论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(一)
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关于《法国民法典》规定的准侵权行为辨析关键词: 法国民法准侵权行为内容提要: 我国一些学者认为《法国民法典》的侵权行为一般条款是第1382条,第1383条是对第1382条的补充,而第1384条是对准侵权行为的概括性规定。
这一评介存在明显错误。
实际上,第1383条才是《法国民法典》有关准侵权行为的一般规定。
《法国民法典》将契约与侵权行为作为债的发生依据,前者称“合意之债”或“契约之债”,后者称为“侵权之债”。
该法典将无因管理与不当得利看成是“准契约”,与侵权行为和准侵权行为一起,统称为“非因合意而发生的债”,自1804年以来始终如此。
[1]我国一些学者对《法国民法典》规定的侵权行为发表了很多评述,其中极具代表性的看法是:《法国民法典》“第1382条和1383条规定的是一般侵权行为,也就是侵权行为的一般条款……,而该法第1384条、1385条和1386条则是准侵权行为的内容”;[2]“《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条,第1383条是对第1382条的补充,而第1384条是对准侵权行为的概括性规定,统管以下第1384条、第1385条和第1386条”。
[3]这一看法几乎成为我国民法学界的一个“共识”,有着广泛影响,然而它却是一个“错误的概括”,与法国学者及其法院判例的观点有很大差异。
在《法国民法典》里,侵权行为称为“délit”,基本意思是违法行为或不法行为。
在刑法方面,其中文译为“轻罪”,民法方面则译为“侵权行为”。
法国法院判决与法学教科书也常常使用“刑事违法行为”(délit pénal)与“民事违法行为”(délit civil)的概念。
“délit”(侵权行为)可做广义和狭义两种理解。
广义的侵权行为是指“故意或者非故意造成损害、引起行为人责任的不法行为”,统指狭义的侵权行为与准侵权行为,其中包括以推定过错为依据的侵权行为。
广义的侵权行为涵盖了《民法典》第1382条至第1386条规定的全部内容,《法国民法典》建立的侵权行为法体系仅有这5个法条。
评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化尹田北京大学法学院教授关键词: 侵权行为/侵权责任/侵权法内容提要: 民事责任的派生性、各种具体的民事责任的内容缺乏共同性以及民事责任非为法律关系的要素或者发生根据等, 决定了民事责任在传统的民法典中无其独立地位。
我国《民法通则》所创设的“民事责任”单章规定的立法模式, 是一次失败的尝试。
但侵权责任可否在民法典中独立成编,应当取决于有可能导致法典体系冲突的某些技术障碍的克服。
而现行侵权法理论的最大弊端, 便在于扩大了侵权行为的范围和侵权责任归责原则的适用范围。
因此, 重新建立以损害赔偿为基础的侵权责任体系, 是解决有关体系冲突的唯一出路。
现行侵权法草案将侵权行为尽可能类型化并予以列举规定的做法, 不利于人格权和人格利益的全面保护。
一、民事责任独立成章与侵权责任独立成编的评价1986年颁布的《民法通则》将“民事责任”独立成章, 提供了后来的侵权责任独立成编之最初的基本立法模式。
“民事责任”概念的运用在不同场合具有不同含义。
从严格意义上讲, 民事责任应指违反法律义务的民事惩罚后果(如侵权责任、违约责任) , 但在很多情况下, “民事责任”与“民事义务”两个概念又可相互替代(如合伙人的连带责任、债务清偿责任) 。
而在一些特别的场合,“民事责任”又可成为某种法律现象的借用性描述(如投资人的“有限责任”) [1] 在传统的民法典体系中, 作为义务违反之效果的民事责任, 并无其独立的地位。
无论松散式的《法国民法典》还是体系化的《德国民法典》, “权利”均为法典编撰的逻辑基础。
有所区别的仅仅是, 《法国民法典》系以所有权为财产权之中心, 将债权置于所有权的附属地位(债权为取得财产的方法之一种) 。
而《德国民法典》以抽象化的权利义务关系(法律关系) 为基座,对物权与债权以及身份权予以完全的类型化处理, 并赋予三种权利在法典中并列的同等地位。
但无论如何, 法国式或者德国式的民法典乃至其他任何一种样式的民法典(如《瑞士民法典》) ,都不能不在权利或者法律关系的基础之上展开其逻辑体系。
