合同单方解除权

《合作经济与科技》2011年1月号下（总第409期）CO-OPERATIVEECONOMY&SCIENCE提要本文针对劳动者的单方解除劳动合同权，立足国内的现实状况，对该项权利的相关法律规定进行解读，着重分析劳动者单方解除劳动合同权的内涵及其存在的问题，并提出一些建议，以完善劳动者该项权利，实现劳动者和用人单位之间的利益平衡。关键词：劳动法；劳动合同；劳动者中图分类号：D922.5文献标识码：A一、劳动者单方解除劳动合同权种类劳动者单方解除权是指劳动合同依法订立后，尚未全部履行以前，劳动者依法单方解除劳动合同，无需用人单位同意便可终止劳动合同的权利。依据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，可将劳动者的单方解除权划分为以下几种形态：（一）劳动者的预告解除权。劳动者的预告解除权是劳动者解除与用人单位劳动合同的通常情形，根据劳动法的一般原理，何时参加劳动，为谁劳动是劳动者的基本权利，劳动合同既然是劳动者自愿签订的，自然也有权解除劳动合同。即劳动者履行了提前30日以书面形式通知用人单位的要求，届时便会发生终止劳动合同的法律效果。应强调的是，该30日的预告解除权是法定解除权，不能以任何方式再行作出限制，包括合同约定的方式。（二）劳动者单方即时解除权。劳动者的即时解除权的本质是因用人单位的过错，侵犯了劳动者的合法权益。为维护劳动者利益，《劳动合同法》赋予了劳动者可以不经提前通知而即时解除劳动合同的权利。该情形在大陆法系被称为被迫辞职，在英美法系被称为推动解除。劳动者在即时解除劳动合同的同时，还可以获得经济补偿金。（三）劳动者试用期内的任意解除权。试用期是劳动者和用人单位之间互相了解和适应的一段合理时期。在试用期内，就劳动者而言，其可以选择不同的用人单位，可以不需要理由地直接提前3天通知用人单位解除劳动合同。劳动者在试用期内解除劳动合同是劳动者的选择权，用人单位无权单方就此作出任何限制。但是，劳动者在单方解除劳动合同时也应配合用人单位完成相关手续和工作的交接。二、劳动者单方解除劳动合同权在实践中存在的问题在我国现行立法中，劳动者单方解除劳动合同权有预告解除权、即时解除权和试用期中的任意解除权三种情形。然而，在适用过程中仍然存在着一些问题。（一）劳动者预告解除权的授权不明确。劳动者的单方劳动合同解除权的设立宗旨在于保护劳动者的利益。通过对比我国《劳动合同法》第37条和《劳动法》第31条可以发现，在表述上有不一致的地方。《劳动合同法》规定劳动者提前30日“可以”解除劳动合同，而《劳动法》规定“应当”提前30日书面通知用人单位。从立法目的和宗旨来看，《劳动法》第31条应是一个授权性条款，但它含混的表述极易造成误解。是否可以用劳动合同约定的期限来对抗劳动者提前解除劳动合同的请求，我国没有相关的法律法规或司法解释明确规定。（二）对所有劳动者设定统一的预告期不合理。我国对劳动者行使单方解除权（不包括试用期的情形）统一规定了30日的预告期，这是不合理的。现实中不同工作性质的劳动者可替代的程度是不同的。一个普通劳动者辞职，用人单位很快就可以找到接替的人选，而一些重要岗位上的劳动者跳槽，却很难在30日内找到替代者，尤其是企业中的管理者和技术人员，他们在企业中的位置完全区别于普通劳动者，这些人员的辞职，对企业来说不仅是在财产上有重大的损失，更甚者会导致企业的瘫痪或破产。然而，在我国未区别不同情况，一律规定为30日，面对纷繁复杂的劳动关系，统一的规定缺乏灵活性，在适用中免不了过于僵硬，有时会损害用人单位利益。我国立法中，可以确定预告期最长、最短的限度，再由劳动合同当事人在此限度内根据行业习惯及具体情况协商决定预告期的制度。同时，也要考虑劳动者的工作年限，工作年限的长短对劳动者的熟练程度和能力有很大影响。当然，依劳动者工作年限的不同而确定不同的预告期间的做法，充分考虑了劳动者与用人单位关系的紧密程度，是世界各国劳动立法的惯例。（三）劳动者单方解除劳动合同权的实施与合同必须信守原则之间存在冲突。《劳动合同法》第37条规定：劳动者应当提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，在试用期提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。这一规定给予了劳动者极大的单方解除权，目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主权利，对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件。然而，劳动者在任意行使此项权利时，却极有可能在客观上损害了用人单位的利益，此时这种权利的行使是以牺牲用人单位利益为代价的。可见，劳动者单方面解除劳动合同权与信守原则之间存在严重的冲突。虽然劳动合同具有特殊性，我国《合同法》也并未明确规定劳动合同属于合同法的调整范畴，但作为受法律保护的一项权利义论劳动者劳动合同的单方解除权□文/刘盼盼信用/法制118《合作经济与科技》2011年1月号下（总第409期）CO-OPERATIVEECONOMY&SCIENCE务之协议，劳动者和用人单位在签订劳动合同时的法律地位是平等的，其签订的劳动合同理应与合同法的基本原则相统一。三、完善劳动者单方解除劳动合同权的建议（一）明确劳动者单方解除劳动合同权的适用范围。对于劳动者提前30日通知即可解除劳动合同规定，条件过于宽泛，应当根据工作性质、岗位职责对此加以相对具体的规定；对劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成损失的赔偿范围，应在劳动关系法律、法规中加以明确，以保护用人单位的合法权益。