第25卷 第5期2012年10月武汉理工大学学报(社会科学版)W u h a nU n i v e r s i t y o fT e c h n o l o g y (S o c i a l S c i e n c eE d i t i o n )V o l .25 N o .5O c t o b e r 2012论不动产 冒名处分”中善意第三人权益之保护*兼与王利明教授㊁傅鼎生教授商榷郭明龙(天津师范大学法学院,天津300387)收稿日期:2012-04-11作者简介:郭明龙(1977-),男,山东省临沂市人,天津师范大学法学院讲师,民商法学博士,主要从事民商法学研究㊂*基金项目:天津市高等学校人文社会科学研究项目(20112704);天津师范大学人才引进基金项目(5RW 089)摘要:实践中发生有人冒名房屋产权人出售或抵押房屋给第三人并已完成登记的案例,该 冒名处分”并不属于善意取得中的 无权处分”,无权处分发生的前提系不动产登记簿错误, 冒名处分”情形下并未发生登记簿错误,善意第三人并非对登记簿内容产生信赖,所以不适用不动产善意取得㊂但 冒名处分”情形中的善意第三人权益仍可能得到保护,这事关交易安全,通过类推适用表见代理制度可以实现对善意第三人权益之保护㊂关键词:不动产善意取得; 冒名处分”;无权处分;表见代理中图分类号:D 923.2 文献标识码:A D O I :10.3963/j.i s s n .1671-6477.2012.05.014 实践中,不动产 冒名处分”的情形时有发生,其一般模型为:A 为登记名义人,B 冒A 之名持真实房产证和伪造的身份证明擅将房屋处分,登记部门未能识破,C 从 A ”(实为B )处依交易取得该房屋所有权或抵押权,B 得款后出走,将A 和C 置于利益对立境地①㊂对于 冒名处分”应否适用不动产善意取得制度,理论界和实务界见解纷纭㊂在知名学者参加的对一起典型 冒名处分”案件的会诊中,形成四种意见:一是对善意取得之 无权处分”应作广义理解, 冒名处分”属无权处分,善意买受人C 应得到保护;二是认为系争房屋系诈骗所及财物,不应适用善意取得规定,应予追回保护原所有人A 利益;三是对于盗赃及诈骗所及财物得有条件地适用善意取得的规定,原所有人A惟可行使有偿回复请求权;四是认为善意第三人C 取得房屋虽不适用善意取得,但根据外观主义原则和信赖利益保护规则,其取得的所有权应受保护②㊂各种观点都有一定道理不宜斥为异端,但问题依旧远未形成通说,最近有学者进行了补强研究,指出善意保护应有法律明确依据,不适用于冒名处分等非正当交易之场合[1],结论与以上第二种观点相同㊂实务界也经常会同案异判,有判决认为 冒名处分’属于无权处分,构成善意取得,善意第三人利益应当得到优先保护”③,也有判决在类似案情下认为房屋 出卖人” 转让”房屋的行为不属于民法上的无权处分,亦不属于民法上的处分他人之物的行为,该非法交易不应受到保护,因此不能适用善意取得制度,而应保护原所有权人之利益④㊂理论和实务分歧关键点在于对不动产善意取得构造中 无权处分”之理解㊂笔者略陈管见,对 冒名处分”及善意第三人保护问题加以研究,冀求教于大方之家㊂一㊁ 冒名处分”情形能否适用不动产善意取得?(一) 冒名处分”不属于 无权处分”王利明教授观点颇具代表性,其认为根据我国物权法不动产善意取得之前提系 无权处分”,在构成上与动产所有权善意取得同样均以 无处分权人处分财产”为前提,如此动产和不动产善意取得的共同构成要件就是处分人 无权处分”㊂从法律规范的文义来看,我国‘物权法“第106条并未将 无权处分”只限定于登记信息错误的情形,将冒名处分行为纳入善意取得制度的调整范畴似乎并不违反立法原意㊂我们有必要首先匡清 处分”与 无权处分”㊂何谓 处分”?