渎职犯罪司法适用存在的问题及对策

法制 天地
民营科技
２１ 第 １ ０ ０年 ０期
渎职 犯 罪 中 的法律 适用 问题 研讨
刘 德 功 （ 龙 江 省 东方 红 林 区人 民检 察 院 ， 林 １ ８０ ） 黑 虎 ５ ４ ０
摘 要 ： 就 渎职 犯 罪 中 的 “ 私 ” 现 徇 如何 把 握 ， 职 罪 中的 “ 成 重 大损 失” “ 成 特 别 重 大损 失 ” 何 认 定进 行 简要 分 析 。 渎 造 、造 如 关键 词 ： 渎职 罪 ；徇 私”； “ 分析
渎 职罪是针对 国家工作人 员的渎职行 为设 置的一类犯罪 ， 随着犯罪 门 的利 益 ， 否认 定 为 “ 私 ” 的 “ 情 、 利 ” 关 键 在 于 认 定 该 种 利益 能 徇 中 私 私 ， 还 就 如 形势 的变 化 和 国家 刑 事 政 策 的调 整 ， 于渎 职 罪 的 立 法 规 定 有 一 个 发 展 究 竟是 单 位 整 体 利 益 ， 是 单位 中 个 别 人 利 益 。 单 位 成 员 利 益 而 言 ， 关 变化 的过程 。这些变化反映在实践 中， 形成 了一些 难点问题 ， 亟需 解决。 果 行为人是为 了单位 成员 的集体 福利 ， 则应 视为单位利 益 ， 不应认定 为 现就 实 践 中关 于 渎 职 罪 适 用 的两 个 突 Ｈ 问题 进 行 探 讨 ， Ｊ 以求 得 较 合 理 的 “ 私 ” 就 其 他 单 位 利 益 或 者 单 位 内 部 分 支 机 构 、 徇 。 内设 部 门 的 利 益而 言 ， 解决方案 。 从最终 意义上讲 ， 些利 益应归属于单 位利益 ， 这 凶而不应认定为 “ 徇私 ” 。 １ 渎职 犯 罪 中 的 “ 私 ” 徇 如何 把 握 ２ 渎 职 罪 中的 “ 成 重 大 损 失 ” “ 成 特 别 重 大 损 失 ” 何 认 定 造 、造 如 在渎职犯罪 中， 行为人主观上是否具有 “ 徇私 ” 目的或动机 可能影 的 渎 职罪 可以区分 为玩忽 职守型和滥用 职权型两种犯罪类型 ， 玩忽职 响犯 罪 的成 立 ， 可能 决 定 渎 职 行 为 是 否应 在量 刑 幅 度 内从 重 处罚 。 前 守 型渎 职罪作 为过失犯 罪 ，其成立要 求渎 职行为造成一定的损害后果 ， 也 致使 国家利益 造成重大损失的” 等等。如何认定玩忽职守型渎 职犯 ， 者如徇私舞弊低价折股 、 出售 国有资产罪 ， 徇私 枉法罪 ， 商检 徇私舞弊罪 如“ 等 ； 者 如 国有 单 位 人 员 失 职 罪 等 。 因此 ， 里 的 “ 私 ” 何 理 解 ， 值 罪 所造 成的犯罪后果 ， 系到定罪量刑 ， 后 这 徇 如 就 关 意义重 大。例如 ，刑法》 １６ 《 第 ６ 得深入探讨 。 条 规定 的 为 亲 友 非 法 牟 利 罪 、 １７条 规 定 的 签 订 、 行 合 同 失 职 被 骗 第 ６ 履 关 于 “ 私 ” “ ” 内涵 ： 徇 中 私 的 罪 、 １ ８条规定 的徇私舞 弊造成破产 、 第 ６ 亏损罪 、 １９条规定 的徇私舞 第 ６ 出售 国有资产罪 等渎职罪均要求 “ 致使 国家利益造成重大 参照最高检察院《 于办理对徇私舞弊犯罪 案件适用法 律若 干问题 弊 低价折股 、 关 的解 释 》 】 的 规 定 ， 法 中的 “ 私 ”是 指 贪 图 钱 财 、 护 亲 友 、 愤 损 失 ” 为 构 成 要 件 ； “ 使 国 家 利 益 造 成 特 别 重 大 的 损 失 ” 为 加 重 第 条 刑 徇 ， 袒 泄 作 以 致 作 重 、特 如 报复 或者其 他私情私利 ， 对此 ， 认识 比较一致 。