柏浪涛 刑法总则
- 格式:pdf
- 大小:827.85 KB
- 文档页数:69
柏浪涛冲刺讲义稿一、引言在法律职业的备考征程中,每一位学子都像是奔跑在赛道上的运动员,为了那个终点线而全力冲刺。
而这份讲义,就是为了帮助大家在冲刺阶段更加高效地复习,更加精准地把握考试要点,从而顺利通过法律职业资格考试。
二、刑法总则重点回顾1.刑法的基本原则:罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应。
这些原则是刑法的基石,必须牢牢掌握。
2.犯罪构成:犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面。
这四大要件是判断一个行为是否构成犯罪的关键。
3.正当防卫与紧急避险:这是刑法中的两个重要制度,用于保护公民在特定情况下的合法权益。
要准确理解其构成要件和限度条件。
4.故意犯罪的形态:包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。
这些形态对于量刑具有重要意义。
5.共同犯罪:要掌握共同犯罪的成立条件、类型和处罚原则。
特别注意教唆犯、帮助犯等特殊类型的共同犯罪。
6.刑罚的种类和适用:主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。
要掌握各种刑罚的适用条件和执行方式。
三、刑法分则重点罪名解析1.危害国家安全罪:如背叛国家罪、分裂国家罪等,这些罪名涉及国家安全,处罚严厉。
2.危害公共安全罪:如放火罪、爆炸罪等,这些罪名涉及不特定多数人的生命财产安全。
3.破坏社会主义市场经济秩序罪:如生产销售伪劣产品罪、走私罪等,这些罪名与市场经济秩序息息相关。
4.侵犯公民人身权利民主权利罪:如故意杀人罪、强奸罪等,这些罪名直接侵犯公民的基本权利。
5.侵犯财产罪:如盗窃罪、诈骗罪等,这些罪名涉及财产权益的保护。
6.妨害社会管理秩序罪:如扰乱公共秩序罪、妨害司法罪等,这些罪名与社会管理秩序相关。
7.贪污贿赂罪:如贪污罪、受贿罪等,这些罪名与公职人员的廉洁性有关。
8.渎职罪:如滥用职权罪、玩忽职守罪等,这些罪名与公职人员的职责履行相关。
对于以上罪名,要掌握其构成要件、法定刑和量刑情节等内容。
特别注意一些常见罪名的区分和界定问题。
柏浪涛刑法考点的几个总结二总结5:假币犯罪的罪数。
(1)串联关系,只定前行为。
a.伪造+使用=伪造;b.购买+使用=购买。
(2)并联关系,并罚。
a.出售+使用,并罚。
b.运输+使用,并罚。
总结6:公开盗窃的行为类型:(1)貌似抢劫:甲伤害乙,致乙重伤无法反抗但清醒,忽看到乙的钱包掉地上,拿走(注意与司法解释的情形不同)。
(2)貌似抢夺:乙遛狗,无狗绳。
甲跑过来当着乙面,迅速抱走小狗。
(3)貌似侵占:新娘让伴娘帮拿着戒指,一会仪式要用。
伴娘在新娘眼皮底下拿跑。
总结7:财产罪中的“多次”。
共四个:(1)作为犯罪成立条件的有三个:多次盗窃,多次抢夺,多次敲诈勒索。
(2)作为法定刑升格条件的有一个:多次抢劫。
注意:诈骗罪、侵占罪中没有多次规定。
总结8:诈骗、盗窃、侵占的四种类型:(1)一开始有非法占有目的:a.甲欲非法占有乙手机,骗乙临时借打个电话就还,乙借给,甲拿到手就跑了。
甲是盗窃。
b.甲欲非法占有乙手机,骗乙借用两天,乙借给,甲到手两天后不还。
甲是诈骗,名为借、实为骗。
(2)拿到手后才有非法占有目的。
a.甲临时借打一下乙的手机,乙递给,甲拿到手后产生非法占有目的,拿跑了。
甲是盗窃。
b.甲提出借乙手机用两天,乙借给,甲拿到手后产生不法所有目的,两天后不还。
甲是侵占。
总结9:观点展示的考点。
(1)偶然防卫:乙要杀丙时,甲杀死乙,救了丙,但甲没意识到自己制止了一起不法侵害,只想杀乙。
关于对甲的处理。
观点一:构成故意杀人罪既遂。
观点二:无罪,成立正当防卫(结果好,行为就好)。
观点三:构成故意杀人罪未遂(坏行为偶然制造了好结果)。
偶然避险也有类似三种观点。
总结10:观点展示(2):正当防卫伤及无辜:乙伤害甲,甲防卫,向乙扔砖块,击中附近丙。
甲对丙构成?观点一:正当防卫,因为甲的行为就是对乙的正当防卫行为。