处分作为民法和民法学最基本的概念,具有多义性㊂据学者研究,处分可以在最广义㊁广义和狭义上使用㊂最广义之处分,包括事实上及法律上之处分,法律上之处分含负担行为与处分行为;广义之处分,仅指法律上之处分而言,事实上之处分不包括在内;狭义之处分,系指处分行为”而言,指直接使某种权利发生变动的法律行为,如所有权的移转或质权的设定,此等处分行为皆有其原因行为(债权行为㊁负担行为),就所有权的移转言,如买卖㊁互易或赠与;就质权的设定,如设定质权的约定[2]㊂对于善意取得发生前提的 无权处分”,通说认为系狭义之处分,即系处分行为而言㊂善意取得制度只能适用于法律处分之场合,即通过买卖㊁赠与㊁抵押㊁质押等使所有权发生转让或权能发生分离之情形㊂何谓 无权处分”或 无处分权”?要界定 无权处分”可能有些不易,但我们可以通过界定何人有处分权来明晰 无处分权”㊂一般来说,凡所有权人就其权利标的物原则上有处分权,如物之所有人得让与其所有权或设定抵押权等,但也有例外,如物被依法查封㊁扣押㊁监管时㊂另外,根据我国物权法第191条第2款,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外㊂一般认为此时抵押人(所有权人)的处分权也受到限制;但有时非所有权人的第三人,依法律规定可以享有处分权,如法定代理人㊁破产管理人等㊂那么对于善意取得构成中的 无权处分”或 无处分权”,是否就是以上 有处分权”或 有权处分”之外的所有情形呢?一种观点认为,所谓 无权处分”,是指无权处分人所实施的处分他人权利之行为[3];另一种观点则认为 无权处分”是指无权利人以自己的名义对于标的物所进行的处分行为,所谓无权利人,是指对标的物没有处分权之人㊂无权处分,除经有权利人之承认外,不生法律行为上之效力,但为维护交易上之安全,法律设有善意取得制度[4]㊂以上对 无权处分”界定的分歧在于,无权利人之处分是否以 自己的名义”:一般语义分析,无权处分即指有权处分之外的所有情形,但 处分名义”可能有别,有的以自己名义,有的则冒充 名义权利人”实施处分㊂笔者认为,是否 以自己的名义”此正是无权处分与 冒名处分”之区别,也是无权处分与无权代理的区别,如果不以自己名义应属于无权代理而非无权处分㊂以上第一种观点,将两种名义的处分统统归为 无权处分”,不当的扩大了无权处分之范围㊂(二)不动产善意取得之善意系对登记簿内容的信赖善意取得制度与公示公信原则相联系㊂所谓公示,是指物权在变动时,必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况,以避免第三人遭受损害并保护交易安全;所谓公信,是指一旦当事人变更物权时,依据法律的规定进行了公示,则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其行为具有与真实的物权存在相同的法律效果,以保护交易安全[5]㊂既然与公示公信原则相联系,善意取得之善意必须是对物权公示内容的信赖,而非其他因素如处分人之行为能力㊁代理权或身份等的信赖㊂对处分人行为能力的善意信赖,不能产生善意取得之效果,因为 民法对于信赖他人对权利标的物之处分权,虽设有善意取得制度㊂ 但关于当事人之行为能力,并无类似规定,盖无行为能力人(或限制行为能力人)之保护应优先于交易安全也”㊂ 对行为能力的信赖,既不使法律行为因此成为有效,亦不使无行为能力人(限制行为能力人)负信赖利益的赔偿责任”[6]㊂信赖对方享有代理权,虽然知道与之交易者并非物之所有权人,但交易者有理由相信其系有权代理,因而与之签订合同,此时对善意受让人提供保护的应当是表见代理制度(合同法第49条)而非善意取得制度(物权法第106条)㊂在权利被 冒名处分”的情况下,善意受让人应否得到保护及如何保护,容后详述㊂总之,不动产善意取得应当是对登记簿权利事项的信赖,而非其他㊂(三)无权处分之发生:登记簿错误抑或从无权利人处取得财产?