纵观国外立法，各国关于劳动合同的解除，几乎都分为固定期限的劳动合同解除和非固定期限的劳动合同解除，并且都对前者限制解除以维护合同效力，约定期限的劳动合同都只能基于正当的法定事由或履行一定的期限后才能解除。对此，我国在立法过程中应予以借鉴，劳动者的劳动合同单方解除权适用于无固定期限的劳动合同，法律应赋予劳动者和用人单位同等的法律地位，同等的权利，在劳动者履行了通知对方的义务后便可终止劳动合同。劳动合同单方解除权适用于固定期限时，对明确约定了期限的劳动合同中劳动者的单方解除权予以限制，约定了明确期限的劳动合同只能基于正当的法定事由或履行一定的期限后解除。依据我国劳动力富足的现状，建议在立法中对固定期限的劳动合同规定履行期限，这个履行期限可以维持在3～5年之间，这样既在一定程度上维护了劳动合同的稳定性，也可以均衡劳动者和用人单位之间的利益。（二）加强劳动者单方解除劳动合同时对用人单位商业秘密的保护。劳动者单方解除劳动合同有时会给用人单位造成难以计量的损失，主要表现为对用人单位商业秘密的侵犯，其中有些损失是显性的，可以直接计算出来，用人单位可以依法要求劳动者进行赔偿，而有些损失是隐性的，是难以计量的。根据我国《反不正当竞争法》规定，“商业秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因其具有秘密性特征，主要依靠“保密”来保护。一些劳动者（中高级的管理人员和技术人员）在参与单位的生产经营活动中，或多或少会掌握单位的一些商业秘密，劳动者单方解除合同后就会直接侵犯用人单位的商业秘密。即使劳动合同中有保密条款，但有时也是难以操作的。保密条款和禁止同业竞争条款，二者在我国都属于法定可备条款。保密条款即约定劳动者对用人单位商业秘密负保密义务的合同条款，它包括对保密的内容、范围、期限和措施等的约定；禁止同业竞争条款即约定禁止劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争以保守用人单位商业秘密的合同条款，它包括对禁止同业竞争的期限、范围和补偿等的约定。在劳动者单方解除劳动合同时，要明确劳动者的保密义务和禁止同业竞争的义务，避免给用人单位带来不必要的损失。（三）完善劳动者单方解除劳动合同中有关服务期的规定。用人单位出资培训劳动者是现代企业的普遍做法。为了保障用人单位的合法权益，防止劳动者通过专门培训获得专业知识和技能后“跳槽”以获得更高的收入，《劳动法》没有关于服务期的约定，《劳动合同法》第22条第一次规定了服务期。服务期是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最短期限。只要用人单位出资培训劳动者，受训劳动者就有义务为用人单位最少服务一定年限。所以，劳动者接受用人单位付费在职培训后，用人单位可以与劳动者约定接受专业技术培训以后的服务期。关于接受培训的职工签订服务期的年限，《劳动合同法》没有具体规定，应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定。但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点：第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利；第二，需要注意的是，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。根据1995年《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条的规定，劳动者违法解除或违约解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应赔偿用人单位的招录费用、培训费用、直接经济损失以及约定的其他赔偿费用。这样的规定显然过于笼统，由于赔偿金的数额需要经用人单位的举证才能确认，而很多损失的计算又缺乏明确的标准，这就可能造成两种情况：一种情况是用人单位的利益受损而得不到救济；另一种情况是赔偿金过高而超过劳动者的承受能力。因此，立法应进一步明确赔偿的范围和计算方法。四、结语本文结合我国《劳动合同法》和《劳动法》及相关的法律法规，在深入研究劳动关系现存状况的基础上就劳动合同单方解除的相关问题作了简要的分析与阐述，重点在于探讨劳动者单方解除劳动合同时所存在的问题以及该权利所涉及劳动者和用人单位之间利益的平衡。劳动关系作为最基本的社会经济关系，其稳定、有序、正常的运转，不仅是建设社会主义市场经济的保证，也是加快建设和谐社会的体现。劳动立法的不断完善，能够进一步促进我国劳动及社会保障体系的改革，促进社会生产力的提高，更好地维护劳动者的基本人权，推动社会主义法制建设。（作者单位：浙江财经学院法学院）主要参考文献：[1]黎建飞.劳动法的理论与实践[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.[2]叶静漪．劳动合同法十二讲[M].北京：法律出版社，2007．[3]陈国柱译.日本民法典[M].长春：吉林大学出版社，1993.[4]费安玲等译.意大利民法典[M].北京：中国政法大学出版社，1997.[5]戴继翔.论劳动者单方解除劳动合同权[J].经济问题，2008.10.[6]外国劳动法选（第四辑）[M].北京：劳动人事出版社，1989.[7]冯彦君.论劳动法是保护人权之法[J].中央检察官管理学院学报，1995.1.[8]陈芳.德国劳动合同终止制度与我国劳动合同解除制度之比较[J].民事法制，1998.4.信用/法制119