观点二:假想防卫,因为事实上丙没有实施不法侵害。
观点三:紧急避险,因为紧急避险就是伤害无辜第三人。
总结11:观点展示(3):打击错误。
《柏浪涛讲刑法》笔记【刑法总论】一、刑法论(一)刑法的功能1.保护法益﹣保障人权2.事实存疑时有利于被告(二)刑法的解释1.解释技巧:类推解释——扩大解释2.解释理由:文理解释(符合词意)、体系解释(一词多义、多词一义)、当然解释(举重以明轻、举轻以明重)、目的解释(保护法益)(三)刑法的原则1.罪刑法定原则(法无禁止皆可为):保护国民预测可能性(不溯及既往、不类推)2.罪刑相适应原则:法益侵害性(客观)、可谴责性(主观)、人身危险性(再犯可能性)(四)刑法的效力1.空间效力:属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖2.时间效力:从轻兼从旧(适用未决犯,事发、判决时间点)(司法解释有特殊)二、犯罪构成(一)定罪标准:两阶层犯罪构成体系1.客观要件﹣客观阻却事由行为主体、危害行为、危害结果、因果关系正当防卫、紧急避险、被害人承诺2.主观要件——主观阻却事由犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性3.共犯问题(满足客观要见即可认定为阶段性的"犯罪")(二)定罪方法:三段论1.大前提:法律规定的构成要件2.小前提:案件事实3.结论(一个行为触犯多个罪名:想象竞合犯,应当择一重罪论处)(三)客观要件一:行为主体1.个人真正身份犯(定罪身份)、不真正身份犯。
(量刑身份)、国家工作人员(公务)2.单位(1)主体资格:私营须有法人资格,其他不需要。
例:子公司(有资格)、分公司(无资格,特例:以分公司名义、为分公司谋利)(2)主观条件:成立主要目的是犯罪或主要从事活动是犯罪的只构成个人犯罪。
3.个人与单位(1)只有单位意志+单位利益才是单位犯罪。
(2)如果单位实施了只能由个人承担的罪名(故意杀人、贷款诈骗罪),则认为单位主要责任人的个人犯罪。
4.处罚(1)单位消失,追究主要责任人责任。
(2)单位合并,仍追究原单位责任。
(四)客观要件二:行为1.危害行为(1)特征:有体性、有意性、有害性。
刑法案例分析方法——柏浪涛博主按语:经对比,此版本和14年版本毫无差别(比14年版本的还细),就用以前整理的这个呗。
第一部分方法论一、考查目标刑法案例分析题旨在考查三项内容:1.重点知识板块的掌握程度。
案例分析题首先是一种知识考查,但不是对所有考点的考查,而是对重点知识板块的考查。
常考的知识板块有:(1)总则:①犯罪未完成形态;②共同犯罪;③自首和立功。
(2)分则:①财产犯罪;②人身犯罪;③贪污贿赂犯罪;④金融犯罪。
对上述知识板块应达到熟练掌握的程度,这是解答案例分析题必要的知识储备。
2.萃取关键事实,找出对应法条的能力。
近几年的案情都比较长,而且复杂。
这就要求考生同时具备快速阅读的能力,快速萃取关键事实的能力,以及快速找出所考法条的能力。
有些考生在这个环节失误的教训是深刻的。
例如,2008年有考生在阅读刑法案例分析题时,开始以为是公司法的试题,读到最后方知是刑法试题,义需重读一遍。
这无疑会浪费时间,并造成心慌。
3.事实与规范的连接能力。
案情是事实,法条是规范。
案例分析本质上就是运用法条来分析案情。
的距离拉近,最后得出结论。
这项能力是法律人的基本职业能力,因此是考试的考查重点。
4.综合联系能力。
案例分析题不可能像单选题一样只考一个考点,而会考查多个考点。
这些考点分散隐藏在案情巾。
这就要求考生具有将众多考点进行综合联系的能力,不能只看一点,不及其余。
例如,考题有时会将犯罪形态与共同犯罪联系起来,将罪数与累犯联系起来,将未成年人犯罪与死刑联系起来,将人身犯罪与财产犯罪联系起来。
5.组织答案的能力。
案例分析题也是一种文字表达题。
特别是近几年有些真题的提问只有一句话:“请根据所学知识,分析行为人的刑事责任”。
解答这种题,就要求具有文字表达能力和组织答案的能力。
例如,有些考生将案情所涉罪名作为一级框架来组织答案,这显然是不合适的。
二、解答策略虽然案例分析题层出不穷,但是仍有一定的解答规律。
根据多年总结的规律,在解答时可采取以下策略。
