张文显《法理学》(第4版)配套题库-课后习题-法学导论【圣才出品】
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第二编 法的本体第五章 法的渊源、分类和效力一、概念题1.法律渊源与法律形式(中南财大2005年研)相关试题:(1)法的形式(厦门大学2010年研;南京大学2009年研;武汉理工2009年研)(2)法律渊源(中山大学2011年研;南京师大2009、2005年研;浙大2007、2006、2004年研;中国人民公安大学2005、2004年研;南京大学2004年研)(3)法的效力渊源(武大2004年研)答:法的效力渊源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具有法律效力的表现形式。
(1)法的渊源简称“法源”。
关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。
前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。
后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
(2)法的形式是指法的具体的外部表现形态。
它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。
法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的已然的法。
法的形式可分为成文法和不成文法两大类别,它们各自又包括若干具体的形式。
法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一,而法律形式外延则更为宽泛。
2.法的清理(中国人民大学2012年研)答:法的清理指有权的国家机关,在其职权范围内,以一定的方式,对一国一定范围内所存在的规范性法律文件进行审查,确定它们或存或废或改动的专门活动。
法的清理的目的是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。
清理的基本任务有两个,并因此形成两个阶段。
一是搞清现存各种法的基本情况,确定哪些可继续适用,哪些需要修改、补充或废止。
这是梳理法的阶段,这一阶段不改变原有法的面貌,不是直接的立法活动。
二是对可继续适用的,列为现行法;对需要修改或补充的,提上修改或补充的日程,有些可届时修改或补充的,加以修改或补充再列为现行法;对需要废止的,加以废止。
第二编 法的本体第六章 法的要素一、概念题1.法律要素(北航2007年研)答:法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。
任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。
法的要素具有以下特征:①个别性和局部性;②多样性和差别性;③整体性和不可分割性。
2.法律概念(中南财大2010年研;南京大学2009年研;浙大2005、2004年研)答:法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,是指对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
法律概念有两个来源:①脱胎于日常生活中的概念,由法律人对它的吸纳而成为法律概念;②法律人的创设。
3.法的规范性答:法的规范性,是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。
它表现在:法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果,从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。
法所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为(可为模式),人们不得怎样行为(勿为模式),人们应当或必须怎样行为(应为模式)。
4.法律规则(中山大学2011、2005年研;中南财大2008年研;北交2007年研;武大2006年研;北邮2006年研;中国人民公安大学2004年研)答:法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
法律规则是构成法律的主要因素。
法律规则通常由严密的逻辑结构。
对法律规则的逻辑结构的分析,法学界有不同的看法,主要有三要素说和二要素说。
三要素说是占主导地位的学说,其主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。
5.法律规范的逻辑结构(中山大学2006年研)答:法律规范的逻辑结构是法理学中的一个重要问题,通常指一个法律规范由哪些要素构成,以及这些要素之间在逻辑上的相互关系等问题。
法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全的规范,对法律规范的逻辑结构的分析,法学界存在三要素说和二要素说,前者认为法律规则由假设、处理和制裁三部分构成;后者认为法律规则的结构分为行为模式和法律后果两部分。
第十六章法的制定1.分析为什么制定村规民约不是立法行为?答:(1)立法的含义与特征立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。
立法的特征主要包括:①立法是由特定主体进行的活动;②立法是依据一定职权进行的活动;③立法是依据一定程序进行的活动;④立法是运用一定技术进行的活动;⑤立法是制定、认可和变动法的活动。
(2)制定村规民约不是立法行为的原因①村规民约是指由村民会议制定的用以规范和约束全体村民的一种规章制度。
②虽然村规民约也是由特定的主体制定的,但是其不属于立法行为,原因如下:a.村民会议是村民自治体的权力机关,是村民直接行使自治权的组织形式。
它由本村18周岁以上的村民组成,由村民委员会召集。
它不属于国家权力机关,而立法是以国家的名义进行的活动。
从主体方面来说,村规民约的制定主体不是适格的立法主体。
b.村民会议的召开应当由本村18周岁以上村民的过半数参加,或者由2/3以上的户的代表参加,所作出决定应经过到会人员的过半数通过。
而立法对于出席会议的人数以及法律通过的人数有着严格的要求,因此,村规民约在制定程序上也是不同于立法的。
c.立法是制定、认可和变动法的过程,法具有普遍性、约束性,其针对的是社会上的一般主体的行为,而村规民约的效力仅限于本村村民的行为和活动。