154企业之窗QI YE ZHI CHUANG

规避法律直接开除，或者慎招、不招短期内有生育计划的女职工。三、完善劳动合同单方解除权的建议1、对劳动者未满足预告解除程序而离职的建议。《劳动合同法》规定，劳动者提前30日书面通知用人单位为预期辞职的成就条件。由此可见，未满足条件而辞职的则应视为劳动合同未解除，劳动关系依然存续。劳动者依然受用人单位管理，单位章程对旷工的规定仍然适用，因劳动者离职而造成用人单位经济损失的，应当承担相应责任。用人单位不负有《劳动合同法》第五十条规定的出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案、社会保险关系转移手续的义务。2、对孕期、产期、哺乳期中不得辞退的建议。2.1政府当头，保障女性权利。在女职工孕期、产期、哺乳期，作为国企的用人单位应当全额发放工资福利待遇；而私企的用人单位则发放部分工资福利，其余部分由国家补充，或者企业发放全额工资福利后，由国家进行年度补贴。2.2入职后怀孕的妇女，限制辞职。女职工在产假结束后，在产假对应的时长内除《劳动合同法》第三十八条的情形外不得辞职，即不得预告解除劳动合同。违反规定而离职的，视为劳动合同未解除，劳动合同未解除的后果则如前文所述。参考文献：[1]张乾坤.我国劳动合同解除制度研究[D].安徽财经大学，2016.[2]马慧敏.劳动者单方解除劳动合同权探析[D].暨南大学，2007.[3]郭敏娜.用人单位解除劳动合同不能任性[J].法庭内外,2018,(5):52-53.（作者：陈艳红、胡玮，湖北武汉东湖学院）定支付赔偿金。另一方面，《劳动合同法》在《劳动法》的基础上对试用期的预告辞退做了弥补，但劳动者违反预告期规定单方解除，我国法律没有明确规定其应当承担的法律责任[2]，存在法律真空。换言之，违反法律规定、违背合同约定的劳动者无需担责。“先就业后择业”本就是广大有志青年的至理名言，在这样的法律背景下频繁跳槽也就不足为奇甚至屡见不鲜，这不仅违背了诚实信用原则和公序良俗也极大地损害用人单位利益。2、“三期”不得辞退被滥用。生儿育女、传宗接代是每个妇女的应有权利和人类繁衍的使命，强化对妇女的保护不仅体现了法律的温度也符合社会发展的需要，《劳动合同法》第四十二条、《劳动法》第二十九条规定女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得行使单方解除权辞退员工，工资福利必须照常发放。除此之外，法律还对女职工的保护做了特别规定。但女性劳动者无论是在体力还是精力上明显和男士有一定区别，在女职工孕期、产期、哺乳期，显然不能安排其从事高强度的工作，用人单位作为一个“理性人”，明显能发现在工作量和工资支付上的不对等。基于对女性的关怀、对法律的崇尚，用人单位也断不敢冒天下之大不韪作出区别对待的歧视之举，切实保障女职工合法权益。然而，部分年轻女性进入用人单位后随即结婚生子，对工作心不在焉、休产假，用人单位不得不批准婚嫁、产假，照常保障工资福利，以至单位再次人手欠缺不得不另行招聘人手。更有甚者待休完产假后随即离职，用人单位人财两空。女性的生育权固然神圣不可侵犯，但单位的用人窘境也不能视之不见，往往想办法避免损失。“三期”不是女职工的“三大法宝”[3]，符合《劳动合同法》第三十九条、《劳动法》第二十五条的，用人单位可以依法解除合同，故，用人单位通常为了明保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《劳动法》、《劳动合同法》对劳动合同的解除作了一系列规定。但由于法律固有的局限性，用人单位利益的保护和权利救济却未能得到相应的重视：劳动者未满足预告解除程序而离职的责任不明，孕期、产期、哺乳期不得辞退成为部分女职工敛财的空子。最终，用人单位不得不在违法的边缘试探，试图避免损失。本文试图以用人单位为视角讨论劳动合同的单方解除并提出相应建议，以期健全对用人单位的保护。一、单方解除劳动合同的立法现状除协商解除外，劳动合同的解除包括劳动者单方解除合同和用人单位单方解除合同两种情形。《劳动法》第三十一条和《劳动合同法》第三十七条对劳动者预告解除劳动合同作了规定，这无异于给用人单位加了一道“紧箍咒”[1]。《劳动法》、《劳动合同法》亦规定了用人单位的单方解除权，但考虑到用人单位和劳动者的地位极为不平等，《劳动合同法》第四十二条、《劳动法》第二十九条分别对用人单位单方解除劳动合同的权利做了限制。二、单方解除劳动合同的缺陷1、劳动者未满足预告解除程序而离职的责任不明。一方面，《劳动合同法》第二十五条明文规定，在劳动合同中除竞业禁止和服务期两种情形不得约定违约金，劳动者提前解除劳动合同当然不用支付用人单位违约金。但根据《劳动合同法》第四十八条的规定，如果用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规论劳动合同的单方解除权——以用人单位为视角◎陈艳红 胡 玮