但《 释》 ３条 同时规 处 罚 的条 件 。 对 于这 里 的 “ 大 损 失 ” “ 别 重 大 损 失 ” 何 理 解 和把 握 解 第 定 ， 为牟取单位或小集体 不当利益而 实施第一 、 “ 二条行 为的 ， 依法 追究 直是 困扰司法 实践 的难点问题。 直 接 负 责 的主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 的刑 事 责 任 ” 目前 司 法 实 践 ２１ “ 。 ． 重大损 失” “ 、特别重 大损失 ” 的实体认定 刑事 责任 的追究 事关重大 ， 犯罪构成要 件必须 明确 无歧义 ， 玩忽职 中的焦点 问题 是 ， 围绕上述 《 解释》 ３条 对“ 私” 私” 第 徇 中“ 的范 闱的理 解。 守 型渎职罪 中的 “ 造成重大损失 ” “ 、造成 特别重大损失”应进行 明确解 种意见认 为 ， 根据上述 《 解释》 的规 定 ， 私类 渎职犯 罪中 的“ 释 。 徇 私” 在犯 罪后果 的解释上 ， 我国刑 法历来 坚持客观化的立场 ， 主张犯罪构 包 括 “ 牟 取 单 位 或 小 集 体 不 正 当利 益 ” 因此 ， 徇 私 ” 仅 包 括 徇 个 人 成 中的物质损失限 于直接损失 ， 为 。 “ 不 不包 括所谓 间接 损失 ； 要求 损失的认定 私情 、 私利 ， 包括徇单位之 私 、 还 徇小 团体 之私 。另一种意见 认为 ， 上述 需 有 明确 的证 据 支 持 ， 而不 是 基 于大 致 推 断 。 于 国有 公 司 、 业 工 作 人 对 企 《 解释》 １９ 在 ９ ７年刑法修改后不宜再适用 ， 个人 与单位 毕竟不 同， 为单位 员 由于 失 职 给 国 家 利 益 造 成 重 大 损 失 的 ， 于发 生 在 经 济 领 域 中 ， 里 由 这 牟取利益的行为不应认定为徇私类渎职犯罪 中的“ 徇私 ” 。 的 “ 大损 失 ” 般 应 理 解 为 经 济 损 失 ， 于 犯 罪 行 为 同 时 造 成 政 治 上 、 重 一 埘 刑 法 条 文 中规 定 的 “ 私 ” “ ”应 理 解 为 个 人 私 情 、 利 ； 情 、 外交上或 其他 方面不利影 响的 ， 徇 之 私 ， 私 私 一般 不应作 为定 罪的条件 ， 可作为量 但 刑情节对待 。 这里 的经 济损失应是指直接 的灭 失、 损失 ， 如债务人 已依法 私利与单位利益相对应 ， 徇单位之私不能理解为“ 徇私 ” 。理 由如下 ： 首先 ， 从文义解释的角度 ，徇私” “ 应是指徇个人私情 、 私利 。一般认 宣告破产 ； 债务人潜逃 ， 向不 明； 去 行为人玩忽职守 ， 致使 超过追诉期限 ， 为 ，单位” “ 是指依 法设立 ， 有必要的财产或经费 ， 自己的组织机构 和场 丧失追 诉权 ； 有 有证据证明 国有单位债权无法实现等情形 。 ． 重 、特 的 所， 能独立承担民事责任的社会组织 ， 包括法人单位和非 法人 单位 ， 如公 ２２ “ 大 损 失 ” “ 别 重 大 损 失 ” 诉 讼 认 定 司 、 事业 单位 、 企 机关 、 体 等 。 