试论卡多佐与美国默示允诺合同的产生

《司法过程的性质》读后感《司法过程的性质》读后感《司法过程的性质》是一本很特别的书，它是作者本杰明·卡多佐在耶鲁大学法学院进行的一次演讲，是卡多佐对自己多年法官经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。

这本书的中心议题简单说就是"法官立法",是指法官在严格遵循先例的原则下又如何通过司法过程"发现"法律适应不断变革的社会，推动法学的发展。

这是一本独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作，正面回应了如何在司法过程中正确对待判例的问题，是一位著名的大法官的经验之谈。

它贯穿了卡多佐对于法律现实主义和实用主义的理解，有助于每一位法学的理论学者深入了解法律实践过程和社会现实。

司法审判过程就是一个酿造过程。

在这本书中，作者卡多佐将司法审判过程形象的比喻成了一个酿造过程，所有参与审判的人都是在共同酿造一个叫做法律决定的化合物，而法官就是一个非常重要的酿造者。

影响最终酿造结果的就是添加物的成分和比例，而掌握这些要素的人也就是最终决定酿造物的人。

成分——法官体现在他判决中的法律。

这种渊在书中分为两种，一种比较明显，也就是直接由或者制定法提供的。

这种情况是一种非常理想的状态，也就是说法官所需要做的只是服从。

在这个意义上法官制定的法只是第二等的法，是在和制定法之后的而且必须从属于立法者所制定的法律。

但即使在这种情况下，法官的工作也并非草率和机械，因为在法律适用过程中会有需要填补的空白，会有需要澄清的疑问和含混，也就是我们常说的法律解释问题。

这种法律解释在书中分为两种，一种是对于真实并且可以确定的已有之物，也就是在赋予一个制定法含义的时候只需要理解立法者心目中的含义和立法意图；而另一种就相对比较麻烦但也更为普遍，就是立法机关对于所要解决的问题完全没有概念的时候（立法机关未想到的要点），这种情况下的司法解释就需要更深入地发掘实在法的深层含义，猜测立法机关在面对该问题时可能会有的意图，填补实在法的空白。

本文部分内容来自网络，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将予以删除！== 本文为word格式，下载后可随意编辑修改！ ==由卡拉马祖案分析国家行为原则的国际条约例外一、国家行为原则的基本概念(一)国家行为原则简介美国法院在审理涉及外国政府在其本国领土范围内运用主权权力实施的行为时总是约束自身不对这一类行为的有效性进行司法审查。

这一原则就是通常所称的国家行为原则(Act of State Doctrine)。

美国以联邦最高法院为主的各级联邦法院在众多的案件中对这一原则进行了引用和讨论。

适用该原则的意义在于确保一国在其领域内所进行的主权行为不会受到他国法院的司法审查。

值得注意的是，该原则的发展历程中并没有受到过多国际法的影响，而是美国联邦法院系统自身承认与坚持的结果。

其目的不是为了保护他国主权不受美国侵犯，而是保证美国的外交机关在履行职能时不受美国法院司法裁决的干扰。

但是作为一项涉外审判原则来说，国际法本身的发展对该原则的演进无疑产生了重要影响。

美国法院在衡量是否在一案中适用国家行为原则时首先要对案件争议的行为是否是国家行为进行认定。

国家行为原则适用于政府官方或实体所实施的行为。

这一行为包括两个方面:其一，该行为必须是政府实体或者具有政府性权力的实体依据其职权所实施的行为;其二，涉诉的行为必须是一个正式的行为或者有证据证明的正式行为，例如立法行为或行政命令。