就如何适用不动产善意取得构成之 无处分权”,目前有两种观点:第一种认为,物权法第106条的善意取得统一适用于动产和不动产,掩盖了两者在构成上的差异,其重要区别就在于 无权处分”的内涵不同㊂就不动产而言,无权处分不仅包括没有处分权而处分财产,而且还包括明知登记错误而处分他人财产㊂但实践中不动产的无权处㊃327㊃第5期郭明龙:论不动产 冒名处分”中善意第三人权益之保护分发生主要情形是:当登记簿发生错误,登记名义人仍予以转让,买受人信赖登记簿效力而进行了交易且办理了登记的情形[7]㊂第二种认为,登记簿错误与无权处分共同的上位阶概念应是 从无权利人处取得”,两者并非种属关系而系并列关系㊂因为有时登记簿发生错误如抵押权被错误涂销的情形下,所有权人仍有处分权,不动产善意取得的构成要件应当改采 从无权利人处取得”而应舍弃 无权处分”的要件[8]㊂前引 原告王建伟诉被告宁波市房产管理局请求撤销第三人项呈祥房产登记纠纷案”中,原告王建伟之妻带一男子冒名原告,购房人项呈祥善意相信该男子系王建伟本人而与其发生交易,其实是对冒名原告之人的身份信赖而非对登记簿内容的信赖,登记簿并未出现任何错误,按照第一种观点不应适用善意取得;但按第二种观点,第三人项呈祥从冒名者手中购买房屋,系从 无权利人处取得”,自可适用善意取得㊂前引所谓 狸猫换太子”的沈阳市沈河区法院一审㊁沈阳中院二审的案例中,原告王鹏的房产证被承租人刘永丰(冒名 周建国”)掉包,登记簿并无错误,杨志平作为买受人善意相信卖给自己房产的就是登记簿上的 王鹏”,一审判决认为应当适用善意取得,二审认为王鹏与杨志平之间无房屋转让的权利义务关系,刘永丰冒名 王鹏”与杨志平签订并 履行”的‘房地产经纪合同“对上诉人王鹏无法律约束力,判决驳回原告王鹏请求返还房屋的诉讼请求㊂笔者认为,在无权处分的发生条件上应当坚持 登记簿错误”说,正如德国学者指出的, (不动产)善意取得之前提条件,为登记簿之不正确,亦即真实法律关系与登记簿所表明之法律关系间存在分歧,故而(德国)民法典第892㊁893条(不动产善意取得)之保护范围,显然仅指能导致法律意义上土地登记簿不正确之事实构成”[9]㊂有学者研究德国㊁瑞士和我国台湾地区立法例后指出,其不动产善意取得制度与动产善意取得分立,只适用于不动产登记簿权利事项错误之情形[1]㊂前述第二种观点认为我国不动产善意取得的构成要件应当改采 从无权利人处取得”而舍弃 无权处分”的要件,这样会突破善意取得中善意系对 公示内容”加以信赖的界定,将对代理权㊁身份㊁行为能力的信赖皆纳入其中㊂显然,此时可能会突破对 无权处分”的界定,将本属于 无权代理”或其他制度规范的事项一并纳入,造成制度适用混乱㊂(四)小结: 冒名处分”情形不适用善意取得 冒名处分”情形不应适用善意取得制度,其理由如下㊂第一,善意取得制度中的 无权处分”是指处分人以 自己名义”所进行的处分,此时登记名义人的名字必须已被记载在不动产登记簿上,而以上案例中冒名者自己的名字并未体现在登记簿上㊂第二,当交易者出于善意信赖,而与登记簿记载的登记名义人(被冒名者)进行交易,并且所转让的不动产所有权或抵押权已被登记于该交易者名下时,因交易者善意信赖的客体并非登记事项,所以不应适用善意取得㊂第三,不动产善意取得的前提是 