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挂靠工程施工是否合法在我国的建筑行业中，挂靠现象一直存在争议。
挂靠，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，这种行为在实践中相当普遍。
然而，关于挂靠工程施工的合法性，法律界和社会各界观点不一。
本文将围绕挂靠工程施工的合法性进行分析。
首先，从法律角度来看，挂靠行为违反了我国相关法律法规的规定。
根据《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
此外，《民法典》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》也对挂靠行为进行了明确规定，认为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。
由此可见，从法律层面来说，挂靠工程施工是不合法的。
其次，挂靠工程施工存在诸多问题，影响工程质量、安全和企业信用。
由于挂靠方通常没有相应的资质和能力，其承揽的工程质量难以得到保证。
此外，挂靠行为容易导致施工过程中的安全隐患，给项目带来风险。
同时，挂靠现象还容易导致企业信用体系受损，影响整个建筑行业的健康发展。
然而，在实际操作中，挂靠行为却屡禁不止。
这主要是因为挂靠工程施工具有一定的市场需求。
一些有资质的建筑企业由于自身能力有限，无法承接过多的工程，而一些没有资质的企业和个人则看中了建筑市场的巨大潜力，希望通过挂靠方式承揽工程。
此外，挂靠行为在实践中也存在一定的隐蔽性，监管起来较为困难。
针对挂靠工程施工的合法性问题，我国政府和相关部门一直在努力加强监管。
住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法规，对挂靠行为进行了明确界定，并加大了对违法行为的处罚力度。
在实际执法过程中，各级监管部门要加强对建筑市场的监管，严格审查施工企业的资质，严厉打击挂靠行为。
综上所述，挂靠工程施工是不合法的。
这种行为违反了我国相关法律法规的规定，影响了工程质量、安全和企业信用。
挂靠施工纠纷案法律问题评析因司法说明规定挂靠施工属无效合同，且法院有权收缴当事人差不多取得的非法所得（参见司解第四条），因此在个案中，被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系，而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常治理，进而主张不属于法院受案范畴或是一种有效合同关系。
（1）挂靠施工与企业内部承包的区别因挂靠施工是违法的，当事人为了规避法律，经常以内部承包的形式显现，而关于内部承包，法院系统一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法（详见1987年12月1日最高人民法院关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的答复），因此在挂靠施工纠纷案件中，主张不构成挂靠关系的被挂靠方经常提出的主张确实是企业内部承包合同关系。
关于如何明白得和界定企业内部承包合同，2001年《辽宁省高级人民法院经济审判工作座谈会会议纪要》[2001]辽经他字第5号文件作出了明确的规定：“关于如何界定企业内部承包问题。
与会同志认为，企业承包合同与内部承包合同不同，区分时可从以下方面考虑：（1）发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体，民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。
（2）、合同约定的承包内容是否包死，假如约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死，是企业承包；如约定依照指标完成情形实施奖惩措施、利润提成，或既拿承包费又拿工资的不属于包死，是企业内部承包。
