保函008 金赛波-中国备用信用证和独立担保的法律适用

备用信用证备用信用证编辑词条B添加义项备用信用证简称SBLC (standby letters of credit) 又称担保信用证，是指不以清偿商品交易的价款为目的，而以贷款融资，或担保债务偿还为目的所开立的信用证。

它是集担保、融资、支付及相关服务为一体的多功能金融产品，因其用途广泛及运作灵活，在国际商务中得以普遍应用。

但在我国，备用信用证的认知度仍远不及银行保函、商业信用证等传统金融工具。

鉴此，认识备用信用证的法律性质及功能所在，并予以合理应用，无疑有助于企业更有效率地参与国际竞争。

简介备用信用证是一种特殊形式的信用证，是开证银行对受益人承担一项义务的凭证。

开证行保证在开证申请人未能履行其应履行的义务时，受益人只要凭备用信用证的规定向开证行开具汇票，并随附开证申请人未履行义务的声明或证明文件，即可得到开证行的偿付。

备用信用证只适用《跟单信用证统一惯例》（500号）的部分条款，现在为UCP600部分条款。

在借款人可能无法偿债时，贷款人凭备用信用证主张担保人向贷款人偿债；一般用于投标、履约、还款、预付赊销等业务。

条款1995年12月，联合国大会通过了由联合国国际贸易法委员会起草的《独立担保和备用信用证公约；1999年1月1日，国际商会的第590号出版物《国际备用信用证惯例》（简称《ISP98》）作为专门适用于备用信用证的权威国际惯例，正式生效实施。

根据《ISP98》所界定的“备用信用证在开立后即是一项不可撤销的、独立的、要求单据的、具有约束力的承诺”，作为专门规范备用信用证的ISP98，除了让其独立存在之外，修订时要考虑的反而是UCP600是否仍有必要涉及备用信用证。

最终多数意见是备用信用证仍然可依继续适用UCP600。

性质1.不可撤销性。

除非在备用证中另有规定，或经对方当事人同意，开证人不得修改或撤销其在该备用证下之义务。

2.独立性。

备用证下开证人义务的履行并不取决于：①开证人从申请人那里获得偿付的权利和能力。

浅谈备用信用证的法律一、概念介绍二、备用信用证的种类及其特点三、备用信用证业务的流程四、备用信用证使用中应注意的事项五、备用信用证的法律风险与对策备用信用证是一种为了加强信用性而设的一种担保方式，常见于进出口贸易和银行间结算中。

下面本文将从备用信用证的概念介绍、种类及其特点、业务流程、注意事项以及法律风险与对策五个角度展开分析。

一、概念介绍备用信用证是指在正式信用证的基础上，开证行为了增强受益人的信用保障，而再次向申请人额外开出的一份信用证，作为原信用证支付受益人所需款项的保障。

备用信用证作为信用证的一种变形，其目的是为了确保进出口双方的权益，提高进出口贸易的可信度以及推动国际贸易的发展。

二、备用信用证的种类及其特点备用信用证常见的类型主要有开放式备用信用证、完全备用信用证和部分备用信用证。

1.开放式备用信用证开放式备用信用证是指受益人在保证金范围内取得随时可以使用保证金额度的信用保障。

开放式备用信用证具有灵活性高、易于使用等特点，常用于长期业务的结算。

2.完全备用信用证完全备用信用证是指开证行继续为原信用证的开立银行，为了保障受益人的权益而开出的额外的信用证。

完全备用信用证主要特点是取代原信用证，当原信用证不能使用时，完全备用信用证便起到作用。

但是完全备用信用证不适用于长期业务，仅适用于短期业务和对金融环境有较高要求的企业。

3.部分备用信用证部分备用信用证是指开证行随原信用证一同开出的保证金额度较小的信用证。

部分备用信用证实际上是开证行发出的风险保障，它的到货了给部分受益人带来更多的信任与安全感。

三、备用信用证业务的流程备用信用证业务主要包括开证人申请、开证行的审核、正式信用证的开立、受益人的申请、开证行的审核、并核查所有的单证等流程。

1.开证人申请在进出口贸易中，开证人向开证行申请备用信用证。

开证人需要向开证行提出信用证申请，并支付一定金额的保证金。

2.开证行审核当申请被受理后，开证行将进行审核，确定是否同意发出备用信用证，并为此审核其财务状况、商业信用度、可信度等方面。

信用证和独立保函的独立性原则及限制对比信用证和独立保函的独立性原则及限制对比2011-03-02 10:28信用证作为一种贸易支付方式，独立性是其主要的原则之一；同样，独立保函作为一种信用担保方式，独立性更是其固有之义。