登记簿错误”,而 冒名处分”情形下登记簿本身并未发生错误㊂公信原则要求,不动产善意取得必须与登记簿瑕疵登记内容联系,系错误的权利登记事项使交易第三人产生了合理信赖㊂动产与不动产物权善意取得中,虽然立法并未区分 无权处分”,但二者实质并不相同㊂在不动产善意取得时,无权处分以登记簿错误为前提,其情形主要包括:并不存在的物权被记载于登记簿,如将并非某房所有人的A登记为某房所有人,A进行了处分;已存在的物权被错误记载,如A房本应为甲㊁乙共有却被登记为甲单独所有,甲擅自进行处分;已登记的物权被错误注销,如将甲对A房享有抵押权,却被错误注销,甲擅自进行处分;已存在的对不动产处分的限制被错误注销或本不应存在的不动产处分限制被错误记载,如将甲已办理的针对A房的预告登记被错误注销[10]㊂既然 冒名处分”不符合善意取得之 无权处分”构成要件,那么接下来物权法第107条所涉及的该房产是否属于盗赃及诈骗所及财物,是适用无条件追回发还原所有权人还是有条件地适用善意取得规定由原所有人行使有偿回复请求权均无须讨论,本文开头所列学界意见中前三种均难以成立,下面考察第四种意见能否成立㊂二㊁ 冒名处分”情形下善意第三人应否得到保护?(一)善意第三人权益应得到保护善意第三人之权益应否得到保护,傅鼎生教授观点颇具代表性,其认为冒名处分不应适用不㊃427㊃武汉理工大学学报(社会科学版)2012年 第25卷动产善意取得,同时并非一切善意者都能获得信赖保护,非正当交易不能适用善意取得,冒名处分他人不动产,尽管交易第三人出于善意且付出了合理的代价,也不能对其适用[1]㊂笔者认为,不动产 冒名处分”情形下,虽然不适用善意取得,但善意第三人权益仍应得到保护,理由是:首先,这是维护财产动的安全或交易安全的要求㊂民法上的安全分为静的安全与动的安全㊂所谓静的安全,是法律对于主体本来享有的权益予以保护,不使其他人任意侵夺㊂所谓动的安全,又称交易安全,限于主体依自己的行为取得新利益时,法律对之加以保护,不使其归于无效㊂所以交易安全是交易主体合理期待利益的安全[11]㊂虽然 冒名处分”案件不适用善意取得制度,但善意第三人利益仍有得到优先保护的较强理由㊂据物权法第106条之规定,不动产构成善意取得需具备四个条件,即无权处分,买受人之善意,买受人支付的对价合理,已办理不动产变更登记㊂不动产所有权被冒名处分,第三人善意相信与之交易的就是登记簿上的所有权人,买受人支付了合理对价并进行了不动产变更登记,如果得不到保护会危及交易安全或财产动的安全㊂交易第三人如果对一切都不能产生信赖,自必使交易难以发生或须支付信息成本对交易对方的各种信息加以查证,国家登记制度价值与公信原则价值也会大打折扣㊂其次,相对于善意第三人,房屋所有权人更有能力控制被冒名的风险㊂房产被冒名处分属于一种风险,这种风险可能会使财产所有者失去所有权,也可能会使受让人不能取得所有权,达不到交易目的㊂从风险分配和控制角度,此种风险应配置给防控成本较低一方㊂善意买受人不具有对虚假权利外观的识别能力,但可以花费一定成本加以调查;所有人也可以花费一定成本防止形成不真实权利外观㊂在 冒名处分”案例中,虽然有时难说所有权人存在过错,但被冒名与所有权人自身往往有一定关系,如系其配偶找人冒名㊁承租人冒名,而不是如有观点认为的 交易相对方更能通过审慎识别对方身份以及鉴别对方签章来控制风险”[1],房产登记部门都未能发现冒名,能够苛求善意交易相对方吗?