至于国家工作人员的行为是否属于国家行为需要通过该工作人员的职权范围来确定。

当其实施的行为是职权行为时，该行为就能够被认定为国家行为。

当其实施的行为即使利用了官方职权，但其所获取的个人利益超过了国家获取的利益，则该行为在受到美国法院司法审查时不适用国家行为原则。

(二)国家行为原则与国家主权豁免国家行为原则和国家主权豁免都是通过司法手段实践国际礼让的一般概念和联邦国家机关之间相互尊重的方式。

与国家主权豁免仅能提起程序性的管辖权抗辩不同，国家行为原则为外国政府提供了一种实质性的抗辩权利。

卡多佐的实用主义法律思想研究前言卡多佐（Roscoe Pound，1870-1964）是20世纪法理学重要代表人物之一，他的实用主义法律思想极具影响力。

在法学研究中，交流与借鉴他的思想极为重要。

本文主要介绍卡多佐的实用主义法律思想，并就其思想的现实意义进行深入分析。

卡多佐的实用主义法律思想卡多佐的实用主义法律思想强调实践的意义和目的，而非抽象概念的真实性或超然性。

他认为，法律应该服务于社会的根本利益，和平、安全、公正是法律的根本价值追求。

他强调法律的内在合理性，法律应该是合理和公正的，能够为个体和社会创造更多的利益，但他也承认法律规则是按照历史和文化条件制定的，应该针对不同的社会环境和条件进行具体的调整和改变。

因此，他主张法律应该具有可塑性，以适应新的社会变化和现实需要。

卡多佐的实用主义法律思想强调实际效果，即通过实践检验法律规则的对社会生活的影响，并进一步进行调整和改变。

他提出了法律效果学的理念，倡导从实际效果出发重新认识与评价法律。

此外，他还强调了法律的预见性和稳定性，认为法律应该有一定的预测力，预见到社会的变化和未来发展，免去政治和社会冲突。

卡多佐实用主义的现实意义卡多佐的实用主义法律思想的现实意义在于，强调法律服务于社会，实现社会的平和、安全和公正，追求公正、合理、可塑性和实际效果等法律价值，推动法律制度的进步，使法律更好地服务社会需要，并在实践中得到升华。

这种现实意义反映在以下三个方面。

（1）法律服务社会的理念法律的存在和发展是为了服务社会，也就是法律不能脱离社会背景。

卡多佐的实用主义法律思想重视法律对于社会的服务性，强调法律规则的目的和意义都是为了服务于社会，为社会生活提供保障。

因此，实用主义法律思想意味着法律制度应该也是适应社会需求的，法律能够与社会同步发展、与时俱进。

（2）法律可塑性卡多佐的实用主义法律思想认为，法律应该具有可塑性，面对社会也应该能够有所变化和调整。

因此，在新的历史和文化条件下，法律应该以新的形式呈现，并以新的方式为社会生活服务。

产品责任归责原则简述产品责任归责原则简述(一)产品责任归责原则的概念产品责任归责原则的概念，笔者认为有广义和狭义之分。

广义的产品责任归责原则概念，一般描述为判定产品责任的依据和准则。

狭义的产品责任归责原则指“产品的生产者、销售者在其产品造成他人人身或财产损害的情况下，根据何种标准确定其民事责任”。

[1]两者的主要区别在于：广义的产品责任归责原则概念包括了刑事责任、行政责任和民事责任中的归责原则，民事责任中又包含了合同责任、担保责任和侵权责任的归责原则;而狭义的产品责任归责原则仅指产品民事侵权责任中的具体归责原则，一般包括过错责任、过错推定责任和严格责任。