在效力范围上村规民约的制定也是不同于立法的。
2.阐释我国立法体制的特殊性及其合理性。
答:(1)立法体制的含义立法体制是指关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。
其核心是有关立法权限的体系和制度。
(2)中国现行立法体制的特点①中国的立法权不是由一个机关行使的,因而不是单一立法体制。
②中国的立法权由两个以上的机关行使,是指中国存在多种立法权,如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权等,它们分别由不同机关行使,而不是同一个立法权由几个机关行使,因而不是复合立法体制。
第八章权利和义务8.1重点导读◆权利和义务的概念◆权利和义务的分类◆权利和义务的关系8.2本章要点详解一、历史上的权利观和义务观1.西方思想史上的权利和义务概念(1)西方思想史上的权利概念①中世纪,神学家托马斯·阿奎那首次把人的某些正当要求称之为“天然权利”。
②17世纪、18世纪,资产阶级在反对封建统治的斗争中发明了“自然权利”武器,举起了“天赋人权”的旗帜。
③19世纪中期以后,“权利”和“义务”被作为法律(法学)的基本概念总结出来,权利和义务研究进入实证化阶段。
④20世纪初期,英美分析法理学家注重分析权利概念包含的丰富内容,并与义务和法律关系等概念联系起来研究,深化了对权利的理解。
权利与义务是法学的核心范畴,整个法律的运作,都是通过权利与义务来规范调整法律行为。
(2)西方思想史上的义务概念①古希腊、古罗马时代,没有明确的法律义务概念。
②在中世纪的文献中,亦没有与法律权利相对应的法律义务的明确表述。
③法律义务成为独立概念并被学理分析始于近代。
分析法学派的鼻祖霍布斯可能是把义务与法律权利对应、把义务作为限定自由之法律约束的第一人。
④20世纪50年代以后,从分析义务概念中的“应当”入手,对义务范畴和义务现象作了比较全面的分析,使义务研究达到了相当深入的程度。
2.中国思想史上的权利和义务概念(1)法律上的权利和义务概念在中国出现是19世纪西学东渐之后。
(2)新文化运动把权利问题提到更加突出的位置。
新文化运动的先驱们高扬权利旗帜,提出“以权利本位主义,易家族本位主义”。
(3)进入社会主义时期后,法学也被扭曲为人治和政治斗争的工具以及阶级斗争之学,对权利和义务的研究和宣传既无必要又无可能。
(4)20世纪70年代末80年代初,法学界一些学者提出“法学应以‘权利义务’为自己的特殊对象”。
在20世纪80年代后期,一些学者提出权利和义务是法的核心的观点。
中国传统文化主要以义务本位来规范人的行为,而不是强调人的权利本位。
第五编 法的价值第二十章 法的价值概述一、概念题1.法的事实与法的价值(武大2007年研)答:法的事实是指法所规定的、能够引起法的后果,即法的关系产生、变更和消灭的现象。
法的事实必须是法所规定的,只有那些具有法律意义的事实才能引起法的后果。
另一方面,法的事实的概念又反映了法的调整受到具体社会生活情况和社会事实的制约。
法的价值,是指在主体人与客体法的关系中,作为客体的法对主体的需要的人产生效应的属性。
由上可知,法的事实属于实然范畴,而法的价值属于应然范畴。
2.法的目的价值答:法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,如安全、秩序、自由、平等、公正等。
这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。
这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之为法的“目的价值”。
二、简答题1.简述法的价值。
(中山大学2010年研)相关试题:(1)法的价值的三种含义。
(吉林大学2005年研)(2)论述法的价值的涵义。
(论述题,吉林大学2004年研)答:法的价值是指法这个客体(制度化的对象)对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。
一种法律制度有无价值、价值大小,既取决于这种法律制度的性能,又取决于一定主体对这种法律制度的需要,取决于该法律制度能否满足该主体的需要和满足的程度。
在法学研究中,“法的价值”这一术语的含义可以因如下三种不同的使用方式而有所不同。
(1)用“法的价值”来指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长哪些值得期冀、希求的或美好的东西。
按照一般的价值观念,人身安全、人格尊严、社会的公共福利、经济的可持续发展、善良风俗的维持、环境的保护与改善等,都是美好的和值得珍视的,都是有价值的。
其中,人权、秩序、自由、正义和效率,在现代社会更是备受重视的基本价值,它们都需要用法律来维系和促进,法律发挥社会作用的过程就在于对那些有价值的事物予以保护和推动的过程。
第十九章法律方法19.1 复习笔记一、法律方法概说1.法律方法的概念(1)法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。
(2)法律方法的特征①专业性。
法律职业者有自己思考和解决问题的方式,这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法,其核心是法律思维。
②法律性。
法律方法是根据法律思考和解决问题的方法。
法律是法律人判断是非的标准。
③实践性。
a.法律方法的目的指向是一种实践指向,即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题。
b.法律方法的主体是法律实践的主体,即从事审判、检察、法律服务等法律实务工作的法律职业者。
c.法律方法的评价标准是实践标准。
2.法律方法的内容(1)法律推理,是法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。
过程可以分为:①寻找可以适用的法律渊源;②分析可以适用的法律渊源;③分析、研究依据法律可以认定的事实;④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件。
(2)法律发现,指法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。
(3)法律解释,指法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步的说明。
(4)法律论证,是通过语言的形式,主要是书面语言,根据一定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明。