对企业内部承包，法院不予受理。
对企业承包案件，原则是应予审理，但不能解决工人安置等问题的，不宜审理。
”从辽宁省高级人民法院的上述规定看，合同是否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容，不能简单地依合同表面的名称确定，若挂靠人不从被挂靠单位领取工资或奖金，也不享受被挂靠单位的劳动保险待遇，则挂靠人与被挂靠人确实是平等的民事法律关系主体，若双方的合同中约定不管挂靠人所承包的工程盈亏与否，挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的治理费，则挂靠人与被挂靠人之间就不是企业内部承包合同关系，而是施工合同中的挂靠和借用资质的关系。
【典型案例】江苏高院：挂靠人有权向发包人主张工程款，被挂靠人不承担连带责任裁判规则“挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。
但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。
”典型实例江苏省高级人民法院民事判决书(2016)苏民终46号一审判决原审法院认为：一、关于涉案工程的工程款如何确定的问题。
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义所签订的建筑工程施工合同为无效合同。
本案中，崔建春借用鑫世航公司的名义与龙腾公司签订建筑工程施工合同，以及与鑫世航公司签订的内部承包责任书均违反了法律的强制性规定，均为无效合同。
虽合同无效且涉案工程没有竣工验收，但龙腾公司对崔建春所建工程完成的进度工程量及价款予以了确认并作出还款承诺，故确认本案工程价款为550万元，崔建春依合同约定及龙腾公司的确认和承诺主张支付工程款的诉讼请求，应予支持。
二、关于鑫世航公司在本案中应否承担责任的问题。
原审法院认为，虽然崔建春与鑫世航公司存在“挂靠关系”，但鑫世航公司作为有资质的建筑施工企业应对涉案工程承担质量责任及享有主张工程款的权利，且其违法出借资质也应承担法律责任。
故其对实际施工人崔建春主张的工程款应承担连带责任。
宣判后，鑫世航公司不服，向本院上诉称：1、原审判决认定鑫世航公司对欠付工程款承担连带责任，没有法律依据。
根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条规定，施工人挂靠其他建筑企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。
该条规定虽为确定主体之用，但既然不必将被挂靠人列为共同被告，自然也包含被挂靠人不向挂靠人承担实体责任之意。
被挂靠企业只有在实际取得工程款后，才有将工程款支付给挂靠人的义务。
龙腾公司并未支付工程款，鑫世航公司也从未收到工程款，自然也就不应向崔建春承担付款责任。
挂靠的法律后果包括哪些
1、挂靠人为实际施工人，其有权向工程发包人(建设方)与被挂靠人(转包方)主张工程款
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：如果工程建设方(发包人)未支付工程款的，挂靠人(实际施工人)就可以直接向工程建设方索要工程款;如果工程建设方已经将工程款支付给被挂靠人，那么挂靠人就可以向被挂靠人主张权利。
2、法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得
依据法律规定，法院可以收缴非法所得。
具体收缴的对象为：
(1)对于挂靠人而言，其非法所得应当为扣除实际施工成本以外已经实际取得的工程利润。
(2)对于被挂靠人而言，其收取的工程管理费应当被收缴。
3、被挂靠人有可能受到行政处罚
依据《建筑法》第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。
对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任的规定，贵公司还将受到罚款、降低资质，甚至是吊销资质的行政处罚。