柏浪涛刑法知识点总结一、刑法概述刑法是国家对犯罪行为进行规范和处罚的一种法律制度。
刑法的基本任务是保护社会秩序和人民利益,维护国家和社会的稳定,实现社会公正和保障人民安全。
刑法规定了各种犯罪行为和相应的处罚,确立了刑责与法责的关系,保障了每个公民的法律权益。
二、刑法的基本原则1. 法律原则:刑法的制定和适用必须依法进行,任何违反法律的刑法规定都是无效的。
2. 罪刑法定原则:罪刑法定原则是指任何刑事责任和处罚都必须有法律规定,而且这个规定必须在犯罪行为发生之前就已经存在。
也就是说,不能因为某个行为有害于社会而要求对其追究刑事责任,而必须有法律规定这种行为构成犯罪才能追究刑事责任。
3. 无罪推定原则:即被告人在未经法院裁决前,被认为是无罪的。
这一原则体现了刑法对人权的尊重和保护。
4. 最有利原则:在适用刑法时, 应当在保障人权的基础上, 对被告人采取具体的适用方式,对被告人显著超越其应当承担的刑事责任程度的处罚情节,或者对被告人采取导致其逃避刑事责任的适用方式, 依法予以改正。
5. 法无规则不可究原则:只有法规定了具体的行为为犯罪行为,才能进行刑事责任的追究。
6. 法条适用原则:对涉嫌犯罪的人员的审判,必须依法实行。
7. 公平正义原则:刑法的适用要坚持公平和正义的原则,不能歧视任何个人或群体。
8. 限制原则:刑法必须合理使用,不能滥用,对被告人只能限制其犯罪行为,而不能限制其应有的基本权利。
9. 适用人权公约原则:刑法的适用要遵循人权公约的规定,保护人民的基本权利。
10. 文明原则:刑法适用要以人类文明的共同价值为基础,保护人类文明的进步和发展。
三、刑法的基本内容刑法主要包括以下几个方面的内容:1. 犯罪的认定:刑法中规定了各种不同类型的犯罪行为,包括故意犯罪和过失犯罪等。
同时,刑法还规定了犯罪构成要件、犯罪的数罪数罚原则和精神病人不负刑事责任的规定。
2. 刑事责任的承担:刑法规定了当事人对于自己的犯罪行为应承担相应的刑事责任,包括主观方面和客观方面的刑事责任。
2021年刑法攻略柏浪涛笔记(含法条)2021年刑法攻略柏浪涛笔记��刑法论:刑法概说,刑法解释,刑法基本原则,刑法的效力��总论犯罪论行为主体危害行为客观要件危害结果因果关系正当防卫客观阻却事由紧急避险被害人承诺犯罪故意主观要件犯罪过失无罪过事件事实认识错误责任年龄主要阻却事由责任能力违法可能性认识期待可能性犯罪既遂犯罪未遂犯罪形态犯罪中止犯罪预备共同犯罪成立共同行为条件共同故意理论分论(正犯、共犯)法定分类(主犯,从犯,胁从犯)特殊问题(共犯与身份犯,共犯与认识错误,共犯与犯罪形态)罪数行为单数行为复数数罪- 1 -��刑罚论:1、刑罚论体系:主刑,附加刑2、刑罚的裁量:量刑情节,累犯,自首,立功,数罪并罚,缓刑3、刑罚的执行与消灭:减刑,假释,追诉时效,赦免��分论侵犯个人法益人身犯罪:生命,身体,自由,名誉,民主权利,婚姻家庭权利财产犯罪:夺取型:抢劫罪,抢夺罪,盗窃罪支付型:诈骗罪,敲诈勒索罪侵占型:侵占罪,职务侵占罪挪用型:挪用资金罪,挪用特定款物罪毁弃型:故意毁坏财物罪,破坏生产经营罪侵犯社会法益:危害公共安全罪、破坏经济秩序罪、妨害社会管理罪侵犯国家法益:侵害国家职能犯罪:贪污受贿罪,渎职犯罪危害国家存立犯罪:危害国家安全罪,危害国防利益罪,军人违反职责罪第一讲刑法论��刑法=犯罪+刑罚(如何定罪,量刑)��刑法机能:法益保护、人权保障、规制功能(行为规范,裁判规范)。
��刑法渊源(表现形式):刑法典(包括8个修正案)、单行刑法(1个)、附属刑法(非刑事法律中的罪行规范)。
��刑法解释效力:立法解释、司法解释、学理解释(由高至低排) ��刑法解释态度:主观解释(司考采用)、客观解释��刑法解释技巧:平义解释、扩大解释(扩张解释)、缩小解释(限制解释)、反义解释(反对解释)、补正解释、类推解释(禁止)类推解释与扩大解释区别:①前者未超过国民预测可能性,后者相反②前者得出结论超过用语范围,后者相反③后者- 2 -未提升概念位阶,前者相反④前者是事实类比,后者是对规范的逻辑解释。
刑法法考柏浪涛知识点总结2023摘要:一、刑法法考简介二、柏浪涛知识点总结1.刑法基本原则2.犯罪构成要件3.犯罪形态4.共同犯罪5.正当防卫6.犯罪排除事由7.刑事责任三、备考建议正文:刑法法考是法律职业资格考试的重要组成部分,考察对刑法知识的掌握和运用能力。