下面，笔者将信用证和独立保函结合起来，一并探讨其独立性原则在实践中的应用。

信用证和独立保函的独立性原则所谓信用证的独立性原则，简言之就是基础交易和信用证交易之间的相互独立；开证行的付款义务不能援引基础合同或基础交易项下的理由作出抗辩，除非受益人被最终证实为进行了信用证欺诈。

信用证的独立性原则和严格相符原则是信用证制度的两大基石，两者是一个问题的两个方面，缺一不可，否则信用证制度将不复存在。

其中，严格相符原则是独立性原则的实现方式和基本保障，前者是为后者服务的；而独立性原则则是严格相符原则乃至信用证制度存在的前提和基础，没有前者，则后者失去意义。

因此，历来国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（UCP）及其修订版对此都作出了明确的规定。

但由于对国际惯例的含义理解不同，以及缺乏国内法的相应规定，使得长期以来我国理论和实务界对其掌握并不统一。

虽然最高法院制定的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“司法解释”) 第五条规定，“开证行在作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符，开证行应当履行在信用证规定的期限内付款的义务。

当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的，人民法院不予支持”，但是并未对信用证的独立性原则作出明确、完整的定义。

独立保函有各种名称，在大陆法系一般称银行保函、见索即付保函等，而在英美国家则称为备用信用证。

实际上，除了形式上有些差异外，独立保函与备用信用证实质上是一样的，都是银行间独立于基础合同的独立的单据交易。

备用信用证属于信用证的一种，因此国际商会的《跟单信用证统一惯例》（UCP）均明确地把备用信用证包括在内。

银行保函和备用信用证作为国际结算和担保的重要形式，都是为了解决交易双方因缺乏了解和信任给交易达成和合同履行造成一定障碍的问题，而由信誉卓著的银行以及其他金融机构作为担保人开立的，保证申请人履行双方签订的有关商务合同或其他经济合同项下的某种责任或义务。

它们的性质和地位、所起的作用、适用的范围及付款条件等方面几乎完全一样，以至于在实践中出现将两者等同的现象。

但两者必定是两个不同的概念，准确把握两者的异同，有助于在实际工作中正确运用它们来促进国际经济贸易的开展，也有利于保护有关当事人的合法权益。

一、银行保函与备用信用证的概述（一）银行保函。

银行保函（Banker’s Letter of Guarantee）又称银行保证书，是指银行（保证人）应申请人的请求，向第三人（受益人）开立的一种书面担保凭证，保证在申请人在未能按双方协议履行其责任或义务时，由银行代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。

担保人由于委托人未尽其义务或违约、过失承担的付款（或赔款）责任，有时是第一性偿付责任，有时是第二性偿付责任。

第一性偿付责任（Primary Obligation），又称独立的付款承诺（Independent Undertaking of Payment），即担保人的偿付责任独立于委托人在交易合同项下的责任义务。

只要担保文件规定的偿付条件已经具备，担保人便应偿付受益人的索偿。

对委托人是否履行合同项下的责任义务，是否合法解除该项责任义务的确认，银行不负任何责任。

第二性偿付责任（Secondary Obligation），又称从属的偿付责任（Accessary Obligation）即担保人的偿付责任从属于，或依附于委托人在交易合同项下的责任义务。