二、法律推理1.法律推理的概念法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用,是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上的。
2.形式推理形式推理又称分析推理,就是运用形式逻辑进行推理。
这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提,尽管该原则或规则的含义和适用范围并不是在所有情形下都是确定无疑的,而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。
”(1)演绎推理,指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。
(2)归纳推理,指从特殊到一般的推理。
(3)类比推理,指在法律没有明确的文字规定的情况下,比照相应的法律规定加以处理的推理形式。
第四编 法的运行第十六章 法的制定一、概念题1.立法(中国人民公安大学2010年研;中国青年政治学院2010年研;武汉理工2007年研)答:立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。
立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动;②立法是依据一定职权进行的活动;③立法是依据一定程序进行的活动;④立法是运用一定技术进行的活动;⑤立法是制定、认可和变动法的活动。
2.授权立法答:(1)授权立法又称委任立法,是指立法机关通过法定形式将某些立法权委托行政机关行使的制度。
根据委托的范围,授权立法有两种主要表现形式:①立法机关在法律中明文规定委托有关国家行政机关制定法律的实施细则,是为细则委任立法;②立法机关仅就其未立法的某一事项或范围确定原则,由行政机关以行政法规形式调整之,是为原则委任立法。
(2)由于授权立法是以降低规范性法律文件的效力而追求一定的管理效率为代价的,所以,各国对它均有较为严格的限制:①规定一定时间的限制,不是无期限的授予;②规定一定的事项范围,不能超越范围行使委托权力;③授权机关保留随时收回授权的可能。
中国《立法法》明确规定了授权立法(即委任立法)。
3.立法技术答:立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则,或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。
例如,法的构造技术、语言技术。
任何国家或立法主体要使所立之法能有效地发挥作用,不能不重视立法技术,以使立法臻于完善。
4.立法体制(南京大学2011、2008年研;中国青年政治学院2009年研;武大2007年研;北师2007年研;南京师大2005年研)相关试题:立法体制与司法体制(中南财大2006年研)答:(1)立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。
立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。
其核心是有关立法权限的体系和制度。
第十九章法律方法19.1重点导读◆法律解释的必要性◆我国法律解释权限的划分◆法律解释的原则19.2本章要点详解一、法律方法概说1.法律方法的概念(1)法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。
(2)法律方法的特征①专业性。
法律职业者有自己思考和解决问题的方式,这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法,其核心是法律思维。
②法律性。
法律方法是根据法律思考和解决问题的方法。
法律是法律人判断是非的标准。
③实践性。
a.法律方法的目的指向是一种实践指向,即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题。
b.法律方法的主体是法律实践的主体,即从事审判、检察、法律服务等法律实务工作的法律职业者。
c.法律方法的评价标准是实践标准。
2.法律方法的内容(1)法律推理,是法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。
过程可以分为:①寻找可以适用的法律渊源;②分析可以适用的法律渊源;③分析、研究依据法律可以认定的事实;④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件。
(2)法律发现,指法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。
(3)法律解释,指法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步的说明。
(4)法律论证,是通过语言的形式,主要是书面语言,根据一定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明。
二、法律推理1.法律推理的概念法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用,是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上的。
2.形式推理形式推理又称分析推理,就是运用形式逻辑进行推理。
这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提,尽管该原则或规则的含义和适用范围并不是在所有情形下都是确定无疑的,而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。
”(1)演绎推理,指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。
第二十六章法治与社会建设26.1重点导读◆法治与人治的区别◆法治与法制的区别◆中国特色社会主义法治道路的基本特点26.2本章要点详解一、法治的概念从形式意义上来看,法治可定义为:已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。
从实质意义上来看,法治即“法律的统治”,是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。
1.法治与人治法治与人治的区别,体现在:(1)领导人或统治者的地位不同在法治中,法律是至高无上的,领导人或统治者都必须服从法律。