为了帮助考生备考,本文对柏浪涛刑法知识点进行总结,并给出一些建议。
一、刑法法考简介刑法法考主要测试考生对刑法基本理论、制度和实践的理解。
考试内容包括刑法总则和分则两部分。
总则主要考察刑法的基本原则、犯罪构成要件、犯罪形态等;分则主要考察具体犯罪的构成和刑事责任。
二、柏浪涛知识点总结1.刑法基本原则刑法基本原则包括:罪刑法定原则、平等原则、罪责刑相适应原则和人道主义原则。
掌握这些原则,有助于判断刑法适用是否合法。
2.犯罪构成要件犯罪构成要件包括:犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。
了解这些要件,有助于分析行为的性质和刑事责任。
3.犯罪形态犯罪形态包括:犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。
熟悉这些形态,有助于判断犯罪过程和刑事责任。
4.共同犯罪共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。
了解共同犯罪的成立条件、分工和刑事责任,有助于审理相关案件。
5.正当防卫正当防卫是指为了制止正在进行的不法侵害,对侵害行为采取适当的对抗行为。
掌握正当防卫的条件和限度,有助于判断防卫行为是否合法。
6.犯罪排除事由犯罪排除事由包括:紧急避险、职务行为、正当业务行为等。
了解这些排除事由,有助于判断行为是否构成犯罪。
7.刑事责任刑事责任包括:主刑(如拘役、有期徒刑、无期徒刑等)和附加刑(如罚金、剥夺政治权利等)。
了解刑事责任的种类和适用原则,有助于判处合适的刑罚。
三、备考建议1.系统学习刑法基础知识,加强对刑法原理的理解。
2.针对法考题型,进行大量练习,提高解题速度和准确率。
3.关注历年真题,总结规律,把握考试重点。
4.制定合理的学习计划,确保充足的学习时间。
23法考柏浪涛刑法笔记一、柏浪涛刑法介绍柏浪涛是著名的刑法专家,其刑法笔记在法考界具有很高的知名度和影响力。
他的刑法笔记以简洁明了、重点突出、逻辑清晰为特点,能够帮助考生快速掌握刑法知识,提高考试成绩。
二、刑法笔记内容1. 刑法总论刑法总论是刑法的总则,主要介绍了刑法的概述、犯罪构成、刑事责任、刑罚制度等基本概念和制度。
柏浪涛刑法笔记对刑法总论进行了详细的梳理和总结,重点强调了犯罪构成、刑事责任、刑罚制度等关键知识点,并对相似概念进行了比较和辨析。
2. 刑法分论刑法分论是刑法的分则,主要介绍了各种具体犯罪的构成要件、刑事责任和刑罚适用等。
柏浪涛刑法笔记对刑法分论进行了分类整理,按照侵犯人身权利、侵犯财产权利、妨害社会管理秩序等不同类型,对各种犯罪进行了详细的梳理和总结。
同时,对于一些重点罪名,如故意杀人罪、盗窃罪、抢劫罪等,进行了深入的解析和比较。
3. 刑法案例分析柏浪涛刑法笔记还包含了一些经典的刑法案例分析,这些案例主要是为了帮助考生深入理解刑法知识,提高实际应用能力。
每个案例都包括了案件事实、法律问题、法律分析和结论等部分,对于考生掌握刑法知识具有很好的指导作用。
三、刑法笔记特点1. 简洁明了:柏浪涛刑法笔记语言简洁明了,不拖沓冗长,方便考生阅读和理解。
每个知识点都以简明扼要的语言进行描述和总结,让考生能够在最短的时间内掌握关键信息。
2. 重点突出:柏浪涛刑法笔记将刑法知识进行了系统的梳理和总结,重点知识点突出显示,方便考生进行备考。
同时,对于一些易混淆的概念和制度进行了比较和辨析,帮助考生准确掌握知识点。
3. 逻辑清晰:柏浪涛刑法笔记的逻辑非常清晰,从总论到分论再到案例分析,层层递进,让考生能够逐步深入理解刑法知识。
同时,笔记对于各个章节的标题和内容进行了精心的设计和安排,使得整个笔记结构清晰明了。
4. 实战性强:柏浪涛刑法笔记不仅注重理论知识的梳理和总结,还注重实战应用能力的提升。
通过对于经典案例的分析和解读,考生能够更好地理解刑法知识在实际案例中的应用和处理方式。