见 ， 法 中的 “ ” 与 自然 人 相 对 应 团 可 刑 单 是 玩忽职守型渎职罪 中的“ 造成重大损失” “ 、造成 特别 重大损失” 是运 的概念。将“ 与单位相关 联称为“ 私” 单位之私” 不符 合刑 法用语的逻辑 动与静止的对立统一。 ， 其运动性表现在 ： 随着诉讼 的进行 ， 犯罪造成的损 性。 失可能不断扩大 ； 也可能逐渐减少 。 其静止性表现在 ： 诉讼活动必须在法 其次 ， 从体系解释的角度 ，徇私” “ 不应包括“ 徇单位之私” 我 国刑法 定期限 内完成 ； 。 诉讼结论必须是确定的 、 唯一的。 这种运动 与静止之间的 中规定的徇私类渎职犯罪除了《 刑法》 ３ ７条第 ２款 和根据《 第 ９ 刑法修正 紧张关系对刑事追诉及定罪量刑活动产生 了很大影 响。因此 ， 如何对这 案》 修正 的第 １ ８ ６ 条第 ３ 款将 徇私舞弊规 定为从重 处罚的情节 外 ， 其他 里的“ 重大损失” “ 、特别重大损失” 作出适时与合理 的诉讼认 定是必不可 条 文都 将 “ 私 ” 徇 规定 为 成立 犯 罪 的 必 要 构 成 要 件 。对 “ 私 ” 押 解 ， 徇 的 应 少 的 。 对 此 ， 在 不 同 的 主 张 和 观 点 ： 存 在整个刑 法体 系中通 盘考虑 。如果将 “ 徇私” 可以理解为 “ 徇单位之私” ， 第 一 种 观 点 认 为 ， 定 玩 忽 职 守 型 渎 职 犯 罪 中的 “ 大 损 失 ” “ 别 认 重 、特 那么 ， 《 刑法》 １９ 第 ６ 条规定 的徇私舞弊低价折 股 、 出售 国有 资产罪 ， 逻辑 重 大损 失 ” 坚 持 有 利 于 被 告 人 的 原则 ， 事 求 是 地 作 出认 定 。 应 实 将 自相 矛 盾 （ 国有 公 司 、 业 的 谋 取 单 位 利 益 与 将 国 有 资 产 低 价 折 为 企 第 二 种 观 点认 为 ， 定 玩 忽 职 守 型 渎 职 犯 罪 中的 “ 大 损 失 ” “ 别 认 重 、特 股 和出售 是矛盾 的） 。因此 ，从维护刑法体 系及其概念用语 的统一性 出 重大损 失” 以起诉 时是 否造成 重大损 失或特别 重大损 失为准。 应 发 ，徇 私 ” 应 包 括 “ 单 位 之 私 ” “ 不 徇 。 第 ｉ 种观 点认 为 ， 定 玩 忽 职 守 型 渎 职犯 罪 中 的 “ 大 损 失 ” “ 别 认 重 、特 司 法 实 践 中 ， 于 非 为 行 为 人 单 纯 的 私 情 、 利 ， 是 为 了 “ 集 重 大损失 ” 以起诉 时是 否造成重 大损失 或特 别重大损失为准 。在法 院 对 私 而 小 应 体 ”“ 、小团体” 的利益 ， 位成员利 益 ， 单 其他单 位利益或 者单位 内部 分支 审理期 间 ， 即使有证 据表明重大 损失得 以挽 回的 ， 也不 能改变行为人 的 机构 、 内设 部 门利 益 的情 况 应 如 何 认 定 ， 要 具 体 情 况 具 体 分析 。 需 犯 罪 性 质 ， 在 量 刑 上 可 以 酌情 从 轻 处 罚 。 但 关 于“ 小集体 ” “ 团体 ” 、小 利益 。如前所述 ， 解释》 曾规定 ， 《 中 徇私舞 在 此 赞 同第 �

公 务 论 （ 有 学 者称 为职 权 论 ） 为 ： 亦 认 行 为人 在 国家 机关 中依法 从事 公务 ，无 论 其是 否 具有 国 家工 作人 员身 份 ，都应 视 为 国家 机 关 工作 人员 （ 是严 格 意义 上 的国 家机 关工 也 作人 员 ） 。另 外 ， 根据 法 律 、 规 规定 ， 未 列 法 虽
、
渎 职 罪 及 主 体 的 概 括
为 国家 工作 人 员 的认定 标 准 ，其 存 在着 前 提 标 准 的不 标 准使 其 不 可 能 有 明确 标 准 的 缺 陷。 故设 定兼 具说 也 只是一 个理 想的模 式 ， 司
法 实践 中也不 具有 实 际意义 。
３ 公 务 论 、
《 刑法 》 九章 规定 的 渎 职罪 是 指 国家 机 第
人 员论 。 由于法 律对 渎 职罪 主体 规 定不 够 完
善 以及 司法 实践 中案 件 千奇 百怪 ，致 使 司 法 界对 国家机 关工 作人 员 的 内涵存 在 不 同的 解 读 ， 谓学 说 林 立 ， 点 纷呈 ， 中主 要 有 以 可 观 其
下几 个观 点 。 １ 身 份 论 、
修 订 的刑 法再 到 ２ ０ ０ ２年 全 国 人 大 常 委 会 立 法解 释 的三个 过 程 ，渎职 罪 主体 在范 围上表
是否 具有 上述 身 份资 格来 确定 。在 实践 中 往 往 以 国家干 部 身份 （ 即必 须根 据 国 家组 织 人
事部 门的有关 规 定 ，正式列 入 国家 干部 编 制 序列 的人 员 ）来 衡量 是否 具有 国家工 作 人 员 身份 。而 对 于干 部身 份 的认定 ， 主要 依据 是 ：
关工 作人 员 在公 务活 动 中滥 用职 权或 玩 忽 职

活动 。 都是 对公权 力的 亵渎 。而这 种亵渎 之所 以被规定 为犯 罪 ， 经 验 ， 对好 的有 效的侦 查经验应及 时加 以推广 ， 鼓励 基层 办案人 是 因其对 社会公 益和个 人法 益所 造成 的侵 害 已达 到 了应 受刑 罚 员 互相 学习 ， 强经验 交流 。 加 达到全 国检察机 关 反渎工作 素能培 处 罚的程度 。 训 的要求 ， 使检 察机 关“ 一支想 监督 、 监督 、 监督和会 监督 有 敢 能 三、 渎职犯 罪轻 刑化 的原 因分析
渎职犯 罪轻刑 化 的现实表 现及存 在 的问题 意识 淡薄责 任心 不强等 原因造成 犯罪轻刑 化主 要表现 为缓 刑的适 用相 当广泛 。２０ ０４年 广大社会 民众和 国家机关工 作人员 ， 括检察人 员和 审判 人员都 包
、
果， 致使 社会 公众 ， 特别 是一些 国家机 关工作 人 员和领 导干部对 反渎职 侵权 工作 的认知程度 不高 。 查办滨 职犯罪 案件 ， 责刑 相适应 原则 的贯 彻 ， 罪 很大程 度上 二 、 法严惩 的必要 性 依 是和党 委 、 民的感 受相 契合 。对于 查办社 会公众 和党 委、 人 人大 就社会发 展而言 ， 惩渎职犯 罪 的主要 目的并不 是要惩 罚犯 等有 关部 门认知程度 不高 的渎 职犯罪案件 ， 严 检察机 关 的办 案当然 罪人 ， 而是 要努力 减少和 预防渎 职犯 罪 。 法严 惩渎职 犯罪 的必 无 法取 得更好 的社会 效果 ， 依 也就无 法得到 必要 的支持 。 