万方数据 万方数据 万方数据 万方数据公民法律意识的培养与法治社会的生成作者:苗连营, Miao Lianying作者单位:郑州大学,法学院,河南,郑州,450052刊名:河南社会科学英文刊名:HENAN SOCIAL SCIENCES年,卷(期):2005,13(5)被引用次数:22次1.杨立新论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择[期刊论文]-河南省政法管理干部学院学报 2003(1)2.韩大元,王德志中国公民宪法意识调查报告[期刊论文]-政法论坛-中国政法大学学报 2002(6)3.王平正利益衡量:行政补偿的制度功能[期刊论文]-河南社会科学 2005(1)4.卢梭社会契约论 19805.梁慧星民商法论丛 19946.林端儒家伦理与法律文化--社会学观点的探索 20027.张文显,黄文艺理论创新是法学的第一要务--十六大与法学理论创新[期刊论文]-中国法学 2003(2)8.邓正来市民社会理论的研究 20029.张文显马克思主义法理学 20031.苗连营.吴礼宁.Miao Lianying.Wu Lining全球化背景下人权理论之发展[期刊论文]-河南省政法管理干部学院学报2007,22(6)2.苗连营试论行政行为公定力之有限性[期刊论文]-河南社会科学2004,12(1)3.唐仲清.苗连营.Tang Zhongqing.Miao Lianying试论进一步完善我国立法过程中的公众参与制度[期刊论文]-广州广播电视大学学报2003,3(4)4.苗连营.高慧铭.杨会永.张彭飞私有财产权的入宪问题研究[期刊论文]-河南省政法管理干部学院学报2004,19(2)5.苗连营宪政建设与建设地修宪[期刊论文]-法学家2003(5)6.苗连营宪法如何被修改--关于我国宪法修改方式之反思[期刊论文]-人大建设2005(1)7.黄蕾在法治社会中加强公民意识教育[期刊论文]-无锡商业职业技术学院学报2008,8(1)8.苗连营.Miao Lianying传统"和谐"文化的宪政之殇——兼论当代"和谐"命题的宪政意义[期刊论文]-河南省政法管理干部学院学报2011,26(1)9.鲁文秀法治社会的转型[期刊论文]-法制与社会2009(32)10.苗连营和谐社会的宪政之维[期刊论文]-中国检察官2006(4)1.杨建国公民法律意识的培养与法治社会的生成[期刊论文]-中文信息 2015(11)2.季连帅,何颖试论和谐社会视野下大学生法律信仰的培养[期刊论文]-法制与社会 2014(11)3.杨震坤,周越宇试论新形势下如何增强青年员工的法律意识[期刊论文]-人力资源管理 2014(12)4.杨萍电视媒体调解在公民法治意识培育中的价值和功能[期刊论文]-决策与信息(下旬刊) 2014(10)5.袁珂我国大学生法律意识的培养策略探索[期刊论文]-产业与科技论坛 2014(19)6.宋慧宇公民法律意识在地方法治建设中的功能及提升途径研究[期刊论文]-理论月刊 2015(01)7.李玉德试论法制社会公民法律意识的培养与塑造[期刊论文]-法制博览 2015(08)8.钱继磊网络社会与中国公民现代法律意识的培植--一种基于"个人-社会-国家"分析框架的研究[期刊论文]-理论导刊 2009(10)9.康宇高职大学生法律素养问题现状及成因分析[期刊论文]-河南科技学院学报(社会科学版) 2013(12)10.谢冬慧从食品安全事件看我国社会法律意识之强化[期刊论文]-行政与法 2015(07)11.黄艳娥当代大学生公民意识的影响因素研究[期刊论文]-湖南商学院学报 2012(06)12.陈虹,张传亮大学生公民意识培育的基本策略[期刊论文]-浙江树人大学学报 2010(02)13.冯玉军全球化背景下的公民文化与法治秩序[期刊论文]-社会科学研究 2008(01)14.董立山和谐社会的宪政之约[期刊论文]-惠州学院学报 2013(02)15.张宇公民法律意识状况调查与对策研究——以赣州市章贡区为例[学位论文]硕士 201216.张宇公民法律意识状况调查与对策研究——以赣州市章贡区为例[学位论文]硕士 201217.马蓬勃论公民意识——当代中国公民社会研究的另一维度[学位论文]硕士 200718.曲丹丹公民性品格:法治秩序的深层文化支撑[学位论文]硕士 201119.于涛公民性品格:法治秩序的文化支撑[学位论文]硕士 200920.刘颖公民教育的法制教育及其价值研究[学位论文]博士 201021.姚峥嵘法治文化研究[学位论文]博士 201022.吴礼宁租税国家的立宪主义研究[学位论文]博士 2010引用本文格式:苗连营.Miao Lianying公民法律意识的培养与法治社会的生成[期刊论文]-河南社会科学 2005(5)。