借用与挂靠公司责任法律法律依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；第六十六条规定，挂靠双方就工程质量问题向业主承担连带赔偿责任。
业主方和被挂靠方是建筑工程施工合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质、营业执照的行为之间有牵连的因果关系。
《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。
第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。
禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。
》第六十一条违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
建设工程承包商资质挂靠的法律处罚规定和后果建设工程承包商是承担建筑工程施工、安装、改建、扩建和修理等活动的单位，必须具备相应的资质条件。
然而，有些承包商为了规避一些法律风险或是快速获取工程项目，选择资质挂靠的方式，即通过与具有相应资质的企业合作，借用对方的资质参与工程竞标和施工，这种行为被认定为违法。
在我国，建设工程承包商资质挂靠行为受到法律的严格监管和处罚。
根据《建设工程质量管理条例》第二十三条规定，未取得相应资质证书擅自承揽工程项目或者通过挂靠、转包、租赁、出租等方式以其他单位的名义承揽工程项目，最高可被处10万元以上50万元以下罚款，并可以对其暂停承揽工程项目一年以上三年以下。
此外，违法挂靠还有可能带来以下严重后果：1. 工程质量问题：挂靠企业往往缺乏相应的技术实力和管理水平，缺乏对工程质量的有效监控和管理，容易导致工程质量问题，给施工项目带来严重隐患。
2. 合同纠纷：由于挂靠企业与真正承揽工程的承包商之间存在虚假合同关系，一旦发生施工纠纷或合同违约，法律责任难以界定，造成双方的纠纷难以调和。
3. 信用丧失：一旦挂靠企业被发现存在资质挂靠行为，其信誉将受到极大影响，将在建筑市场上失去合作伙伴和项目资源，严重影响企业未来的发展和生存空间。
4. 法律责任：资质挂靠行为一经查实，不仅要承担法律的处罚和惩罚，还可能涉及到商业诚信等方面的法律责任，对企业的经济利益和声誉带来极大损失。
因此，建设工程承包商应当严格依法行事，不得从事资质挂靠等违法行为。
只有依法合规、认真履行职责，才能维护建筑市场的秩序，保障施工工程的质量和安全，促进行业的健康发展。
希望各建筑承包商务必遵守相关法规，严格按照规定办事，共同营造公平竞争的市场环境，推动行业的可持续发展。
解析建筑施工挂靠的法律风险前言建筑施工挂靠是建筑施工常用的一种合作方式，它指的是一家建筑施工企业为了在一定期限内接受业主或委托方的建筑项目，而与另一家企业进行合作，将建筑工程承包给另一家企业承揽，由承揽企业进行施工和管理，承包企业则进行管理和监督。
建筑施工挂靠是一种比较复杂的合作方式，在实践中容易产生一些法律风险。
本文将探讨建筑施工挂靠的法律风险。
法律风险一：违反合同约定建筑施工挂靠的法律风险之一是违反合同约定。
建筑施工挂靠的时候，需要签订合同，合同约定了双方的权利和义务。
但是，在实施建筑施工挂靠过程中，很容易因为各种原因而违反合同约定，例如未按照约定时间交付工程、未按照约定质量进行施工、未按照约定形式支付工程款等等。
这些违约行为都有可能导致法律风险的产生，例如要求承包企业进行赔偿、停止工程施工等等。
因此，在建筑施工挂靠的时候，双方应当严格遵守合同约定，避免违约行为的发生。
法律风险二：建筑安全事故建筑施工挂靠的法律风险之二是建筑安全事故。
建筑施工挂靠涉及建筑安全的方方面面，包括工艺设计、施工工艺、材料选用、人员管理等等。
如果在建筑施工过程中发生安全事故，不仅会给建筑承包企业带来经济损失，还会影响企业的形象和信誉，甚至可能被追究法律责任。
因此，在建筑施工挂靠的时候，要重视建筑安全，加强安全管理，避免安全事故的发生。
法律风险三：工资和社会保险问题建筑施工挂靠的法律风险之三是工资和社会保险问题。
建筑施工挂靠涉及工人的工资和社会保险问题，如果出现问题将会产生法律风险。