在人治社会之中,领导人或统治者具有超越法律的权力。
(2)法律的地位和作用不同法治社会奉行法律至上的原则,法律的地位是至高无上的,法律一旦制定就必须获得全社会的普遍遵守,即使统治者也不例外。
同时,法律成为国家治理社会的主要方式。
人治社会中法律只是统治者实现社会统治的工具。
(3)政治和观念基础不同法治一般以民主作为政治基础,并且往往与自由、平等和人权等价值相联系。
人治是以专制集权为政治基础,并且一般并不奉行与现代法治相联系的自由、平等、人权等价值理念。
2.法治与法制法制,一般是指法律制度的简称。
(1)法治与法制的区别①与权力之间的关系不同。
法治强调的是法的统治,奉行法律至上,主张一切权力都要受到法的制约,但法制并不必然包含这样的含义。
②产生和存在的时代不同。
法治,是资产阶级革命的产物,只有在资本主义社会和社会主义社会才存在。
法制是从法律出现以来就产生的,它将与阶级分化社会共始终。
③二者与民主、自由和人权等价值观念的关系不同。
法治是与一定民主、自由和人权价值观念相联系。
但法制与这些价值都没有必然的联系,它既可以为这些价值服务,也可以为反对这些价值的制度服务。
(2)法治和法制的联系有法制并不一定有法治,但是没有法制,却绝对谈不上有法治,任何法治都是以法制作为基础建立起来的。
3.法治与德治(1)法治与德治的区别①行为的基本准则不同。
第四编 法的运行第十九章 法律方法一、概念题1.法律方法(南京大学2005年研)答:法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。
法律方法与其他方法相比,具有以下三个特征:专业性、法律性和实践性。
2.法律推理(中山大学2010年研;南京师大2010、2006年研;中国人民公安大学2005年研)答:法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。
法律推理的过程总体上可以分为:①寻找可以适用的法律渊源;②分析可以适用的法律渊源,从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下;③分析、研究依据法律可以认定的事实;④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件。
即法律推理就是前提到结论的过程。
3.演绎推理(浙大2005年研)答:演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。
这是最简单的推理形式。
由于我国是成文法国家,因此,司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理,即著名的三段论推理。
演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则;小前提是经过认定的案件事实;结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中,即判决或裁定。
4.形式推理与辩证推理(武大2004年研)相关试题:(1)辩证推理(厦门大学2008年研;北化工2008年研;中国青年政治学院2006年研;浙大2004年研)(2)实质推理(人大2012年研)答:(1)形式推理又称分析推理,就是运用形式逻辑进行推理。
它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。
这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提,尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下,并非都是确定无疑的,而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。
(2)辩证推理,又称实质推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。
第三编 法的起源与发展第十三章 法的历史1.法的起源的一般规律是什么?答:法起源的一般规律主要有:(1)法的起源的根本原因是社会生产力的发展。
法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革,进而引起整个上层建筑包括调整社会关系的社会规范的变革,以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要,原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。
法在人类历史上的出现,是由社会基本矛盾运动所决定的,具有客观的历史必然性。
这就是法的起源的根本原因。
(2)法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程。
①国家和法是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。
在国家逐步产生的同时,原始习惯开始转变为对每个氏族成员都有约束力的、并且具有特殊强制力的习惯法。
这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃,标志着法的产生。
习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。
②随着社会的进一步推进,法律科学的进一步发展,习惯法又发展为国家的广泛立法,出现了更为完善的法律形式——成文法。
③从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展过程,同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程,是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。
(3)法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。
2.思考法与原始习惯的区别。
答:法与原始习惯的区别在于:(1)产生方式不同原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关,而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中,逐渐地、自然而然地自发形成,并世代相传和演变下来的。