2019年程啸《侵权责任法》知识点梳理篇一:程啸《侵权责任法》知识点梳理第一章导论一、侵权责任法的概念与特征狭义:仅指以“侵权责任法”或“侵权法”为名的某部法律。
大陆法系不存在。
大陆法系的民法中,侵权行为与违约行为、不当得利、无因管理皆属于概念债的发生原因。
民法对侵权行为的规定分为两部分:构成要件和责任承担。
构成要件规定在债编分则中,责任承担规定在债编总则中。
广义:实质意义上的侵权责任法,即所有规范侵权责任之构成要件与法律后果的规范的总称。
在我国,除了《侵》,广义的还包括《民法通则》?《产品质量法》、《道路交通安全法》、《消费者权益保护法》、《民用航空法》等。
私法:调整平等民事主体之间的民事权利与民事义务关系特征强行法:与合同法、物权法相比,具有更多的强行法色彩。
对侵权责任的构成要件和法律效果的规定属于强行性规范,不能任由当事人协商改变。
二、侵权责任基本法与侵权责任特别法基本法:《侵权责任法》。
第6条确立的过错责任。
凡是《侵》或者其他单行立法没概念有特别规定时,均适用该规则。
第2、3章的基本规定同样。
特别法:《侵》第5条:其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照规定。
不得随意规定各类侵权行为。
只有当某些侵权行为不应适用过错责任原则,而应适用无过错责任或过错推定责任时,才有必要由特别法单独加以规范。
适用关系:《侵》第5条的关系。
其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。
“其他法律”指的就是侵权责任特别法。
即,优先适用特别法。
《侵》生效后,凡是明确修改了旧的立法规定的地方,一律应当适用《侵》。
对于某些侵权责任,原来的法律和司法解释作出了明确规定,但《侵》对其未置明文。
对此,不可做出硬性规定:《侵》取消了原规定,或不方便作出。
三、侵权责任法在民法中的地位独立成编:不同于其他大陆法系国家,将侵放入债法中,而是单独成编。
一是有利于侵权责任法的发展;二是我国侵权责任承担方式并不局限与损害赔偿。
八种之多。
侵权行为并非单纯的债的发生方式。
论我国侵权法一般条款的立法模式--从一般条款对法益的保护考察白飞鹏清华大学法学院上传时间:2007-7-11关键词: 侵权法/一般条款/立法模式/法益/ 保护方式内容提要: 侵权法的一般条款, 是指在成文法中居于核心地位的, 作为所有侵权损害赔偿请求权之基础的法律规范。
侵权法一般条款对法益的保护方式, 可以分为间接保护和直接保护两种。
其中前者为大陆法系各国司法实践中的普遍现象, 而后者则是德国法所特有的规定。
从保护法益的角度看, 后者更为有利。
我国侵权法的一般条款应该借鉴国外立法的有益经验加以完善。
侵权法的一般条款, 是指在侵权法中居于核心地位的, 作为所有侵权损害赔偿请求权之基础的法律规范。
我国《民法通则》第106 条:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民事责任。
没有过错, 但法律规定应当承担民事责任的, 应当承担民事责任。
”就是我国侵权法的一般条款。
侵权法一般条款是所有侵权责任的请求权基础, 侵权法对民事权益的保护主要是通过一般条款直接或间接实现的, 因此侵权法的保护也可以认为是侵权法一般条款的保护。
以一般条款对民事权益中的法益保护为切入点, 对大陆法系一般条款各种立法模式的得失加以探讨, 将会对我国未来民法典中侵权行为一般条款的制订有所裨益。
从民法典的结构上看, 侵权法一般条款决定了侵权行为法的基本框架和主要内容, 侵权法的各个部分都是围绕着这个条文展开的。
从历史上看, 侵权法一般条款是成文法法典化的产物, 是大陆法系各国民法典产生后才出现的。
英美法系的侵权法在历史上主要由各种令状发展而来。
目前种类繁多, 且多以判例法的形式存在, 并不存在大陆法意义上的一般条款。
[ 1 ]可以说, 侵权法一般条款问题只存在于以法典法为标志的大陆法系国家, 而与英美法系无关。
因此, 本文对侵权法一般条款立法的考察只限于大陆法系国家。
一、侵权法一般条款与法益保护侵权法一般条款所保护的民事权益包括法律明确规定的权利和法律没有明确规定的法益。