从大部分学者的著述来看，这两个概念同时适用不做区分。

笔者认为，归责原则问题的研究外延不宜太广，应做必要的限制，否则很难说明问题的本质。

因此，本文采用的是狭义的概念，即特指产品侵权责任中的归责原则。

对现实的产品责任归责原则的研究，应从微观方面入手。

正如一部分学者在其著述中所说，“产品责任归责原则的发展经历了由合同责任、过失责任、担保责任以及严格责任这几个阶段”。

[2]当今世界产品责任归责原则以严格责任为主，就是从不同的角度对产品责任归责原则概念的诠释。

同时，合同责任、担保责任、侵权责任等概念在产品责任法中与过错责任、过错推定责任、严格责任有时相互指代。

这时他们处于同一层次上，但事实上在处理现实问题中，他们是两个层次上的概念。

应该说产品责任、合同责任、担保责任以及侵权责任是处于同一层次上的概念，而过错责任、过错推定责任、严格责任应是上述概念的下位概念，他们不属于同一层次的概念。

但是为了行文方便，有时不加区分，相互指代罢了。

由此可见，真正意义上的产品责任归责原则应当是产品侵权责任中所包含的过错责任、过错推定责任和严格责任。

另外，过错责任、过错推定责任和严格责任在法学和现实法律中真正确立起来是法学理论发展到一定时代的产物。

他们的出现和运用要比传统的合同责任、侵权责任晚的多。

卡多佐的法官造法理论在司法界，法官是法律解释和界定的权威。

他们负责根据现有的法律和规章制度来裁决案件，并以此为依据来决定刑罚和责任。

然而，在现实生活中，法律条文往往并不能完全适应每个具体案例中的细微情况。

因此，法官往往会在法律原则和解释的基础上，发挥其独立的判断力和创造性思维，以适应不同的情况。

卡多佐的法官造法理论就是在此背景下被提出来的。

卡多佐的法官造法理论主张，法官在审理案件时应该发挥主动作用，根据自己对法律精神和目标的理解，去创造性地解决特殊情况下的法律问题。

他认为法官不应该仅仅被束缚于法律字面上的解释，而应该在确保公正和公平的前提下，运用法学知识和专业经验，从而贴近法律的社会目标，以尽可能地满足社会的需求。

卡多佐的法官造法理论的核心思想是，法律是为人民服务的，并应该在不同情况下具有弹性和可塑性。

他认为法官是法律的最高解释者，应该根据具体案例中的情况和社会背景，去探索法律规则和原则的灵活性。

当法条不足以解决具体问题时，法官应该有权根据公正和公平的原则，从中选取最合适的法律解释，以达到社会正义和公平的目标。

与传统的理论观点不同，卡多佐的法官造法理论赋予法官更多的裁量权。

传统观点认为，法官只是一个中立的裁决者，应该以法律条文的字面意义作为唯一的准绳。

然而，卡多佐的观点是，法官应该在充分理解并尊重法律的前提下，运用其专业知识和判断力，为特殊情况下制定符合公正和公平价值的法律解释。

卡多佐的法官造法理论也受到了一定的争议。

一些人认为，法官的角色应该是中立的，不应该过多涉及法律的创造和解释。

他们担心过度的裁量权可能导致法律的随意性和不确定性。

然而，提倡卡多佐的观点的人认为，法官的裁量权是为了更好地适应法律发展和社会需求，而不是随意滥用权力。

在现实世界中，法官的裁决往往是受到其个人观念和价值观的影响。

因此，卡多佐的法官造法理论提供了一个有益的框架，以促使法官在裁决案件时始终保持公正和公平。

虽然理论本身可能有一定的局限性，但它依然为法官提供了一种思考和决策的指导原则。

英美法系法律秩序的生成逻辑——浅读《司法过程的性质》感时【摘要】《司法过程的性质》是美国大法官卡多佐的一部经典著作。

未曾拜读这本书之时，就听闻此书十分晦涩难懂，虽然只有薄薄的一百多页，足以使我们这些涉法不深的人颇为头疼。

卡多佐是一个怎样的人？司法过程的性质本源是什么？这本著作阐述的观点有哪些？通过学习《模拟法庭实务》课程，在王老师的指导下，我带着这些疑问，将这本薄薄的书反复看了几遍，确是很难通读透彻。

但在此我也写点自己浅显的看法，谨以作读书笔记。

比较而言，在英美法系中，经验理性主义的思维方式拒绝法律实践中的体系化和概念主义，法律的发展遵循着渐进式的成长模式，由此决定了法官是推动法律发展的核心力量。

在卡多佐时代的美国，受实用主义哲学的影响，因应迅速变化的社会实践，“法官造法”尤为积极且重要。

卡多佐其人及其《司法过程的性质》所演绎和诠释的正是英美法系的上述演变进程，系统而客观地阐述了英美法系法律秩序的生成逻辑。

【关键词】卡多佐司法过程的性质哲学方法社会学方法遵循先例一、卡多佐及《司法过程的性质》背景简述本杰明.内森.卡多佐，是美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一，和霍尔姆斯、汉德一起被评为美国二十世纪最伟大的三位法官。

《司法过程的性质》这本书不仅是卡多佐的第一部用心之作，而且是对自己多年担任法官的经验的总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。