具体地说，如果承揽企业未按照约定支付工人的工资，或者未按照约定为工人缴纳社会保险，将会导致工人的利益受损，建筑承包企业也可能被追究法律责任。
因此，在建筑施工挂靠的过程中，要明确工人的工资和社会保险问题，确保工人的合法权益得到保障。
法律风险四：知识产权纠纷建筑施工挂靠的法律风险之四是知识产权纠纷。
建筑施工涉及的设计图纸、工艺方案等等都是知识产权，如果在建筑施工挂靠的过程中存在知识产权侵权行为，就会产生法律风险。
建设工程施工挂靠行为是指在建设工程施工过程中，实际施工人（挂靠方）以其有资质的合作伙伴（被挂靠方）的名义进行施工的行为。
这种行为在我国建筑行业中较为普遍，但同时也带来了一系列法律问题和风险。
本文将从挂靠行为的定义、法律后果、风险和防范等方面进行分析和探讨。
一、挂靠行为的定义及法律依据挂靠行为并非一个严格意义上的法律概念，但在我国建筑行业中，通常是指没有取得相应施工资质的实际施工人，以有资质的建筑施工企业（被挂靠方）的名义承揽工程，并进行实际施工的行为。
根据《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
因此，挂靠行为在我国是明确禁止的。
二、挂靠行为的法律后果1. 挂靠合同无效：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。
这意味着挂靠行为所涉及的挂靠合同自始无效。
2. 承担连带责任：挂靠方和被挂靠方在挂靠合同无效的情况下，应当承担连带责任。
即发包方可以要求挂靠方和被挂靠方共同承担因挂靠行为所产生的损失。
3. 行政处罚：根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，挂靠行为属于违法行为，相关企业和个人可能会面临行政处罚，包括罚款、没收违法所得、降低资质等级等。
4. 刑事责任：在挂靠行为中，若涉及到欺诈、贿赂等犯罪行为，相关责任人还可能面临刑事责任。
三、挂靠行为的风险和防范1. 风险：挂靠行为可能导致发包方损失，因为挂靠方可能不具备实际施工能力，导致工程质量、进度等方面出现问题。
同时，挂靠方和被挂靠方在承担连带责任时，可能面临较大的经济风险。
2. 防范：为防范挂靠行为，发包方应在招投标过程中严格审查投标企业的资质，确保中标企业具备相应的施工能力。
同时，中标企业在签订合同时，应严格按照法律法规和合同约定履行合同义务，不得允许其他单位或个人以自己的名义承揽工程。
第1篇一、引言建筑施工挂靠是指建设单位或者施工单位将工程项目的一部分或者全部，通过协议、委托等方式，委托给其他单位或者个人实施的行为。
近年来，随着我国建筑市场的快速发展，建筑施工挂靠现象日益普遍。
然而，建筑施工挂靠行为不仅扰乱了建筑市场的秩序，还可能导致一系列法律后果。
本文将从以下几个方面对建筑施工挂靠的法律后果进行分析。
二、建筑施工挂靠的法律后果1.合同效力问题（1）挂靠合同无效根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
建筑施工挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规，因此挂靠合同属于无效合同。
（2）委托合同无效委托合同是指建设单位或者施工单位与挂靠单位或者个人之间签订的委托实施建筑项目的合同。
由于挂靠合同无效，委托合同也因违反法律法规而无效。
2.法律责任问题（1）行政责任根据《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规，建筑施工挂靠行为将承担行政责任。
具体包括：①对建设单位：责令改正，没收违法所得，并处以罚款；情节严重的，吊销资质证书。
②对施工单位：责令改正，没收违法所得，并处以罚款；情节严重的，吊销资质证书。
③对挂靠单位或者个人：责令改正，没收违法所得，并处以罚款。
（2）刑事责任在建筑施工挂靠过程中，若涉及以下情形，将承担刑事责任：①以欺骗手段取得建筑工程企业资质证书的；②利用挂靠关系进行工程建设的；③涉及建筑工程安全事故的；④涉及建筑工程质量问题的；⑤涉及其他违法犯罪行为的。