《当代侵权法比较研究》读书报告摘要:侵权法一直是比较法当中的主要研究领域之一。
直到今天,财产法仍然处于比较法研究的边缘领域,相形之下,非契约责任法却引起了比较法学者的极大关注。
通过阅读德国的格哈特o瓦格纳的《侵权法比较研究》,以本国最新的《侵权责任法》为基础,使我对这一领域有着更深入的理解,同时与《侵权责任法》作个对比,发现结构脉络在整体上还是一致的。
本报告从以下三个方面进行评述:第一,《侵权责任法》一般条款的立法模式探讨;第二,过错责任的主、客观说探讨;第三,严格责任与无过错责任之比较。
通过借鉴国外侵权法相关原理及实践,寻找两大法系交融的合理基点,这对我国侵权法研究是很有意义的。
关键词:侵权法一般条款过错责任严格责任无过错责任一、整体比较文章的基本机构和我国《侵权行为法》的基本结构大致上是一样的。
文章”侵权法上的一般条款与类型化”对应我国《侵权行为法》的一般侵权行为与各种类型的侵权行为,文章“侵权法所保护的范围”对应我国《侵权行为法》第二条”保护的民事权益”,文章“过错责任”对应我国《侵权行为法》相应的”过错责任”,文章”严格责任”对应我国《侵权行为法》相应的”无过错责任”。
在文章整体上,就是没有”过错推定责任”。
二、《侵权责任法》第二条(一般条款)的立法模式探讨通说认为,《民法通则》有关侵权行为法之规定系采法国民法模式,即在侵权行为法中首先规定一般条款以概括一般侵权行为,其具体条文即是《民法通则》第106条第2款:”公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。
”在这一个条款中,概括了绝大部分的一般侵权行为。
之后,在第121- 127条,以及第133 条分别规定了八种特殊侵权行为,分别是国家机关(工作人员)的赔偿责任、产品责任、高度危险作业致害责任、环境污染侵权责任、地面施工致人损害的民事责任、建筑物及其它对象致害责任、动物致害责任,以及法定代理人的侵权责任。
第1篇一、引言侵权行为法律适用是指在我国法律体系下,针对侵权行为的认定、责任承担以及救济措施等方面的法律适用问题。
侵权行为法律适用的发展历程反映了我国法律体系的不断完善和进步。
本文将从侵权行为法律适用的历史背景、发展阶段以及当前面临的挑战等方面进行探讨。
二、侵权行为法律适用的历史背景1. 古代法律体系在我国古代,侵权行为法律适用主要依靠道德规范和习惯法。
如《周礼》中规定:“杀人者死,伤人者刑。
”这表明古代法律对侵权行为采取了严厉的惩罚措施。
然而,这种法律体系缺乏系统性和统一性,适用范围有限。
2. 近代法律体系随着近代社会的发展,我国开始借鉴西方国家的法律体系,逐步建立起侵权行为法律适用制度。
1912年,中华民国颁布了《民法典》,其中规定了侵权行为的种类、责任承担以及救济措施等内容。
这一法律体系的建立为侵权行为法律适用提供了较为完善的法律依据。
三、侵权行为法律适用的发展阶段1. 20世纪50年代至70年代:初创阶段新中国成立后,我国开始对侵权行为法律适用进行探索。
1954年,我国颁布了《中华人民共和国民法通则》,其中对侵权行为进行了规定。
这一时期,侵权行为法律适用主要依靠政策指导和司法解释。
2. 20世纪80年代至90年代:发展阶段改革开放以来,我国侵权行为法律适用取得了显著进展。
1986年,我国颁布了《中华人民共和国民法通则》,对侵权行为进行了系统规定。
此外,各级人民法院也陆续出台了一系列司法解释,为侵权行为法律适用提供了更加明确的法律依据。
3. 21世纪初至今:完善阶段进入21世纪,我国侵权行为法律适用进入完善阶段。
2007年,我国颁布了《中华人民共和国侵权责任法》,对侵权行为进行了全面、系统的规定。
此外,最高人民法院、最高人民检察院等部门也出台了一系列司法解释和指导性案例,进一步丰富了侵权行为法律适用的理论体系和实践经验。
四、侵权行为法律适用面临的挑战1. 法律适用不统一由于我国地域广阔、民族众多,不同地区、不同民族对侵权行为的认知和评价存在差异,导致侵权行为法律适用不统一。
制定侵权责任法应当着重解决的几个问题——对2002年12月23日《侵权责任法草案》的研究报告杨立新中国人民大学法学院教授关键词: 民法典/侵权责任法/制定内容提要: 2002年12月23日全国人大常委会审议了民法典草案的侵权责任法编,其既有成功之处,也存在较多的问题。
在正式启动侵权责任法制定的程序时,应当对这个草案进行修改完善。