要 性是多方 面的 ， 此 ， 者主要 从 以下两个 方面进 行分 析 ： 在 笔 （ ） 三 渎职犯 罪 的司法认 定难 （ ） 一 渎职 犯罪 的社 会危 害性 和应罚 性 渎职犯 罪司法认定 中遇到诸 多实际操 作难题 ， 别是在 量刑 特 所 谓滨 职犯罪 ，是 国家机 关工 作人 员在 公务活 动 中滥 用 职 上缺 乏一个 具体 、 明确 的标准 。 这既 有立法 些许疏 漏形 成的 司法 权、 玩忽职 守， 妨害 国家管理活 动 ， 致使 公共财产或 者 国家 与人 民 介入缺 位 ， 有规范 解释论 上存在 的意见 分歧 ， 而导 致刑事法 也 从 的利益遭 受重大损 失 的行为 ， 本质 ， 其 是对 权 力运行 与责任 的 背 律 适用 时 出现 了现 实的 困难 。 离 。国家机关 的活动， 了必须 具有 合法性之 外 ， 必须具 有客 除 还 四、 策分析 对 观公正性 ， 国家机关 的正常活 动， 际上 是指合法 、 故 实 客观公 正地 要想解 决渎职犯罪轻刑化的 问题 ， 必须 从以下几个方面努力 ： 执行国家 机关职 能的活动 。 法上规 定渎 职罪 ， 为 了保护 国家 刑 是 （ ） 大渎职犯 罪 宣传 力度 一 加 机 关的正常活动 ， 以及公众 对 国家机 关工作 人员职 务活动客观 公 检 察部 门不仅要着 力查 处渎职 犯罪 ， 要加大 宣传 力度 ， 更 向 正 性的信赖 。 由于 国家机 关职 务的 多样性 ， 现实 中的渎职 犯罪 也 党 委政 府提 出预防 措施等 方式预 防渎 职犯 罪的 发生 。要加 大资 具有 多种形式 ， 无论渎职表 现 为何种形式 ， 但 其根本属 性， 是对 金 投放 力度 ，争取 党委政 府支 持在各 行政 单位 加强 渎职犯 罪宣 就 公共权 力 的滥 用 ， 对公共 信任 的亵 渎 ， 造成 公共利益 的损 失 。而 传 。 宽渎职 犯罪线索 举报 渠道 ， 让老 百姓知 道渎 职犯罪对 社 拓 要 这 ， 正是腐败 的特征 ， 也 因此 我们 说， 是 一种 严重 的腐败 。 渎职 会 的巨大危 害性 ， 强群众 举报 的积极 性 ， 增 检察机 关 必须认 真对 （ ） 二 根据 罪责刑相 适应 原则 ， 渎职 犯罪应 予严 惩 对 待群 众 的举 报 ， 到件件 有结 果， 做 件件 有回 音 ， 让群众 信得过 。 要 就渎 职犯罪 而言 ， 论是滥 用职 权罪 、 忽职 守罪 还是 其他 检察机 关办案人 员要善于 同党委政府 打交道 ， 无 玩 积极 向有关领 导汇 罪名 ， 都围绕着职 权 ， 即公权 力 。 作为公权 力 ， 内涵必 然包涵 着 报 ， 大争取 党委政 府的支 持 其 最 权 力与义 务或 者是责 任 ，对 于 法律规 定享 有该种 权利 的主 体而 （ ） 察机 关应 加强人 员培训 ， 高 办案 人 员业务素 质 二 检 提 言 ， 怠于行 使职权 与滥用 职权 ， 其 都影响 了 国家机 关 的正常 管理 各 级检察机关 通过定期 组织各基 层办案 人员集 中学习 ， 流 交

第一 ，确定 国家机关工作人员 的范围。在刑法 总则 中增 加对 国家机关 工作 人员 范 围的 明确 规定 ，
解决 司 法实践 中无 法确 定 主体范 围 的问题 ，这也 是 刑 法罪 刑法定 原 则 的重 要体 现 。
事实上 ，渎职侵权犯罪的危害是十分严重 的，