实际房屋所有权人只要多加注意即可更好地控制或避免这种风险,而善意第三人就难得多㊁成本较高㊂从这个意义上讲,应当让风险防控能力相对较强的一方 原所有人,向无权处分人追偿并承担追偿不能的风险㊂最后,我们从法经济学观点来看,保护善意第三人会使制度更有效率㊂ 只要产权可以转让,就会面临一个转让的效率问题,即尽可能保持较低的交易成本”[12]㊂对善意第三人的保护可以为财产所有权人和善意第三人双方同时提供有效激励,尽可能减少市场交易的社会成本㊂因为财产所有者防护成本通常低于受让人必须承担的信息核实成本,法律应该要求财产所有者投入有效水平的财产防护成本,慎重选择其可以信赖的人托付财产或交验证件,否则自己就会承担失去所有权的风险;另一方面受让人在购买时也应该对财产真正权属抱有合理水平的怀疑,要去查验不动产登记簿,支出一定核实成本,不然其交易可能得不到保护㊂(二)善意第三人权益保护之渠道冒名处分”情形下原登记簿并无错误,不应适用善意取得,但善意第三人权益仍应得到保护㊂笔者认为,可以借鉴比较法经验类推适用合同法第49条之表见代理制度㊂比较法上,德国法区分 以他人名义(i m f r e m d e nN a m e n)”之行为与 用他人名义(u n t e r f r e m d e nN a m e n)”之行为,前者姓名的标示不具有私法意义,如以 小白兔”之名或他人之姓名住店,结账者仍是住宿者,用什么名字和谁的名字不重要;后者姓名指向某个特定的人,并且要这个人承担私法效果,即本文 冒名”行为㊂德国学界虽对 冒名”行为之法律归属争议较大,但法律后果方面大家意见比较相同,代理法至少应类推适用[13]㊂上世纪80年代,德国联邦法院判例也确立了如下规则:冒他人之名实施行为,相对人误以为系该他人作出意思表示的,类推适用‘德国民法典“第177条㊁179条关于无权代理的规定,本人可以予以追认或者予以拒绝㊂符合表见代理要件的,可以适用表见代理制度㊂日本法有两个类推适用代理法的判例:第一个判例是最判昭案之44.12.19判决,案情是,本人甲曾经授权乙作为自己的代理人以不动产担保借贷的权限,而乙却声称自己就是甲本人,出卖该不动产与第三人丙㊂丙亦误认为乙就是甲,并与其签订买卖契约㊂法院的观点是,代理人假称系本人并从事了权限外的行为,第三人相信该行为系 本人”行为时,并非相信系有权代理;但与信赖代理人有代理权的场合并无二致,该信赖应得到保护,因此,以信其为 本人”自身行为并有正当理由为限,实应类推适用日本民法第110条之表见代理规定,使本人对㊃527㊃第5期郭明龙:论不动产 冒名处分”中善意第三人权益之保护该行为之结果承担责任㊂第二个判例是东京地判平成3.11.26判决㊂案情是,代理人乙超越代理权而签订金钱消费借贷契约,并以本人不动产签订抵押契约,对方当事人因金额巨大要求本人加以确认,代理人找第三人冒称系本人而在契约上签名并盖印㊂法院认为,本案符合两个条件:其一,代理人具有基本的代理权;其二,对方有正当理由相信该第三人为 本人”㊂因此,本案同样应类推适用日本民法第110条,使契约效力及于本人[14]㊂我国台湾地区也有学说支持如此处理[15]㊂ 冒名处分”之情形应适用代理法,狭义无权代理下被冒名之人有选择权,可以选择承认或者拒绝承认(合同法第48条),如果第三人系善意,可能构成表见代理㊂根据合同法第49条规定,表见代理的构成要件应当包括:无权代理人并没有获得本人的授权;第三人有合理的理由相信 权利外观;相对人主观上是善意的;相对人必须是无过失的;无权代理行为的发生与本人有关[16]㊂在表见代理构成上关键是最后一点,即表见代理是否应当考虑本人对无权代理的发生具有可归责性的问题,德国学者讨论的可归责性包括了诱因原则(V