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转包和违法分包是建筑行业中的违法行为，存在一定的风险。
以下是一些防范措施：严格控制承包商的资质和信誉。
在选择承包商时，应核实其是否具备相应的资质和证书，并了解其过去的业绩和信誉情况。
避免与不具备相应资质和信誉的承包商合作。
签订严谨的合同条款。
在与承包商签订合同时，应明确约定不得进行转包或违法分包，并制定相应的违约责任条款。
这样可以增加承包商违约的成本，从而减少其进行转包或违法分包的动力。
建立严格的质量管理体系。
建立完善的质量管理体系，包括对原材料的采购、施工过程的控制、成品的质量检验等环节进行严格把关。
这样可以有效避免因承包商的转包或违法分包行为导致工程质量问题。
加强现场管理和监督。
在施工过程中，应加强现场管理和监督，确保承包商按照合同约定和施工规范进行施工。
如发现有转包或违法分包行为，应及时采取措施予以制止。
建立承包商黑名单制度。
对于存在转包或违法分包行为的承包商，应将其列入黑名单，并禁止与该类承包商合作。
这样可以有效避免因不良承包商的行为带来的风险。
加强法律法规宣传和教育。
对于参与工程建设的各方主体，应加强法律法规的宣传和教育，提高其法律意识和责任意识，从而减少转包和违法分包行为的发生。
总之，防范转包和违法分包风险需要从多个方面入手，包括严格控制承包商的资质和信誉、签订严谨的合同条款、建立严格的质量管理体系、加强现场管理
和监督、建立承包商黑名单制度以及加强法律法规宣传和教育等措施。
这样可以有效地减少转包和违法分包行为的发生，确保工程的质量和安全。
建筑施工转包、违法分包、挂靠法律风险及防范导读：针对目前建设工程中普遍存在的转包、违法分包、挂靠等现象，住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》，该办法于2014年10月1日正式施行。
结合目前我国建筑企业及建筑市场的12成;3二、法律风险(一)民事责任风险1、转包、违法分包及挂靠合同的风险(1)施工单位在承包工程后将工程项目转包、违法分包给其他单位和个人或允许其他单位和个人通过挂靠形式借用其建筑企业资质承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工单位与转包人、违法分包人及挂靠人(以下简称“实际施工人”)签订的合同无效，合同对双方不具有法律约束力，在实际施工人工期、质量等方面存在违约的情形下，施工单位无法依据合同约定要求实际施工人承担违约责任。
(2)虽然合同无效后施工单位仍可以向实际施工人主张赔偿损失，但实践中由于2人的原因导致工程工期、质量违约，但仍应由施工单位向发包人承担相应的违约责任。
(2)施工单位将工程转包、违法分包给实际施工人，可能违反施工单位与发包人签订的总承包合同中不得转分包的约定，将承担相应违约责任的风险。
(3)实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼，造成施工单位与发包人之间关系紧张、发包人以诉讼为由停止支付工程款并要求施工单位需赔偿诉讼给发包人造成的损失等风险。
3、劳动合同风险不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工劳动报酬的，施工单位有承担欠薪连带责任的风险。
4、其他合同风险(1)挂靠人对外采购(租赁)设备、材料，或将工程再转包或违法分包，在挂靠人逾期付款的情况下，挂靠人的合同相对方有可能基于施工单位作为工程总承包人且具有较强的付款能力的考量，将施工单位诉至法院，主张挂靠人有代理权或其行为构成表见代理，要求施工单位承担付款责任。
建设工程转包和违法分包挂靠预防和对策引言转包和违法分包是各种基础设施建设领域存在的通病和顽症，近十年来，随着《中华人民共和国招标投标法》的深入贯彻落实，招标人和中标人的行为得到了很大程度的规范，对从源头上预防腐败，保证工程质量起到了很好的作用。
但还有很多地方或部门长期以来不仅屡禁不止，而且还呈现出新的趋势、新的特点，同时具有较强的隐蔽性，这些行为严重干扰和破坏了建设市场秩序，是工程施工出现种种问题以及各种安全、质量事故，拖欠农民工工资的主要原因之一，其背后可能涉及到多种利益关系或隐藏着商业贿赂、贪污腐败等问题。
建设业主如何在工程建设的前期准备阶段，针对可能出现的问题，主动采取一些有效预防措施，以防范工程面临的风险呢？一、合法的分包、转包和违法分包、挂靠的基本涵义（一）合法的分包是指总承包单位经合同中约定或招标人认可，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他具有相应资质条件的单位承包，合法的工程分包作为一种科学的工程组织方式，是企业实现资源的最佳组合、技术力量的最佳搭配、提高核心竞争力的重要手段。
（二）工程转包是指“承包单位承揽建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。
（三）违法分包是指不具备合法的分包条件的行为：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。
（四）挂靠是指单位或个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质施工企业交纳相应管理费的行为。