刑法知识体系刑法论:刑法概说,刑法的解释,刑法的基本原则,刑法的效力1、客观(违法)要件:行为主体,危害行为,危害结果,因果关系2、客观(违法)阻却事由:正当防卫,紧急避险,被害人承诺3、主观(责任)要件:犯罪故意,犯罪过失,无罪过事件,事实认识错误犯罪论4、主观(责任)阻却事由:责任年龄,责任能力,违法性认识可能性,期待可能性总论5、犯罪形态:犯罪预备,犯罪未遂,犯罪中止,犯罪既遂6、共同犯罪:共同犯罪的一般原理,正犯,共犯,共同犯罪的特殊形式、特殊问题、处罚规定7、罪数:行为单数,行为复数,数罪1、刑法的主体:主刑,附加刑刑法论2、刑法的裁量:量刑情节,累犯,自首,立功,数罪并罚,缓刑3、刑法的执行和消灭:减刑,假释,时效,赦免人体犯罪(生命,身体,自由,名誉,民主权利,婚姻家庭权利)夺取型:抢劫罪,抢夺罪,盗窃罪侵犯个人法益交付型:诈骗罪,敲诈勒索罪财产犯罪侵占型:侵占罪,职务侵占罪挪用型:挪用资金罪,挪用特定款物罪毁弃型:故意毁坏财物罪,破坏生产经营罪分论危害社会公共安全罪侵犯社会法益破坏经济秩序罪妨害社会管理秩序罪贪污贿赂犯罪侵犯国家职能的犯罪渎职犯罪侵犯国家法益危害国家安全罪危害国家存立的犯罪危害国防利益罪军人违反职责罪1第一章刑法概论一、刑法的解释刑法学主要是对刑法条文的解释学。
解释条文,是刑法学的基本功。
因此,刑法的解释历来是司法考试的重点。
(一)解释的技巧对一个条文术语的含义,需要通过解释技巧得出解释结论。
常见的解释技巧有:1.平义解释这是指按照该用语最平白的字面含义来解释,即所谓的看山是山,看水是水。
2.扩大解释(又称扩张解释)这是指对用语解释后的含义大于字面含义,但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。
例1,将自动取款机解释为“金融机构”,就是对“金融机构”的扩大解释。
例2,丢失枪支不报罪是指警察丢失了枪支竟然不汇报,造成严重后果。
如果警察被抢劫了枪支、被骗去了枪支,也不汇报,造成严重后果,显然也应定丢失枪支不报罪。
这就要求该罪中的“丢失”不能仅仅理解为“遗失”,而应扩大解释为“非自愿而失去对枪支的占有”。
【注意】扩大解释这种方法本身是被允许的,但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。
例如,将网络上的虚拟财产解释为“财物”,没有超出“财物”可能的含义范围,属于扩大解释。
但是,将这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中(如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等),是否合理,则需要具体分析。
3.缩小解释(又称限制解释)这是指对用语解释后的含义小于字面含义。
例如,丢失枪支不报罪的成立要求造成严重后果。
该严重后果是指枪支被不法分子捡到用来实施违法犯罪,由此导致的严重后果。
如果不法分子捡到枪支后,在阳台把玩时,由于过失,导致枪支掉落砸死了行人。
这种后果不应视为该罪的严重后果。
这就要求对该罪的严重后果进行缩小解释,仅限于捡拾者将枪支当作凶器,故意用于违法犯罪而导致的严重后果。
上述阳台案中的枪支只起到一个花盆的作用。
4.反对解释(又称反义解释)这是指根据用语的正面表述,推导出其反面含义。
例如,十四周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。
据此,小于十四周岁的人便不需对故意杀人罪负责。
5.补正解释这是指刑法条文用语表述有明显错误,只有通过修正、补正来阐明其真实含义。
例如,刑法第63条第1款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。
”这里的“以下”应当不包括本数;如果判本数,就不属于减轻处罚,而属于从轻处罚。
但是刑法第99条规定:“本法所称以上、以下、以内,包括本数。
”因此对刑法第63条的“以下”应进行补正解释,认为刑法第63条的“以下”是用语错误,应解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。
6.类推解释2这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。
例如,将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子,就属于类推解释。