3.民事责任问题（1）违约责任由于挂靠合同无效，建设单位或者施工单位与挂靠单位或者个人之间签订的委托合同也无效。
因此，双方需承担违约责任。
具体包括：①赔偿对方因此受到的损失；②支付违约金。
（2）侵权责任若建筑施工挂靠行为给他人造成损害，挂靠单位或者个人需承担侵权责任。
具体包括：①赔偿损失；②承担相应的法律责任。
4.信用记录问题建筑施工挂靠行为将被记录在建筑市场信用体系中，对相关单位的信用记录产生负面影响。
工程挂靠的刑事责任
工程挂靠是指一个未取得相应资质的个人或企业，通过与具备
相应资质的他人或企业合作，以合作方的名义承接工程项目并获取
相应的利益。
在一些情况下，工程挂靠可能涉及到刑事责任。
首先，根据《刑法》的相关规定，工程挂靠可能构成诈骗罪。
如果挂靠方虚构事实、隐瞒真相，骗取承接工程项目的权利或者利益，其行为可能构成诈骗罪。
根据《刑法》第二百三十四条的规定，对于以非法占有为目的，骗取公私财物，数额较大或者多次骗取的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨
大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
因此，工程挂靠行为如果构成了诈骗罪，挂靠方可能面临刑事
责任。
其次，工程挂靠也可能触犯《建筑法》等法律法规的相关规定，构成违法行为。
根据《建筑法》的相关规定，未取得相应资质擅自
承接建筑工程项目的行为，将被视为违法行为。
根据《建筑法》的
规定，相关主管部门有权对违法行为进行查处，对于严重违法行为者，可能面临行政处罚，甚至构成犯罪行为的，可能面临刑事责任。
总的来说，工程挂靠可能涉及的刑事责任主要包括诈骗罪等，
具体的刑事责任将根据具体案件的情况以及法律的规定来进行认定。
因此，对于从事工程挂靠的个人或企业来说，务必要严格遵守相关
法律法规，避免触犯法律，以免承担刑事责任。
挂靠方因私使用工程款行为的法律评析作者：朱虹润来源：《中国检察官·经典案例》2019年第10期摘要：建筑工程中挂靠方因私使用工程款是否构成职务侵占罪在司法实践中分歧较大。
从实质性角度出发，以内部承包协议为名实施挂靠，挂靠方与被挂靠企业之间属平等的法律关系。
挂靠方作为建筑工程的实际施工方，是扣除挂靠管理费后的其余工程款的最终权利人，挂靠方因私使用工程款并未侵占被挂靠企业的财产权。
被挂靠企业拨付给挂靠方的工程款被挂靠方因私使用而导致被挂靠企业承担垫付责任的，应通过民事法律途径解决，而不应适用刑法进行制裁。
关键词：挂靠职务侵占工程款施工方建筑市场中挂靠施工并不少见。
挂靠方将被挂靠企业拨付的工程款用于个人债务、投资或其他非约定用途是否构成职务侵占罪，目前在司法实务界存在认识分歧，导致案件处理结果产生较大差异。
本文结合一起由挂靠经营引发的刑事案件——“李某某、刘某某职务侵占案”，辨析挂靠方因私使用工程款的性质，以就教于方家。
一、李某某、刘某某职务侵占案及主要问题点（一）简要案情与诉讼经过2009年年底，李某某能拿到中粮万科房地产开发有限公司的工程项目，但李某某无承揽资质，后经朋友介绍，李某某与北京某建筑公司签订直属承包协议，协议约定：该建筑公司成立第三直属项目部，由李某某负责，对外承揽工程;甲方将工程款支付给建筑公司后，建筑公司按照工程结算实际到账款的6%收取管理费，再将工程款拨付给第三直属项目部，用于材料费、项目管理费等费用支出;公司财务部为第三直属项目部开设独立账户用于资金拨付，第三直属项目部独立控制与结算工程项目款;第三直属项目部自主经营、自负盈亏，施工过程中的经济损失由其自行承担，因法院判决给公司造成的经济损失，公司有权向李某某追偿。
李某某于2010年5月被聘用为该建筑公司副总经理。
刘某某系第三直属项目部的财务负责人，其于2012年1月与该建筑公司签订劳务合同，但按照约定，第三直属项目部员工的工资由项目部承担，员工的保险由项目部支付费用，建筑公司负责代缴。
2010年3月至2014年12月，李某某承包的第三直属项目部相继承揽了数个项目，均以建筑公司名义与甲方签订合同。
期间，第三直属项目部存在拖欠工人工资及施工方工程款的情况，相关施工方和材料商将建筑公司起诉至法院，建筑公司先行垫付费用。