合同的单方解除权

合同的单方解除权

当我们说到合同的单方解除权，首先要从合同解除说起。广义上说，合同解除是在合同有效成立之后，没有履行或者履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方行使解除权的方式，使合同关系提前消灭。它包括双方协议解除和单方行使解除权解除两种情况，即单方解除权的行使是合同解除的一种方式。狭义的合同解除仅指单方行使解除权的解除，即当事人一方行使法定的或约定的接触权，使合同的效力消灭。我国《合同法》关于合同解除的含义及立法体例指的是广义的合同解除，即我国《合同法》规定的单方解除权的行使是我国合同解除的方式之一。关于合同的单方解除权，我国民法学界对于单方解除权的行使和解除之后效力问题一直观点不一，在实践中存在着诸多问题，使得合同关系当事人屡屡诉诸法院。 根据我国 《合同法》的规定，合同的单方解除权包括约定解除权和法定解除权两种类型。约定解除权根据合同双方当事人的约定而发生的解除权。此种解除权往往事前约定：主要指在履行合同过程中，若发生了一定情形时，一方或双方当事人享有解除合同的权利。对于约定解除，我国 《合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。即约定解除的发生条件是双方当事人事先约定的，只要在履行合同过程中，该条件成就了，符合双方当事人合同约定的解除条件，当事人便可行使单方解除权。

法定解除权是指由法律直接规定了解除合同的法定事由而发生的解除权。其实关于单方法定解除，我国《合同法》有较详细的规定。

《合同法》第94条第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的`；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