法律是由国家有意识地制定或认可的,是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益,并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。
(2)体现本质不同原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映人们之间利益的一致性和平等关系。
第十章法律关系1.法律关系与一般的社会关系有什么不同之处?答:作为一类特殊的社会关系,法律关系具有以下三个明显的特征:(1)法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系法律规范的存在是法律关系形成的前提。
如果不存在相应的法律规范,就不会出现相应的法律关系。
如果法律规范的内容本身就不合理,或者不具有可行性,这样的法律规范不可能真正地调整社会关系,也就不可能形成事实上的法律关系。
相反,如果法律规范的内容合理、可行、清晰,人们根据法律规范就知道可以做什么、必须做什么或不能做什么,这样的法律规范不仅能够推动法律关系形成,而且能够引导法律关系有序运转,避免法律纠纷产生。
(2)法律关系是法律主体之间的社会关系法律关系并非一般意义上的人与人之间的关系,而是法律意义上的主体之间的关系。
即使是有血有肉的自然人,如果并不是法律意义上的主体,仍不可能与他人形成法律关系。
相反,即使不是有血有肉的自然人,但如果是法律意义上的主体,如由众多自然人结合而成的法人,也可以与他人形成法律关系。
甚至对于动物来说,只要法律承认其为某种形式的法律主体,也可以产生法律关系。
(3)法律关系是以权利和义务为内容的社会关系法律关系的内容是权利和义务,这是法律关系与依据习惯、道德、宗教等行为规范而形成的社会关系的主要区别。
习惯是人们在长期共同劳动和生活过程中逐渐形成、世代沿袭并成为内在需要的行为常式。
依习惯行事是无所谓权利和义务的,由习惯调整的社会关系当然不是权利义务关系。
道德是按照一定的价值观念,通过规定人们在社会生活中的义务,并依靠社会舆论、个人内心信念和良知调控人际关系的行为规则。
由于道德主要是一种义务规范,基于道德而形成的社会关系是一种以义务为纽带的社会关系。
宗教是以规定人们对“神明”及其在人间的“代表”的服从义务的各种戒律而控制人的思想和行为,所以宗教关系也主要是一种义务关系。
在各种社会关系中,只有法律关系才是一种肯定的、明确的权利义务关系。
第四编 法的运行第十七章 法的实施一、概念题1.法的实施与法的实现(武大2004年研)答:(1)法的实施与法的实现的概念①法律实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。
法是一种社会规范,法在制定出来后实施前,只是一种书本上的法律,处在应然状态。
法的实施,就是使书本上的法律变成行动中的法律,使它从抽象的行为模式转变成为人们的具体行为,从应然的状态转到实然状态,由可能性转变为现实性。
②法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实,具体来说,就是法律规则、原则变成社会现实,权利得以实现,义务得以履行,责任得以兑现。
(2)法的实施与法的实现的关系法的实施实际上是法的实现的中心环节和主体部分;同时,他们二者之间也存在着明显的区别。
具体来说,法的实施和法的实现的区别表现为:①法的实现比法的实施的范围更为广泛。
法的实施是一种实际的活动过程;法的实现则不仅包括这一过程,而且还包括这一活动所产生的结果。
②法的实施主要侧重于的法的执行、适用及遵守;法的实现则不仅强调法的执行、适用及遵守,而且还特别强调法的监督和保障。
③法的实施既可能是正值,也可能是负值;法的实现则肯定是正值。
④法的实施是过程、手段,法的实现则是目的、结果。
没有法的实施就不可能有法的实现,法的实施是法的实现的前提;同样,没有法的实现,法的实施则丧失了实际意义,法的实现是法的实施的目的所在。
2.法的执行与法的适用(中南财大2005年研)相关试题:(1)执法(南京理工2011年研)(2)法的执行(中南财大2010年研)、狭义的执法(南京大学2010年研)答:(1)法的执行与法的适用的概念①广义的法的执行是所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动,狭义的法的执行是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。
②法的适用,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
由于这种活动是以国家名义来行使,因此又称为“司法”,法的适用是实施法律的一种方式。
第六编 法与社会第二十三章 法与政治一、简答题1.简述法与政治的关系。
(山东大学2011年研)答:法是国家阶级统治的工具,具有物质制约性和阶级意志性。
统治阶级用立法的形式确定了国家行为的合法性。
因此法与政治有着密切的联系,具体体现在:(1)法是国家意志的体现,由国家强制力保证其实施。
离开了国家政权,法就失去了存在的依托。
在这个意义上,法与政治联系十分紧密,法的制定、适用、遵守和监督,就是政治活动或政治活动的结果。
体现在以下几个方面:①法直接受政治的制约,有什么样的政治制度、政治现实,就有什么样的法。
法随着政治制度和政治现实的变化而变化,因此,政治优先于法,对法起导引作用。
尽管不同的法律规范、不同的法律部门可能与政治的关系有亲疏之别,但作为一个体系,超然于政治之外的法是不可能存在的,特别是作为国家根本大法的宪法,其实正是国内各种政治力量对比关系变化的反映。
②历史和现实中的政治体制改革,几乎无一不是一种“变法”,即对法的立、改、废活动。
当然,在社会稳定的政治结构中,法的变革只能是量上的变化。
③法需要政治权力作为基础,特别是它的推行有赖于政治权力的支持。
通常法要服务于政治,政治占有主导地位,这既是一个历史事实,也是一种现实要求。
政治意识不等于法律意识,政治家可能会抛弃法律,不以法律的手段去解决政治问题,实行不讲法的政治,但法律家却不可能不关心政治。
(2)法对于政治的功能是不容抹杀的客观存在,但法有其相对的独立性,即承认法对于政治领域的功能,并不意味着可以在法与政治之间画上等号,比如,某些政治概念就不一定适宜作为法律概念,某些政治问题也是不能完全依靠法来解决的。
2.简述法对政治有哪些功能或者作用?(中南财大2008年研)答:法对政治的作用体现在以下几个方面:(1)协调政治关系政治关系是人们在社会生活中,基于特定的利益需求而形成的,以政治强制力量和权利分配为特征的社会关系。
其内容包括:①政治权力关系。
这些权力关系都要经由一定的法律机制加以协调。