至2016年年底，建筑公司为李某某的第三直属项目部共垫付3000余万元。
建筑公司后经审核公司账目发现，第三直属项目部将建筑公司打入其账户的工程款，转入六个与工程无关的账户，有两个账户为李某某名下公司所设。
其中，李某某将该公司拨付的工程款350.55万元用于偿还个人债务，且对于项目部向三个公司分别转账623万余元、325万余元、140万余元等支出无法做出合理解释。
第三直属项目部账户还向财务负责人刘某某及其哥哥名下分别转账102万及120万元。
侦查机关指控：李某某承包第三直属项目部期间伙同项目部会计刘某某利用职务便利侵占工程款并转移至与工程无关的账户，且拒不向该公司上报财务账簿，造成该公司损失1909万余元，以李某某、刘某某涉嫌职务侵占罪向检察机关移送审查起诉。
检察机关审查后认为，李某某、刘某某不属于建筑公司的职工，建筑公司将工程款拨付第三直属项目部是基于建筑公司与第三直属项目部的合同约定，并非基于二人的职务行为，第三直属项目部对资金具有支配权，并不存在将工程款占为己有的情况，故二人行为不构成职务侵占罪，对其作出法定不起诉。
（二）问题焦点对于本案，分歧意见集中在：（1）李某某、刘某某是否为建筑公司的员工，能否成为职务侵占罪的主体。
（2）工程款属建筑公司所有还是第三直属项目部所有。
围绕该两点，实务中存在两种截然不同的观点。
一种观点认为，李某某被建筑公司聘为副总经理，全面负责第三直属项目部的工程项目，刘某某作为第三直属项目部的财务负责人，亦与建筑公司签订了劳务合同，二人均属于建筑公司的员工。
李某某利用自己系第三直属项目部负责人的职务之便、刘某某利用自己系第三直属项目部财务负责人的职务之便，将建筑公司拨付的工程款随意转进转出、私自使用，未用于工程项目，主观上具有非法占有的目的，客观上侵犯了建筑公司的财产权益，具有一定的社会危害性，因此应认定为职务侵占罪。
另一种观点认为，李某某、刘某某虽与建筑公司签订了聘用合同，但建筑公司并未向二人发放工资、职工福利，也未向二人缴纳社保，二人并不是建筑公司的员工，不符合职务侵占罪的主体要件。
第三直属项目部独立经营、自负盈亏，对建筑公司拨付的工程款享有占有、使用、收益和处分的权利，李某某、刘某某随意使用工程款的行为不属于侵占他人财产。
李某某、刘某某既非建筑公司的员工，其所划出、私自使用的工程款也非建筑公司财产，故不构成职务侵占罪。
如果认为挂靠方以被挂靠方的名义行使权利和履行义务，再加上双方签订了聘用合同，进而认定挂靠方是被挂靠方的员工，这显然是对挂靠关系的本质和员工身份的确认缺乏清晰的认识。
再者，工程款虽然是由被挂靠方拨付，但能否认定工程款为被挂靠方所有，与挂靠方和被挂靠方之间有无结算并没有关系，真正应该追问的是基于挂靠这一特殊关系下工程款的性质问题。
以下，本文将结合职务侵占罪的构成要件，从挂靠的法律关系本质和工程款的法律属性角度，分析挂靠方因私使用工程款是否构成职务侵占罪。
二、直属承包方内部人员是否属于被挂靠企业工作人员职务侵占罪的主体为特殊主体，即只能是“公司、企业或者其他单位的人员”。
建筑工程中存在以建筑企业的分支机构、项目部等形式对外开展经营活动，自筹资金，自行负责工程施工、管理，与建筑企业之间没有产权联系、没有统一的财务管理，不承担技术、质量和经济责任的，是典型的挂靠关系，挂靠方又被称作实际施工人。
实际施工人常常以项目部的形式存在，项目部負责人往往具有“项目经理”的身份或者被聘为建筑公司管理人员。
如本案中的实际施工人为第三直属项目部，负责人李某某被聘为建筑公司的副总经理。
一方面挂靠方以被挂靠方的名义行使权利和履行义务，同时具有被挂靠方下属机构的形式要件，另一方面挂靠方又独立经营、自负盈亏，挂靠方内部人员能否被视为被挂靠方工作人员需要从实质角度分析。
有观点认为，对职务侵占罪主体的认定，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事物，原则上就应认定职务侵占罪的行为主体。
[1]按照此种观点，是否有无人事关系、劳动关系、劳务关系，都不影响对主体的认定，则实习生、临时工或者兼职人员都可能成为职务侵占罪的主体。