◆理论新探　ｊｌＩ｛夤ｌｊ　６缸金　２０１３・９（下）　解读合同法中的单方解除权　张　茜　摘要合同因履行而终止，乃众望所归。然而世事并不总能如愿，风云变幻的商场注定存在许多因素导致合同关系的终　止，其中合同的解除便是比较重要的一种。合同解除有多种方式，包括协议解除和单方解除两大形态，后者又可细分为约　定解除、法定解除和裁判解除。。其中，协议解除指合同成立后尚未全部履行前，当事人通过协商而解除合同。虽然大陆法　系民法理论通说亦认为，合同解除是以解除权存在为必要的，而协议解除为双方合意的行为，因此不属于合同解除之范畴。　然而我国合同法将协议解除加之于广义的解除权之列，本文将着眼于合同单方解除权所下辖的三种解除权：即约定解除权、　法定解除权和裁判解除权，依照《中华人民共和国合同法》及其司法解释中的相关规定进行解读。　关键词合同法单方解除权　作者简介：张茜，华东政法大学国际经济法学院。　中图分类号：Ｄ９２３．６　文献标识码：Ａ　文章编号：１００９－０５９２（２０１３）０９－２７０—０３　一、约定解除权　《合同法》第９３条第２款规定：当事人可以约定一方解除合　同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。这　种当事人之间事先在合同中加以约定，最终由乙方保留的解除　权，称为约定解除权。其中，保留解除权的合意，称为解约条款。　也就是说，通过当事人约定于一定事由发生时，一方或双方享有　解除合同的权利。这种约定既可以赋予单方以保留权，而且可以　保留给当事人各方。保留解除权，可以在订立合同时在合同中约　定，也可以在订立合同后另行约定。合同当事人约定的解除权产　生的条件，只要不违反法律或者行政法规中的禁止性规范，只要　不损害国家、集体、社会公共利益，都可以生效，即遵循合同自由　原则。　在实践中，当事人采取约定解除合同的目的各不相同，但究　其本质都是旨在脱离合同的约束以及从合同风险中解脱出来，从　而维护自己的合法权益。值得注意的是约定解除和以下两个概　念易混淆，应当注意区分。　（一）约定解除和附解除条件的合同　《合同法》中规定，附解除条件的合同，自条件成就时失效。。　也就是说，一旦解除条件成就，合同就归于消灭。　付解除条件的合同和约定解除其不同点在于：　第一，附解除条件的合同当条件成就时合同当然且自动地消　灭，无须当事人再做出意思表示；在约定解除权的合同的情况下　仅仅具有解除的条件还不能使合同消灭，必须有解除行为才能使　合同实际解除。　第二，附解除条件的合同一旦条件成就，则该合同一般是向　将来失去效力，而约定解除权的合同既向将来发生效力，又溯及　到合同成立时，直接适用合同法第９７条关于合同解除后法律后　果的有关规定。　第三，两者的立法目的不同。附解除条件的合同，是为了限　制民事法律行为的效力，满足当事人特定的需要，它本质上是民　事法律行为人所附加在法律行为之上的约款，而９３条２款实际　上的含义是所附条件为当事人的解除权形成的原因，这种解除权　以约定的形式取得，是９４条法定解除权的补充。　（二）约定解除和协议解除　协议解除，是当事人各方通过协商一致将合同解除的行为。　２７０　协议解除和约定解除虽然都是通过合同形式将原有合同解除，但　它们是完全不同的制度，区别在于：　第一，约定解除，是事先约定的解除，它仅在合同中规定解除　合同的条件以及一方享有的解除权：协议解除乃是事后约定的解　除，它是当事人根据已经发生的需要解除合同的情况而决定解除　合同。　第二，约定解除，需要解除权人行使解除权合同才消灭：协议　解除，是通过新合同解除原合同，也就是双方又成立了一个合同，　其内容是将原合同废除，与解除权无关。　第三，约定解除，不一定导致真正解除合同，因为解除合同的　条件不一定成就，合同就不能解除；协议解除是当事人协商一致　决定合同的解除，它一定能导致合同的解除。　第四，约定解除，往往约定在一方当事人违约的情况下另一方　当事人享有解除权；协议解除并非一定要存在一方违约，只要双方　有使合同不再产生效力的合意，在任何情况下都可以解除合同。　需要注意的是，协议解除在大陆法系被称为合意解除、解除　契约或反对契约。大陆法系认为，合意解除与民法所规定的合同　解除全异其性质，不适用民法关于合同解除的规定，其效力应依　当事人的约定而发生。。我国法把协议解除作为合同解除的一类　加以规定，虽说这种规定引来众多诟病。，而是认为既具有与一般　解除相同的属性，也有其特点。因此有学者建议，从立法论的层　面上讲，未来的中国民法典在合同解除制度中可以不明文规定协　议解除，依据合同自由原则承认其法律地位。　二、法定解除权　法定解除，是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事　人基于法律规定的事由行使解除权而解除合同。《合同法》第９４　条对合同的法定解除条件作了明确规定。根据该条规定，可以将　解除合同的条件分为两大类：一是法定解除权的一般条件（《合同　法》第９４条第１项至第４项），二是法定解除权的特别条件（《合　同法》第９４条第５项）。　（一）法定解除权的一般规定　一股法定解除条件可以大致包括：（１）不可抗力致使不能实　现合同目的；（２）违约行为。０　１．不可抗力致使不能实现合同目的