如果委托人业已履行合同项下的责任义务，或委托人根据交易合同条款，经权力机构裁决，业已被解除了交易合同项下的责任义务，担保人也随之免除了对受益人的偿付责任。

目前国际上通行的是担保人负第一性偿付责任的银行保函，对于后者很少使用。

备用信用证的概念及使用范围
备用信用证是指在发生特定情况下，银行根据受益人要求，以发生特定事件为条件，提供授权给受益人获得一定金额的支付担保的信用凭证。

备用信用证主要用于以下情况：
1. 原信用证无法满足受益人要求：当原信用证的条件无法满足受益人时，受益人可以要求开证人根据备用信用证支付。

2. 原信用证无法履约：当原信用证即将到期或即将失效时，受益人可以要求开证人根据备用信用证支付，以确保支付的履行。

3. 原信用证付款失败：当原信用证付款失败时，受益人可以要求开证人根据备用信用证支付，以避免付款风险。

4. 交货延误：当交货延误时，受益人可以要求开证人根据备用信用证支付，以确保按时支付。

总的来说，备用信用证是为了确保在特定情况下受益人的支付权益，提供额外的支付保障。

第1篇摘要：随着国际经济贸易活动的不断发展，国际保函作为一种重要的信用工具，在促进国际贸易中发挥着越来越重要的作用。

然而，由于国际保函涉及的法律关系复杂，适用法律问题成为实务中的一大难题。

本文旨在探讨国际保函适用法律的相关问题，以期为我国国际保函业务的发展提供参考。

一、引言国际保函，又称国际信用担保书，是指由担保人向受益人出具的，以保证其履行合同义务或支付一定金额的书面文件。

在国际贸易中，保函已成为保障交易安全、促进贸易发展的重要手段。

然而，由于国际保函涉及的法律关系复杂，适用法律问题成为实务中的一大难题。

本文将从以下几个方面探讨国际保函适用法律的相关问题。

二、国际保函的法律性质国际保函的法律性质是一个具有争议的问题。

目前，主要有以下几种观点：1. 合同说：认为国际保函是担保人与受益人之间的一种合同关系，担保人应按照保函的约定履行义务。

2. 债务说：认为国际保函是担保人对受益人的一种债务，担保人应按照保函的约定承担相应的债务。

3. 信托说：认为国际保函是担保人对受益人的一种信托，担保人应按照保函的约定履行信托义务。

4. 独立合同说：认为国际保函是担保人与受益人之间的一种独立合同，担保人应按照保函的约定独立承担义务。

以上观点都有一定的道理，但并未形成一个统一的观点。

在实务中，应根据具体情况确定国际保函的法律性质。

三、国际保函的适用法律1. 按照保函的约定适用法律在实务中，国际保函通常会约定适用某一国家的法律。

若保函中明确约定了适用法律，则应按照该法律处理保函相关事宜。

2. 按照担保人所在地法律适用若保函中未约定适用法律，则可参照担保人所在地的法律。

这是因为担保人所在地的法律对担保人的权利义务有明确规定，有利于保障担保人的合法权益。

3. 按照受益人所在地法律适用在特定情况下，也可参照受益人所在地的法律。

例如，当受益人所在地的法律对国际保函有特殊规定时，应优先适用该法律。

4. 国际惯例适用在国际保函实务中，国际商会制定的《见索即付保函统一规则》等国际惯例具有很高的参考价值。

涉外独立保证纠纷中的相关问题导读：本文是关于涉外独立保证纠纷中的相关问题，希望能帮助到您！涉外独立保证纠纷中的相关问题沈红雨独立保证是指由银行或其他机构或个人开立的一项独立的付款义务的承诺，国际惯例上称为独立保函或备用信用证。

我国于20世纪80年代引入了独立保函、备用信用证这种金融担保工具。

由于1995年实施的《中华人民共和国担保法》并没有明确承认独立保证以及规定相应的法律规范，从而产生了国际商务实践与法律脱节的情况，人民法院在处理涉外独立保证纠纷时存在着诸多难题。

独立保证的适用范围在司法实践中，尽管对我国《担保法》第5条是否为独立保证的发展预留空间没有形成统一见解，目前亦仅在国际商事交易纠纷中认可独立保证，但依照私法领域内法无禁止即许可的原理，法理上并未做国际国内双轨处理的依据。