本文就侵权行为一般条款等十个主要问题提出了修改意见。
2002年12月23日,第九届全国人大常委会第31次会议开始审议《中华人民共和国民法草案》,其中第八编就是“侵权责任法”(以下简称《侵权责任法(草案)》)。
但是,总地说来,《侵权责任法(草案)》还是一个较为粗糙的立法草案,存在较多问题,需要进一步完善。
一、应当规定侵权行为一般条款代表了世界最新侵权责任立法水平的埃塞俄比亚侵权行为法规定了能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款,即第2027条。
这个侵权行为一般条款分为三种侵权行为的责任,分别规定了侵权行为的过错责任、无过错责任和替代责任。
其内容是:“(1)任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。
(2)在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。
(3)如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。
”这个条文就是它的侵权行为一般条款。
其特点是:第一,这个一般条款居于整个侵权行为法的最突出位置,突出地表现出立法者的思想,即:这个一般条款的一般性是完全的、全面的,在整个侵权行为法中居于统治地位,所有的其他部分规定的条款都必须接受它的约束。
第二,这个一般条款概括的是全部侵权行为,既不是一般侵权行为,也不是部分侵权行为。
第三,这个一般条款所概括的侵权行为分为三种类型,即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权行为,这三种侵权行为分别为该条的第一、第二和第三款所确认;同时,也为规定侵权行为法的该章的第一节、第二节和第四节规定这三种侵权行为的基本类型做好了铺垫。
论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(一)制定中国侵权行为法是采取大陆法系的传统方法,还是适当借鉴英美法系的某些内容,是一个立法模式的选择问题。
作者将这两种立法模式概括为一般化立法方法和类型化立法方法,并提出在制定中国侵权行为的时候,应当将两者适当地结合起来,制定一部具有特色的侵权行为法。
【摘要题】特别推荐我国在制定侵权行为法的过程中,争论的焦点问题之一就是究竟是借鉴大陆法系的立法特点来制定中国侵权行为法,还是借鉴英美法系的侵权法特点来制定。
这个问题的实质在于,在制定中国侵权行为法的立法模式上,是坚持侵权行为一般化的立法模式(即大陆法系侵权行为法的立法模式),还是采用侵权行为类型化的立法模式(即英美法系侵权行为法的立法特点)。
本文针对这个问题,提出中国侵权行为法的立法应采取融合大陆法系和英美法系两种做法的模式,既坚持侵权行为的一般化,也实现侵权行为的类型化,走侵权行为一般化和类型化相结合的立法道路。
一、侵权行为一般化(一)侵权行为一般条款和一般侵权行为在大陆法系国家的民事立法中,对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式。
立法在规定侵权行为的法律中,也就是在民法典的债法当中,专门规定侵权行为法内容。
而在侵权行为法的内容中,首先就要规定侵权行为一般条款,通过侵权行为的一般条款来确定一般侵权行为。
这些侵权行为的一般条款的典型表现,就是《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使他人受到损害时,因自己的过错行为而致行为发生之人的该他人负赔偿的责任。
”以及《德国民法典》第823条:“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。
(2)违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。
如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。
”我国台湾地区民法典也是采用这种立法方式,例如第184条:“因故意或过失,不法侵害他人权利者,负损害赔偿责任。
故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者,亦同。
”“违反保护他人之法律,致生损害于他人,负赔偿责任。
但能证明其行为无过失者,不在此限。