张⽂显《法理学》(第4版)配套题库-章节题库-法与社会-第⼆⼗五章法与⽂化【圣才出品】第六编 法与社会第⼆⼗五章 法与⽂化⼀、概念题法律⽂化(南京⼤学2011、2008年研;中南财⼤2008年研;南京师⼤2008年研)答:法律⽂化是整个⽂化构成的⼀个特殊部分。
在概念上,⽂化概念的多样性同样影响着对法律⽂化的理解,使法律⽂化这⼀概念也具有多样性。
法律⽂化,是指在⼀定社会物质⽣活条件决定作⽤的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及⼈们关于法律现象的态度、价值、信念、⼼理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。
⼆、简答题1.简述法律⽂化的结构。
答:(1)法律⽂化,是指在⼀定社会物质⽣活条件决定作⽤的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及⼈们关于法律现象的态度、价值、信念、⼼理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。
(2)法律⽂化的基本结构分为两层:①制度性的法律⽂化,它由法律规范、法律制度构成。
②观念形态的法律⽂化,它由法律学说、⼈们的法律价值观、法律信念、法律⼼理、法律习惯等构成。
如果说制度形态的法律⽂化旨在建构⼀定的法律调整机制,那么,观念形态的法律⽂化则充分展⽰了⼈类关于法和法律的精神世界的活动。
观念形态的法律⽂化还可将其结构进⼀步划分为:a.认知结构,其包含着对法律的感知和认识,即感性和理性的知识;b.评价结构,即对法律规范、制度、活动、作⽤的价值评价和选择的思维内容;c.⼼态结构,即关于法律的情感、⼼理和公设(公众所认同的法律公理,如法律⾄上、⼈⼈平等、民主⾃由等);d.⾏模结构,即模式化的法律⾏为指向或图式等。
2.简述法律⽂化的作⽤。
(厦门⼤学2011年研)答:法律⽂化的结构和内容决定法律⽂化的作⽤。
法律⽂化有制度内容和意识内容,其必然有制度性作⽤和社会意识的作⽤。
在此,我们将制度性和意识性作⽤综合起来,具体从以下⽅⾯来分析认识:(1)沟通作⽤。
⼈们的沟通依赖于⼈们共同的认知,法律活动中的沟通依赖于共同的法律认知。
第一编法学导论第一章法学一、概念题1.法学答:法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度,分析它们的性质、特点以及相互关系;既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用;既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2.理论法学与应用法学答:从认识论的角度,可将法学划分为理论法学和应用法学。
理论法学,是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。
应用法学,是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。
通常所说的“边缘法学”,一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的,如法律社会学、法律经济学等。
它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,分别属于理论法学和应用法学。
(1)二者的联系理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分,二位一体。
从静态意义讲,二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系,共同服务于法学发展。
从动态意义上讲,法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程,即将部门法理运用到应用法制度。
遵循着由抽象到具体,由理论到运用的进程。
这是法学发展的必然导向,而二者是其发展过程中的自然分工。
法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务,后者向前者供应原料的关系”。
(2)二者的相互作用理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。
理论法学主要指法学理论,其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。
其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。
应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。
刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。
第六章法的要素6.1复习笔记一、法的要素释义1.法的要素的定义(1)法的要素的概念法的要素,指法的基本成分,即构成法律的基本元素。
(2)法的要素的特征①个别性和局部性。
它表现为一个个元素或个体,是组成法律有机体的细胞。
②多样性和差别性:a.法律要素可以分成不同的种类,它不是同一的;b.相同种类的法律要素可以有多种不同的个性。
③整体性和不可分割性。
每个法律要素都是独立的单位,但是法律要素作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性。
某一法律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化。
(3)判断一个社会的法律要素质量高低的标准①法律要素含义的明确性与确定性程度。
②法律要素间联系的紧密性及协调性程度。
③法律要素的专门化、技术化程度。
2.法的要素的分类法的要素的分类问题涉及另一前提性问题:将复杂的法律现象归结为哪些简单要素,即法要素的“模式”问题。
近代以来,流行的法要素模式的理论主要有四种:(1)“命令”模式,即将法律归结为单一的“命令”要素。
(2)规则模式。
主张法律是一个规则系统,法律规则又可以分成主要规则和次要规则。
(3)规则、政策、原则模式。
政策,是指某种标准规范,这种标准规范设定了一个要实现的目标,一般说来,这个目标是特定共同体在经济、政治或者社会面貌方面的某种改善;原则是有关正义或公平的要求或其他道德方面的要求。
(4)律令、技术、理想模式,即将法律归结为律令、技术、理想三种要素。
我国法学界通行“法律规范”说,将法律归结为法律规范这一单一要素。