从 损失 上来 看 ，可 能 比贪 污贿 赂犯 罪还 要严 重 。据 统计 ，２０ 年 至２０ 年 ，全 国检察机 关 立案 侦查 各 ０３ ０５ 类 渎 职侵 权 犯 罪案 件 ２ ５ ３ ，渎 职 侵 权案 件 给 国 １５ 件 家造 成 直接 经 济损 失 ２ １Ｌ ，造 成 重伤 １６ 人 ， ９４元 ２３ 死亡 ８ ２ 人 。浙 江 省 绍 兴 市 检 察 院 曾发 布 统 计 数 ７２ 字 ，认 为就 个案 而 言 ，渎 职侵权 犯罪 给 国家造 成 的 损 失 竟 然 是 贪 污 贿 赂犯 罪 的７ 。ｌ 然 渎 职 侵 权 倍 ３ 虽 犯 罪 给 国 家造 成 的损 失 如此 之 大 ，但 是 刑 罚 要 比
西班 牙刑法 。我 国的渎职侵 权犯罪 的相 关规 定 比较
刑法分 则 第 九章渎 职侵权 类犯 罪 的各罪 名 中 ， 均将 主 体 限定 为 国家 机关 工 作 人员 ，仅 有 第 ３８ ９ 条
“ 意泄 露 国家秘 密罪 、过失 泄露 国家秘 密罪 ”规 故
复 杂 ，为 了突 出对贪 污贿赂 的打 击力 度 ，我 国刑法 将 贪污贿赂 犯 罪从渎 职侵权 犯 罪 中独 立 出去 ，形 成 了独立 的一章 ，同时将玩忽 职 守 、徇 私枉 法等渎 职 侵 权犯罪 行 为列为专 门的一章 ，在刑 法分 则 的第 九 章 中进行 了规 定 。另外 ，在其他 章节 如侵 犯人 身和

适 用 渎 职 罪 的 立 法 解 释 ．主 要 包 括 对 主 体 认 定 问 题 及 部 分
未进行转制） 属 于 司 法 局 下 属 二级 行 政 执 法 部 门 ， 其 所 具体滨职罪名的法律条款中一些用语含义 的解释及补充 。如 ， 全 该 公 证 处 （
应按 照 司法 机 关 工作 人 员 来论 ； 第 二 种 国人 大 常 委会 ２ ０ ０ ２出 台 了 《 关 于 中 华 人 民共 和 国刑 法 第 九 章 渎 属 人 员 编制 也 未实 行 转换 ， 张某 某 不 构 成滥 用 职权 罪 ． 理 由是 公 证 员不 是 国家 机关 工 作 职 罪 主体 适 用 问题 的 解 释 》 ． 从 组 织 和 人 员 等 四个 层 面 上 对 国家 意 见 ：
机 关 工 作 人 员 的范 围 界 定 提 供 了 法 律 依 据 ： ２ ０ ０ ２年 出 台 了 《 关 人 员 ， 按 照最 高 人 民检 察 院 《 关 于公 证 出具 公 证 书有 重 大 失事 行 为 于＜ 中华 人 民共 和 国 刑法 ＞ 第 二百二十八条 、 第 三 百 四十 二 条 、 第 如 何 适用 法 律 问题 的批 复》 中 的解 释 ， 不 能 认 定构 成 渎 职 犯罪 。实 四百 一 十 条 的解 释 （ ２ ０ ０ ９年 修 正 ） 》 ， 解释了关于“ 非法 批准征收、 践 中 ．从 已查 明 的证 据 来看 ．张某 某 确 系人 事部 门核 定 的在 编人 征用 、 占用 土 地 ” 的含 义 问题 等 几 个 立 法解 释 。 ３ ． 适 用 渎 职 罪 的 司 法 解 释 《 中华 人 民 共 和 国 刑 法 ） １ ９ ９ ７年 修 订 后 ， 两 高 相 继 出 台 了一 员， 但 依 照 司法 解 释 ． 公 证 人 员 不 属 于 国家 机 关 工 作 人 员 ． 从 而