(1)性质。
类推解释违反罪刑法定原则,是被禁止的解释方法,但不禁止有利于被告人的类推解释。
【注意1】禁止类推解释,既针对司法机关,也针对立法机关,换言之,立法机关(例如,全国人大常委会)也不能进行类推解释。
例如,刑法第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,以抢劫罪论处。
”全国人大常委会不能对该款作出如下立法解释:携带凶器盗窃的,也以抢劫罪论处。
因为将盗窃解释为抢夺,属于类推解释。
当然,全国人大常委会可以通过立法的方式(如颁布刑法修正案)规定:携带凶器盗窃的,以抢劫罪论处。
由此可见,一个类推解释的结论,即使被写进司法解释或立法解释,也不能因此否定其类推解释的性质。
若最高人民法院、最高人民检察院或全国人大常委会果真如此做,也只能将其错误结论视为一种特殊规定。
【注意2】正确认识“不禁止有利于被告人的类推解释”。
之所以不禁止,是为了公平地保障人权。
例如,刑法第389条(行贿罪)第3款规定:“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
”该规定显然有利于被告人。
但是刑法在第164条(对非国家工作人员行贿罪)中没有类似规定。
基于公平地保障人权,后者也应有此规定。
因此,可以对第389条第3款中的“国家工作人员”类推解释为包括非国家工作人员。
这种类推解释有利于被告人,应被允许。
但是注意,“不禁止有利于被告人的类推解释”是例外,不是原则,所以不能作为解释的大方向。
有些法官为了给被告人脱罪,将强奸解释为寻衅滋事甚至解释为无罪,认为这样做虽然是类推解释,但因为有利于被告人,所以是允许的。
这种看法显然是错误的。
(2)类推解释与扩大解释的区分标准(非常重要):扩大解释得出的结论,没有超出国民的预测可能性;类推解释得出的结论,明显超出国民的预测可能性。
【总结】易考情形:1(1)将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机,属于扩大解释。
(2)将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人,解释为既包括家庭成员,也包括负有扶养义务的其他人,属于扩大解释。
(3)将抢劫罪中的“财物”解释为包含财产性利益,属于扩大解释。
(4)将“携带凶器抢夺,以抢劫罪论处”中的“凶器”解释为包含用法上的凶器(例如棍棒、砖块、菜刀),属于扩大解释。
(5)将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡,属于扩大解释。
(6)将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳,属于扩大解释。
(7)将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务,属于扩大解释。
(8)将破坏通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件,属于扩大解释。
(9)将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机,属于扩大解释;将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁,属于类推解释。
如果劫持火车、地铁,可定破坏交通工具罪。
1张明楷:《罪刑法定原则与刑法解释》,北京大学出版社2010年版。
张明楷:《刑法分则的解释原理》(上、下册)(第二版),中国人民大学出版社2011年版。
3(10)将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻,属于扩大解释;将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸,属于类推解释。
(11)将侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包含骨灰,属于类推解释。