”这些立法的基本做法就是规定侵权行为一般条款,通过对侵权行为的一般化来实现对绝大多数侵权行为法律关系的调整。
什么叫做侵权行为的一般条款?学者有不同的理解。
有的学者认为,侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位,成为一切侵权行为请求权的请求基础之基础的法律规范。
所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文,也就是说,它是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的基础。
在这个条文之外,不存在另外任何侵权行为请求权的基础,这个条文一统天下(注:张新宝.侵权行为法的一般条款Z].中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿系列讲座第22讲.)。
另一种意见将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括,将侵权行为一般条款做了扩大解释。
侵权行为一般条款就是规定一般侵权行为的条款。
正像德国侵权行为法专家克雷斯蒂安·冯·巴尔所说:在所有西欧国家的民法典中,尽管调整侵权行为的一般规则有时是由几个部分构成的,但是侵权行为都是由一个一般规则调整的。
作为主要的和终极的规定,它涵盖了侵权行为的主要理论问题,以及绝大部分与侵权行为法有关的实际案件。
除了一个例外以外,这些基本规则都限于对自己个人的不当行为之责任,而对自己不当行为的责任又取决于造成损害的人的过错(注:德]克雷斯蒂马·冯·巴尔.张新宝译,欧洲比较侵权行为法M].北京:法律出版社,2001.16.)。
德国学者的这一解释是较为准确的。
这两种意见的分歧在于,前者认为侵权行为一般条款规定的是全部的侵权行为,列为公式,则为:侵权行为一般条款=全部侵权行为;而后者认为,侵权行为一般条款不过是规定了一般侵权行为,是90%以上的被一般化了的一般侵权行为,而另外的不到10%的侵权行为则由特殊侵权行为补充,列为公式,则为:一般侵权行为+特殊侵权行为=全部侵权行为。
一般说来,第一种主张也是有道理的。
可以作为证明的就是《欧洲统一侵权行为法典》的草案以及《埃塞俄比亚民法典》的做法。
因为这两部法律(其中有一部是草案)就是采用的这种意见规定的侵权行为一般条款,这个一般条款概括的是全部侵权行为。
但是,正像克雷斯蒂安·冯·巴尔教授所讲的那样,在现行成文法国家的侵权行为法立法中,规定的一般条款主要是后一种主张。
例如,提出侵权行为一般条款是概括全部侵权行为请求权的依据之一,就是法国侵权行为法规定侵权行为的三个条文。
这就是第1382条、第1383条和第1384条。
将这三个条文都作为侵权行为的一般条款,实际上是对侵权行为一般条款的扩大化。
《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条,第1383条是对第1382条的补充,而第1384条则是对准侵权行为的概括性规定,统管以下的第1385条和第1386条。
因此,《法国民法典》的基本结构,就是前两条规定的是一般侵权行为,后三条规定的是准侵权行为。
将这两个部分放在一起,都称为侵权行为的一般条款,并不准确。
这一点可以从《法国民法典》规定侵权行为的这一章的章名体现出来。
这一章的章名是“侵权行为和准侵权行为”,其中一定是包括侵权行为一部分和准侵权行为一部分。
如果将这个法律规定侵权行为的前三个条文都认定为侵行为一般条款,那么,岂不是没有了准侵权行为的地位了吗? 最典型的、最具有说服力的是我国台湾民法的规定。
我国台湾民法第184条开宗明义,就将其称为“一般侵权行为之责任”,确切表明这一条文仅仅是规定一般侵权行为的条文,而不是规定所有的侵权行为的条文。
从其内容上说,本条文的法律来源就是《德国民法典》的第823条和第826条。
这里规定的也就是一般侵权行为的三种形式,第一,是故意或者过失,第二,违反保护他人的法律,第三,是故意违背善良风俗。
在德国法中,前两种是第823条规定的内容,后一种是第826条规定的内容,没有概括进来无过失责任,因而说,这一条文概括的是全部侵权行为请求权的基础的说法是不够准确的,因为还没有规定无过失责任的侵权行为。
我国台湾民法将这三种形式都规定为一般侵权行为,足以证明在德国法,侵权行为一般条款就是规定的一般侵权行为。