二、法律概念1.法律概念释义(1)法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
(2)法律概念的来源①脱胎于日常生活中的概念,由法律人对它的吸纳而成为法律概念。
②法律人(立法者、司法者、法学家)的创设。
(3)法律概念的意义①表达功能。
法律概念及概念间的连接使法律得以表达,也是撰写诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。
第二编 法的本体第四章 法的概念1.与以往的法学理论相比,马克思主义法学关于法的本质的认识有何进步意义?答:马克思主义经典作家关于法的本质的论述与资产阶级法学家关于法的本质的种种观点,形成鲜明对照。
马克思主义把法归结为两点,一是法的阶级意志性,二是法的物质制约性。
第一点指的是法只反映统治阶级的利益和意志,而不可能是“公意的体现”,后者掩盖了法的阶级性。
第二点指的是法体现统治阶级的意志并非由统治者任意捏造,而是由其赖以生存的物质条件决定的。
(1)马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。
在资产阶级法学家的论述中,法是意志的体现,法以利益为基础,法是调整社会关系的准则,这些方面都论述到了。
但是,这些论述都没有把法与统治阶级联系起来,揭示出法是统治阶级意志的体现,是以统治阶级利益为出发点和落脚点的,是从统治阶级的立场根据统治阶级的利益主张和价值标准来调整社会关系的,因而都没有抓住法的本质或实质。
马克思主义经典作家的论述则做到了这一点,从而为人们理解法的本质提供了一把金钥匙,其意义不亚于“剩余价值学说”对于经济学的革命性意义。
(2)马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系。
法与国家的关系是法学的一个原则问题。
这个问题不解决就不可能科学地说明法的问题。
资产阶级法学家从来没有很好地解决这个问题,他们往往把那些与国家没有直接联系的社会规范(非出自国家的社会规范)当作法,混淆了法与非法的界限,同时掩盖了资本主义国家的阶级本质。
(3)马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系。
资产阶级法学家往往是在抽象的“人性”、“精神世界”或“权力意志”之中寻找法的本源。
与他们不同,马克思主义经典作家则深入到法的背后寻找法的本源,揭示法的本质,指出法的本质既不能从它们本身来理解,也不能从人类精神的一般发展来理解,“只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件,并且从这些物质条件中被引申出来的时候,才能理解。
第一编 法学导论
第一章 法 学
1.什么是法学?
答:法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度,分析它们的性质、特点以及相互关系;既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用;既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2.如何认识和理解法学与相邻学科之间的关系?
答:(1)法学与其他学科有着特殊联系
①法学吸收其他学科的认识成果来说明法律现象,从而使它能够深入到法的本质和价值基础中,解答法的外在方面,同时也以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生。
②在现代社会,法律渗透到社会的方方面面,有关法律现象的许多问题不是纯粹的法学问题,而是属于法学与其他学科的双边问题或多边问题。
③在法治时代,越来越多的社会问题都可能转化为法律问题并提交给法律机关处理,这就要求法律工作者具有比较广泛的知识,以至要求法律人才是知识复合型人才。
(2)在法学与其他学科的关系中,法学与哲学、政治学、经济学、社会学、历史学、逻辑学的联系尤为突出。
①法学与哲学
哲学是人类知识的总结和概括。
在思想史上,哲学曾经包容法学在内的一切学科。
19世纪中期以后,法学从哲学中分化出来,成为一门独立的学科。
法学与哲学的关系在法理学(法哲学)中表现得最为明显。
法理学(法哲学)是对法的一般基础理论的哲学反思。
②法学与政治学
政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门科学。
由于法是政治活动和实现政治目标的工具,因而政治和法具有内在的统一性,法学和政治学有着内在的联系。
③法学与经济学
经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。
法学与经济学联系密切,表现为:
a.法所反映的统治阶级意志以及法所界定的权利和义务,归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的。
b.法律对经济起着能动的反作用,既能推动社会生产力的发展,也能阻碍社会生产力的发展。
c.民主和法治是商品经济、市场经济发达的产物。
民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。
d.将经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域,可以加深和丰富人们对法律的认识,有助于说明法律制度,促进法律制度的改革。
④法学与社会学
法学与社会学存在着相当密切、相互交错的关系。
一方面,法学要研究社会中的法,
把法作为社会现象的一部分研究;另一方面,社会学要通过法律研究社会,把法律作为社会内容的形式。
⑤法学与历史学
历史学是研究和阐述人类社会发展的具体过程及其规律性的科学。
法学与历史学有密切的关系,其表现是:第一,法律是凝结的历史,或者说是历史过程的产物。
第二,法律的生命不仅是逻辑,更重要的是经验。
第三,历史学的实证研究方法是法学研究的重要方法。
第四,法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产物,有其产生和演变的过程。
⑥法学与逻辑学
逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学。
法学与逻辑学共同关注的焦点是法律推理问题。
法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提(法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程。
3.法学研究的基本方法有哪些?