e r a n l a s s u n g s p r i n z i p)㊁过错原则(V e r s-c h u l d e n s p r i n z i p)㊁风险原则(R i s i k o p r i n z i p)等,德国学者倾向于不能只是考虑第三人合理信赖( 单一要件说”),而应综合考虑第三人合理信赖与本人之可归责性( 双重要件说”)[17]㊂笔者认为,以 单一要件说”作为表见代理构成的理论,缺乏价值衡量,对于本人难免过苛,不足采;在 双重要件说”中也不应以本人不存在过错作为表见代理的构成要件,过错仅仅系可归责性的维度之一;当本人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性(诱因或风险),本人即应当承受表见代理之后果㊂如果本人的行为与权利外观的形成并不具有任何归责性(过错㊁诱因或风险),或者说权利外观的形成与本人毫无关系,则本人不应当承受表见代理的后果㊂我国‘合同法“第49条表见代理中虽没有提及本人归责性,但有学者从文义㊁历史㊁比较法的角度展开解释论,认为可以确定本人归责性的要件地位,我国实际坚持了 双重要件说”[18]㊂据此,买受人所信赖的权利外观(有权处分)的形成,难谓权利人有过错,但与权利人自身有关,权利人更有能力防止这种 冒名”情形的发生,应当承担表见代理之后果,善意第三人的权益能够优先得到保护㊂当然,如果与本人无任何关系者伪造本人证件(身份证㊁房产证等),进而冒名和第三人订立合同,此时权利外观非本人所能控制,本人可能根本不知道该虚假外观的存在,依诱因原则找不到归责的基础;本人又无法预见㊁无法避免该 冒名处分”发生,故也无过错可言;从风险分配的角度看,不应当由被伪造证书的权利人承担风险,因为其对此无法控制,此时自然不能类推适用表见代理㊂三、舍善意取得而类推适用表见代理的理由王利明教授将 冒名处分”归入无权处分存在问题,傅鼎生教授以交易非法否定不动产善意取得之适用也有不足,应类推适用表见代理保护善意第三人之权益㊂ 冒名处分”中善意第三人之保护应类推适用表见代理而非善意取得,其理由在于对登记公信力的维护㊂王泽鉴教授指出: 法律交易的安全的维护有赖于建立信赖保护原则,而此须以具有一定的权利表征作为基础㊂如何落实于具体制度,则涉及到利益衡量和公示的问题㊂”[19]第三人信赖保护应该属于宏观制度体系,不动产善意取得和表见代理作为具体制度设计,各有其功能:前者与登记公信力相联系;后者与代理权的信赖相联系㊂由于 冒名处分”均非两种制度所能涵盖,司法应当考虑法律续造,进行类推适用㊂之所以打开表见代理的口子而不类推不动产善意取得,主要是考虑到其与登记制度相联系,国家建构登记制度花费巨大,如果其公信力不能得到维护,损害就巨大㊂这一点,各国做法类似,而对我国不动产登记制度当下之建立更具重要意义㊂比较而言,类推适用表见代理对制度的解构效应或消解力最小,为较优之方案㊂当然,无法回复权利的原所有权人有权请求冒名人或登记机构承担相应赔偿责任(物权法第21条),其所承担是求偿不能或追偿不能实现的风险㊂注释:① 案件中登记管理部门往往因未尽到合理审查的义务,致使原所有权人丧失房屋所有权或被设定抵押,应负有赔偿责任㊂关于登记审查的度㊁赔偿责任的性质㊁登记行为的性质也颇为复杂,本文将集中讨论原所有权人与善意买受人之间的法律效果,未涉及对登记部门赔偿责任的探讨㊂② 参见王利明的‘善意取得制度若干问题研究 从㊃627㊃武汉理工大学学报(社会科学版)2012年 第25卷。