这本书其实是卡多佐在美国耶鲁大学法学院所作的一个演讲稿的整理。

全书共有四讲，分为“引论。

哲学方法”、“历史、传统和社会学的方法”、“社会学方法。

法官作为立法者”、“遵循先例。

司法过程的下意识。

结语”，全书不足六万字。

卡多佐的这次演讲非常成功，也使得他因此成为美国社会法学派重要的领军人物。

这本书自出版以来已成为一本经典名著，以下我将通过自己对该书中文译本的有限阅读，对这些经典话语进行解析，探讨卡多佐究竟给我们带来了什么。

卡多佐的有效主义法律思想研究在法学的浩瀚星空中，卡多佐的法律思想犹如一颗璀璨的星辰，散发着独特而耀眼的光芒。

他的有效主义法律思想，不仅为法律理论的发展注入了新的活力，也对法律实践产生了深远的影响。

本杰明·卡多佐，这位出生于 19 世纪的美国法学家，以其深邃的思考和敏锐的洞察力，在法律领域留下了不可磨灭的印记。

他所处的时代，是美国社会急剧变革的时期，工业的迅猛发展、社会关系的日益复杂，都对法律的适用和解释提出了新的挑战。

卡多佐的有效主义法律思想强调法律的目的和社会效果。

他认为，法律不应是僵化的条文和抽象的原则，而应是能够解决实际问题、实现社会公正和公共利益的工具。

这种思想体现了一种实用主义的态度，即法律应当适应社会的变化和需求，而不是让社会去适应法律。

在卡多佐看来，法官在法律的发展中扮演着重要的角色。

传统的观点认为，法官只是法律的执行者，其职责仅仅是依据既定的法律规则作出判决。

然而，卡多佐却指出，法官在面对具体案件时，往往需要进行创造性的司法活动。

他们不仅要遵循先例，还要根据社会的变化和公共政策的需要，对法律进行解释和发展。

卡多佐主张法官应当运用社会学的方法来裁判案件。

这意味着法官要考虑案件所涉及的社会背景、道德观念、经济状况等因素，以实现法律的社会效果。

例如，在处理涉及劳工权益的案件时，法官不能仅仅依据传统的合同法原则来判断，而应当考虑到劳工在经济上的弱势地位以及社会对劳工权益保护的需求。

卡多佐的有效主义法律思想还强调法律的稳定性与灵活性的平衡。

他认识到，法律的稳定性是维护社会秩序和公民预期的重要保障，但过度的稳定可能导致法律与社会现实脱节。

因此，在必要的时候，应当允许法律通过司法裁判等方式进行适当的调整和发展，以保持其对社会变化的适应性。

为了实现法律的有效适用，卡多佐提出了“遵循先例”原则的有限性。

他认为，先例并非绝对不可突破，当先例与社会的正义观念和公共利益相冲突时，法官应当有勇气作出与先例不同的判决。

解读卡多佐郑辉（华南理工大学法学院，广东广州５１０００６）作为社会学法学的代表人物之一，卡多佐强调，司法必须与社会现实相适应。

在社会学法学理论的影响下，他对司法过程进行了敏锐透彻的分析。

卡多佐在没有轻视逻辑推理在法律解释和法律适用过程中的作用的条件下得出结论说，在审判过程中，对社会政策的考虑颇为重要。

法官试图解释社会意识，并试图在法律中使之得以实现。

但在这样做的时候，他有时实际上也是帮助形成和修改那种被要求解释的意识。

因此，司法过程既包含着创造的因素也包含着发现的因素。

法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出选择。

在做这种选择时，法官必定会受到其自身的本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要之观念的影响。

卡多佐认为，信奉先例应当是司法中的一项规则而不应当是其间的一个例外。

但是他又认为，在尊奉先例会明显不符合正义感和社会福利的情形下，法官可以不遵循先例这项规则的约束。

他指出，确定性的需要，在某种程度上必须同进步的需求相协调，因而不能把先例原则看成是一种永恒且绝对不变的真理。

也就是在对过去的崇拜与对现实的赞扬之间，人们可以找到一条安全之路。

笔者认为，只有从法官在司法过程中的作用、司法过程中所运用的方法等方面对卡多佐的法律思想加以解读，才能更加明晰这位大师的法律思想。

一、法官在司法过程中的作用布莱克斯东生动地说，法官是“活着的法律宣誓者”。

这句话说明了在普通法系中法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。

那么法官应该从哪里寻找体现在他判决中的法律呢？有时候这些渊源很明显，这些法律是通过宪法或制定法规规定的，在这种情况下，法官的主要职责就是服从。

但是宪法和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。

会有需要填补的空白，也会有需要澄清对待疑问和含混，还会有需要淡化———如果不是回避的话———的难点和错误。

这个时候体现在判决中的法律规则是在宪法或者制定法中发现的。