(二)解释的理由在通过解释技巧对一个条文术语得出一个结论后,必须提供理由,论证解释的合理性。
解释理由无穷无尽,常见的有:1.文理解释这是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。
简而言之,需要考查该解释后的含义在文理上是否讲得通。
例如,“收买”一词有两个含义:一是收购;二是用钱财或其他好处笼络人心。
收买被拐卖妇女、儿童罪中的“收买”不可能是指用钱财笼络人心。
刑法第104条第2款规定:“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的,依照前款的规定从重处罚。
”其中的“收买”也不可能是指收购。
2.体系解释这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。
例如,从文义上看,“伪造”可以包含“变造”,但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪,那么伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。
【注意1】“同一用语的含义相对化”。
体系解释,并不意味着同一用语在不同条文中需要保持同一含义。
相反,基于体系的协调合理要求,同一用语在不同条文中可以保持不同含义。
例1,强奸罪的第一、二项法定刑升格条件均有“妇女”和“幼女”,而第三项法定刑升格条件“在公共场所当众强奸妇女”,其中遗漏了“幼女”,为了保护幼女,其中的“妇女”应当包括“幼女”。
如此,强奸罪的第一、二项法定刑升格条件与第三项法定刑升格条件中的“妇女”的含义范围就不同。
例2,“侮辱”一词在“侮辱罪”和“强制猥亵、侮辱妇女罪”中的含义就有所不同。
前者指侵犯人的名誉,后者仅限于侵犯妇女的性羞耻心。
【注意2】“不同用语的含义同一化”。
刑法中几个不同的用语也可以保持同一个含义。
例如,“恐吓”、“胁迫”、“威胁”、“敲诈”的含义均是以恶害相通告,使对方产生恐惧心理。
(恐惧心理的程度,在抢劫罪里要求达到完全剥夺意志自由,被害人没得选,但在敲诈勒索罪、强奸罪里只需要达到部分剥夺意志自由、使意志自由有瑕疵即可。
就此而言,抢劫罪与敲诈勒索罪、强奸罪中的“胁迫”在程度上又有所不同。
)3.当然解释这是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理,在论证出罪时“举重以明轻”(重的行为都无罪,轻的行为更应无罪),在论证入罪时“举轻以明重”(轻的行为都是犯罪,重的行为更应是犯罪)。
可以看出,当然解释其实也是体系解释的一种。
例如,新司法解释规定,两年内三次盗窃,属于多次盗窃,构成盗窃罪。
那么,两年内四次盗窃的,当然构成盗窃罪。
这就是当然解释的结论。
【注意】当然解释追求结论的逻辑合理性,但该结论并不必然符合罪刑法定原则。
在根据“举轻以明重”(轻的行为都是犯罪,重的行为更应是犯罪)入罪时,也要求案件事实符合刑法规定的构成要件,遵守罪刑法定原则,不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由以犯罪论处。
例如,早前社会上出现过倒卖飞机票的行为。
应当说,倒卖飞机票的行为比倒卖车票、船票的危害性更严重,根据当然解释更应入罪。
但是,我国刑法只规定了倒卖车票、船票罪,就不能将飞机票解释为“车票、船票”,进而以倒卖车票、船票罪论处。
4.历史解释这是指根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性,这不同于探求立法原意的主观解释。
例如,1979年旧刑法第183条将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章中,其中行为主体也即“扶养义务人”仅限于婚姻家庭成员之间。
而1997年刑法第261条将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章,那么,“扶养义务人”就不限于婚姻家庭成员之间,儿童福利院的院长也可成为遗弃罪的主体。
(三)解释技巧与解释理由的关系1.二者区别:解释技巧是结论制造者,解释理由是结论论证者。