因此维持双轨还是并轨，完全取决于实务中的利弊权衡和政策价值导向，需充分调研，深思熟虑。

一方面，独立保证能使债权人利益获得更为快捷有效的保护，为社会经济发展提供深层次的保障，而独立保证通常并存反担保的独立保证，无法清晰界定涉外和国内交易，双轨运行容易产生对保证独立性效力解释不统一的情形。

另一方面，我国目前商业社会不熟悉独立保证的运作模式，在市场交易主体信用状况欠佳的情况下，独立保证因其责任严厉性和易被滥用性，确实可能导致法律纠纷增多，反而不利于独立保证制度在我国的发展。

采取逐步放开，先国际交易后国内交易分阶段调整的模式，也未尝不是现阶段利大于弊的选择。

考察为数不多的独立保证的各国立法，一般都从独立保证的主体范围的角度作限制。

根据我国的现实情况，仅限于我国银行以及其他金融机构开立独立保证较为稳妥，对我国一般企业和个人排除适用独立保证。

一是金融机构专业性强，对独立保证的条款设计及责任有清楚的认知；二是金融机构通常不愿介入基础交易，以独立保证为常态担保，从属保证为特殊担保，相对较容易界定保证的性质。

独立保证的开立主体位于我国境外的，则依其属人法确定独立保证的效力。

最高人民法院新湖商社案评论金赛波【学科分类】国际经济法【写作年份】2002年【正文】目录1、案件事实摘要2、上诉人的上诉理由3、两审判决摘要3.1四川省高级人民法院一审判决3.2最高人民法院二审2000年12月13日判决4、判决评论4.1新的信用证准先例4.2本案的主要争执点4.3信用证的独立性原则和欺诈例外4.4开证申请人以基础合同欺诈为由申请法院止付信用证4.5信用证欺诈的认定和实质性标准4.6信用证纠纷和基础合同纠纷的不同导致追加第三人的不同4.7信用证纠纷涉及的管辖权问题1、案件事实摘要[1]韩国新湖商社(以下简称新湖商社)因与四川省欧亚经贸总公司(以下简称欧亚公司)、韩国农业协同组合中央会(以下简称农协会)、中国农业银行成都市总府支行(以下简称农行成都市总府支行)信用证欺诈纠纷管辖权异议一案，不服四川省高级人民法院(1999)川经初字第1号民事裁定，向本院提起上诉。

最高人民法院二审期间查明与本案管辖权有关的事实是：1998年12月4日，欧亚公司以新湖商社为被告；农协会、中国农业银行四川省分行国际业务部(以下简称农行国际业务部)为第三人向四川省高级人民法院提起诉讼，请求：1、判决以原告为信用证申请人，被告为受益人，由开证行中国农业银行四川省分行向议付行农协会开出并承兑的信用证无效，终止支付；2、判决被告承担本案的全部诉讼费用。

其诉称的事实是：1997年9月至l0月，欧亚公司与新湖商社双方通过传真方式在中国四川成都签订了四份购销合同，合同约定以信用证为支付方式。

为此，以欧亚公司为信用证申请人于1997年4月至8月申请开证行农行国际业务部开立了以新湖商社为受益入，农协会为议付行的五份信用证，开出并承兑信用证款项总金额为：9,867,601.93美元。

但新湖商社既不提供货物，也不装船发运，并故意制作虚假装运提单，进行诈骗。

新湖商社在提单上所载由其指定装运的船舶至迟应在l997年10月底到达目的港汕头，但经中华人民共和国交通部汕头海上安全监督局证明：1997年1月至12月期间，没有一艘“在我处办理进出口岸手续”。

最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定【法规类别】涉外民事诉讼程序【发文字号】法释[2016]24号【发布部门】最高人民法院【发布日期】2016.11.18【实施日期】2016.12.01【时效性】现行有效【效力级别】司法解释最高人民法院公告《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》已于2016年7月11日由最高人民法院审判委员会第1688次会议通过，现予公布，自2016年12月1日起施行。

最高人民法院2016年11月18日最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（法释〔2016〕24号）为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，服务和保障“一带一路”建设，促进对外开放，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，结合审判实际，制定本规定：第一条本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。

开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

第二条本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。

第三条保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。