因此可以说,将侵权行为一般条款理解为规定的是一般侵权行为,就绝大多数大陆法系国家的侵权行为立法的状况而言,是准确的理解。
还可以作为佐证的是我国《大清民律草案》和《民国民律草案》关于侵权行为一般条款的规定。
在《大清民律草案》中,关于侵权行为一般条款的上述内容,规定在第945条至947条三个条文中,基本内容都是一样的。
即:第945条规定:“因故意或过失侵他人之权利而不法者,于因加侵害而生之损害,负赔偿之责任。
前项规定,于失火事件不适用之。
”第946条规定:“因故意或过失违反保护他人之法律者,视为前条之加害人”。
第947条规定:“以背于善良风俗之方法,故意加损害于他人者,视为第945条之加害人”。
第946条规定的:“因故意或过失违反保护他人之法律者,视为前条之加害人”至《民国民律草案》,则规定了两个条文,即将《大清民律草案》的前两个条文合并为一个条文。
第246条规定:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。
故意以有伤风化方法侵害他人权利者,亦同”。
第247条规定:“因故意或过失违背保护他人之法律者,视为前条之侵权行为人”(注:在民国正式立法时候,则将这三个内容完整的规定在一个条文中,作为侵权行为一般化的一个统一的条文。
)。
从《大清民律草案》到《民国民律草案》一直到我国台湾民法关于侵权行为一般条款的上述变化,也证明了这三个条文到最后的一个条文,才是真正的侵权行为一般条款(注:杨立新.大清民律草案、民国民律草案Z].长春:吉林人民出版社,2002.123-124.)。
所以,从一般意义上说,侵权行为的一般条款并不是关于概括所有的侵权行为请求权的条款,而只是关于一般侵权行为的概括性条款。
其含义是,侵权行为法的一般条款,是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款,它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括,作为一般侵权行为请求权的基础的条款。
因此,侵权行为一般条款实际上是关于一般侵权行为的条款,是为自己的行为负责的侵权行为的条款,是为过错或者违法性行为所造成损害承担责任的侵权行为条款,而不是概括所有的侵权行为及其请求权的条款(注:其中,关于为自己行为负责的特征,是全部一般侵权行为的基本特征,而概括的过错或者违法性的特征,分别是法国法一般侵权行为特征和德国法一般侵权行为的特征。
法国法规定的一般侵权行为,就是有过错为其特点,而德国法规定一般侵权行为的基本特点,就是违法性。
)。
(二)大陆法系侵权行为一般化的发展过程大陆法系侵权行为法采用一般化的立法模式,经历了一个渐进的发展过程,这个过程贯穿了大陆法系侵权行为法发展的整个过程,大致可分为五个阶段,各有其代表模式。
1.古代法时期在历史上,无论是两河流域的立法还是其他国家古老的立法,凡是关于侵权行为法律规定的都是具体规定,并没有对侵权行为做出一个概括的、一般化的条文。
在4000多年以前的乌尔第三王朝的《乌尔纳姆法典》中,关于侵权行为的规定都是极为具体的规定,例如“殴打自由民之女,致堕其身内之物者,应赔偿银三分之一明那”(注:杨立新.侵权法论M].长春:吉林人民出版社,2000.113.)。
在中国,同样是这种情况。
在中国的古代立法中,关于侵权行为的立法散见于古代律令的各个篇章中,就不同的侵权行为做出不同的规定,直到《唐律·杂律》中,才有侵害财产权的较为概括的条文,即“诸弃毁亡失及误毁官私器物者,各备偿(赔偿)”。
这一条文就具有较高的概括性,表明了我国古代侵权行为法发展的先进程度(注:杨立新.疑难民事纠纷司法对策M].长春:吉林人民出版社,1991.207.)。
但是,这一条文并不是侵权行为的一般条款,而仅仅是关于侵害财产权的具有一定概括性的条文。
2.罗马法时期应当认为,古代罗马法尤其是后期的罗马法,对侵权行为的一般化进程起到了巨大的推动作用,开启了大陆法系侵权行为法一般化的历史进程。
这就是罗马法关于私犯和准私犯的规定。
早期罗马法对侵权行为并没有做出私犯和准私犯的划分,采用的也是规定具体侵权行为的做法。
查士丁尼制定罗马法典,将侵权行为分为私犯和准私犯,其中私犯就是后来被概括为一般侵权行为的侵权行为,按照查士丁尼《法学总论》的规定,私犯包括四种类型,即:(1)盗窃;(2)抢劫;(3)财产上的损害;(4)人身伤害。
由于罗马法对私犯的规定属于刑民不分,所以,罗马法上的私犯既是侵权行为,也是犯罪行为,因而盗窃和抢劫也在其中。