这显然对“公司、企业或者其他单位的人员”的理解过于宽泛，容易造成刑罚打击面过大。
也有司法实务者认为，从业人员必须与公司、企业或者其他单位依法签订劳动合同，明确双方的权利和义务，才能被称为公司、企业或者其他单位的人员。
[2]这种观点对职务侵占罪主体范围的划定过于片面，会使本属于本罪评价范畴的主体逃避法律的制裁。
本文认为，判断一个人能否成为某单位的“人员”，应重点考察以下两方面，一是该人与用人单位之间是否存在行政隶属关系，即该人是否应当接受用人单位的劳动管理。
二是用人单位是否向该人支付薪酬。
（一）我国现行用工关系分类在我国现行法律体系中，用工关系大致分为四类：机关单位与公务员和参照公务员管理人员之间的聘任关系;事业单位与其工作人员之间的聘用关系;受《劳动法》调整的用人单位与劳动者之间的劳动关系;受《民法总则》《合同法》等普通民事法律调整的提供劳务者与接受劳务者之间的劳务关系。
[3]公务员、事业单位工作人员均不属于职务侵占罪的评价范畴，故在此不予讨论。
一般来说，劳动关系和劳务关系是用工关系的两个大类。
劳务关系为两个平等主体之间就劳务事项进行等价交换的过程中形成的一种经济关系，具有临时、短期、替代性高的特点。
[4]劳务关系的双方是平等的，提供劳务者与用人单位之间没有隶属关系，不必接受企业内部规章制度的约束，只需要按照要求提供劳动成果即可。
因此，提供劳务者也不能成为职务侵占罪中“公司、企业或者其他单位的人员”。
劳動关系是用人单位与劳动者依法签订劳动合同而在劳动者和用人单位之间产生的法律关系，具有稳定、长久、持续的特点。
用人单位与劳动者建立劳动关系必须有书面的劳动合同和职工名册，劳动关系一旦形成，劳动者须遵守用人单位内部的各项规章制度，接受用人单位的安排、支配、管理和调动，完成各项工作任务，从而双方建立起行政隶属关系。
用人单位不仅应为劳动者支付报酬，还应缴纳社保等福利性待遇。
行为主体与用人单位之间若存在实质性的劳动关系，则属于“公司、企业或者其他单位的人员”。
（二）挂靠方人员与被挂靠企业之间的关系就本案实际情况看，虽有合同文本显示李某某被聘用为该建筑公司副总经理，但最初李某某承包第三直属项目部时并未与建筑公司签订书面聘用合同，该合同落款日期为2013年7月倒签。
也即，从第三直属项目部成立以来，李某某并未与建筑公司签订事实上的劳动合同。
项目进行期间，李某某聘用佟某某为第三直属项目部经理，直接负责项目的管理、运营，而李某某则很少来项目部的办公地，李某某无须向建筑公司汇报工程进度、工作业绩，其在哪里、在做什么并不受建筑公司的安排和支配，建筑公司的规章制度对李某某缺乏约束力，可以说，李某某与建筑公司之间不存在管理与被管理、监督与被监督的行政隶属关系。
此外，李某某的人事关系仍保留在李某某名下公司，社保由李某某名下公司缴纳，建筑公司从未向李某某发放过工资，李某某与建筑公司亦不存薪酬发放事实。
因此，李某某与建筑公司之间不具备实质性的劳动关系，不应被认为是建筑公司的员工。
刘某某与李某某情况类似，不做赘述。
事实上，建筑公司将李某某任命为自己的副总经理，其目的只是为了规避《建筑法》第26条的禁止性规定。
仅仅具有被挂靠方的任命书或者劳动合同书这一形式，并不能认定挂靠方就是被挂靠方的员工。
三、工程款权属问题的综合衡量职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财物所有权。
挂靠方是否具有“非法占有”的行为，取决于工程款是否为被挂靠方的财产。
（一）从工程建设的实际运营看工程款的归属按照挂靠方与被挂靠方签订的直属承包协议约定，挂靠方对项目独立经营、自负盈亏。
施工前期需要的施工费、材料费均由挂靠方自行筹措、支付，被挂靠方并未对项目进行任何投资，则挂靠方是工程建设中的义务承担者，相应的，挂靠方也应为最终的权利享有者。
挂靠方是以被挂靠方的名义对外签署承包合同，对外被挂靠方是项目工程款的收款人。
当工程款打入被挂靠方账户中时，根据货币的“占有即所有”属性，被挂靠方享有该笔工程款的所有权，但由于挂靠方为工程建设项目收益的最终受益者，挂靠方对于工程款具有返还请求权。
当被挂靠方扣除管理费将工程款拨付给挂靠方后，挂靠方则成为工程款的所有人，同时对被挂靠方的返还请求权也相应抵消。