答:法学研究的基本方法包括:
(1)阶级分析方法
阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。
阶级之间的利益关系决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。
(2)价值分析方法
价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。
价值分析方法之所以是法学的基本方法,就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性;法作为调整社会利益关系的规范体系,其本身就是一定价值观念的体现。
法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。
(3)实证研究方法
①实证研究方法释义
实证研究方法是在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
a.价值中立,指在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。
b.经验事实,指可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素。
②实证研究方法类型
a.社会调查方法。
社会调查是法学进行实证研究的最基本的方法。
其基本特点是研究者提出具体问题,拟订出研究方案,通过观察和实验采集资料和数据,在此基础上提出知识性的命题。
b.历史研究方法。
对法律进行历史的实证考察,可以使我们洞察某种法律现象在历史上是怎样产生的,在发展过程中经过了哪些主要阶段,并根据它的这种发展去考察这一事物的现状及其原因。
c.比较研究方法。
即对两个或两个以上事物进行比较研究。
自20世纪中期以来,法学中的比较研究方法越来越得到普遍的重视。
d.逻辑分析方法。
法学研究中的逻辑分析主要在四个层次上被使用。
第一个层次是法律概念与法律事实之间的逻辑关系;第二个层次是法律规则之间的逻辑关系;第三个层次是法律规则与法律原则之间的逻辑关系;第四个层次是法律原则之间的逻辑联系。
e.语义分析方法。
是通过分析语言的要素、句法、语境来揭示词和语句意义的研究方法。
4.如何认识和理解现代公民的基本素质?
答:对于公民基本素质的认识和理解主要体现在以下几个方面:
(1)主体意识,即明确认识到自己是一个公民,是社会政治生活和公共生活的主体,自己是作为一个有独立意识和独立地位的政治权利主体加入社会政治关系和政治程序的。
(2)权利意识,即意识到自己有与生俱来的作为人应当享有的权利,并能清晰地懂得权利的正当性、可行性、界限性,在法定范围内主张和行使自己的权利,勇敢地捍卫自己的权利。
(3)参与意识,即意识到公民的本质在于参与,参与社会政治生活、公共生活既是自己的权利,也是自己的义务,并依照法定或约定程序热情而理智地参与政治生活,参与社会主义建设和公共事业管理。
(4)平等意识,即意识到自己与他人一样,都是权利主体,在法律面前享有平等的权利,承担平等的义务。
(5)宽容态度,即承认他人有权利选择与自己不同的行为方式、生活方式,发表不同的见解。
(6)法治观念,即意识到法治优于人治,尊重和遵守经由合法程序制定的并旨在维护秩序、保障公正、促进效率、实现自由的法律规则,按照法定界限和程序行使权利,抵制和监督一切违法行为。
(7)责任观念,即意识到自己对他人、社会、国家、人类负有公民的义务和责任。
(8)理性精神。
具有理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前,能
够从实际出发,从人民利益出发,不被个人情绪和偏见所左右。
(9)人本观念,即以人为本的观念和理念。
人本观念的精髓是:一切从人出发,以人为中心,把人作为观念、行为和制度的主体;人的解放和自由,人的尊严、幸福和全面发展,应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀。
(10)全球意识。
观察和处理任何基础性、战略性、全局性事务问题都必须有全球意识、全球视野、全球思维,要有全球化的问题意识以及战略意识。
在全球化时代,我们不仅是中国公民,而且是世界公民。
5.如何认识和理解法律人才的基本素质?
答:法律人才的基本素质包括两大方面:一是基础素质,二是法律素质或法律职业素质。
(1)基础素质
①思想素质。
法律人才必须具备的思想素质至少应当包括以下几个方面:
a.立法为公、执法为民的职业宗旨。
法律职业共同体的每一位成员,无论其从事的具体法律事务有何不同,都应当从人民的根本利益出发制定和实施法律,真正做到“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。
b.追求真理、维护正义的崇高理想。
真理和正义是法律活动获得其正当性的根本来源,也是诸如权利、义务、责任等法律概念的正当性的基本来源。
c.崇尚法律、法律至上的坚定信念。
全体社会成员认同、崇尚和信仰法律是法治生成和成熟不可缺少的精神文化基础,而法律人才对法律是否尊敬和崇奉对民众的法律情感和态度有着巨大的影响,直接影响民众能否认同和信仰法律,因而更为关键。
d.认同职业伦理、恪守法律职业道德的自律精神。
法律职业伦理包含崇尚法律真实、。