二、工程转包、违法分包和挂靠的危害（一）工程转包、违法分包和挂靠实际上是承包人将中标项目部分或全部转手让给他人，擅自变更合同主体，使他人事实上成为该中标项目新的承包人的行为，中标人没有全面履行合同约定的义务，违反了合同和法律的规定，也违背了招标人的利益，是不负责的、违法的行为。
建设工程挂靠行为、转包、违法分包法律责任与风险规避一、挂靠行为、非法转包、违法分包的法律法规及司法解释（一）挂靠行为1、工程挂靠的定义非官方的“挂靠”一词意思是指机构或组织从属或依附于另一个机构或组织的行为。
深圳市人民政府令（第104号）发布《深圳市人民政府制止建筑工程转包、违法分包及挂靠规定》。
《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规、司法解释均未提及挂靠一词，更没有明确挂靠的概念，建设工程司法解释的起草人最高人民法院冯小光法官解释，通俗讲的挂靠行为就是借名行为。
根据建设工程司法解释第一条中第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
2000年广东省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》中首先出现“工程挂靠”。
2、司法实践有四种挂靠形式例外情况，建议区别处理第一种，挂靠者本身具有建筑等级资质，挂靠资质等级高的企业，但其实际承揽的工程与其自身资质等级相等，这时不宜认定承揽工程的挂靠协议无效；第二种，挂靠人虽然是实际施工人，但是全部施工过程中均由被挂靠方负责进行，包括提供工程技术图纸，现场施工管理，与建设方直接结算等等，这时挂靠者已完全在被挂靠方的监督管理中，尽管双方存在上交管理的挂靠协议，也不宜简单认为挂靠协议无效；第三种，工程已经竣工验收合格，并与建设方结算完毕后，挂靠方与被挂靠方之间因挂靠协议发生纠纷，请求建设工程合同无效，按实结算，一般裁决认为建设工程合同无效，但是不予支持按实结算；第四种，被挂靠企业对工程实施技术、质量、管理等方面的服务，且挂靠人也被发包方实际确认或追认，应当认定为合同转让。
（二）非法转包承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任与义务，将其承包的全部建设工程转给他人；承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任与义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位；承包将主体结构或全部工程以借名合同形式转给他人承包，即名为借用实为非法转包，包括挂靠、内部承包、联营、劳务分包、实际施工人、转让、出租等多种形式；中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让；承包单位在承接工程后，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人总数量明显低于正常水平的，不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定履行承包义务，以转包行为论处。
第1篇在建筑工程领域，转包和挂靠现象较为普遍。
转包是指承包人将承包的工程部分或全部再转给他人完成，而挂靠则是指非承包人借用他人名义参与工程投标、签订合同、领取工程款等行为。
这两种行为在法律上都是被禁止的，因为它们违反了《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规。
本文将详细探讨转包和挂靠的法律后果。
一、转包的法律后果1. 合同无效：根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效。
因此，转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，导致转包合同无效。
2. 损害赔偿：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
由于转包合同无效，承包人和转包人之间可能因合同履行产生纠纷，需要承担相应的赔偿责任。
3. 行政处罚：根据《中华人民共和国建筑法》第六十条规定，违反本法规定，转包工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。
情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
4. 刑事责任：在特定情况下，转包行为可能构成犯罪。
例如，转包人以非法占有为目的，采取欺诈手段骗取工程款，可能构成诈骗罪。
此外，转包人在转包过程中，如果存在贿赂、行贿等行为，也可能构成犯罪。
二、挂靠的法律后果1. 合同无效：与转包类似，挂靠行为也违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，导致挂靠合同无效。
2. 损害赔偿：由于挂靠合同无效，挂靠人和被挂靠人之间可能因合同履行产生纠纷，需要承担相应的赔偿责任。
3. 行政处罚：根据《中华人民共和国建筑法》第六十条规定，违反本法规定，挂靠工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。
情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
4. 刑事责任：在特定情况下，挂靠行为可能构成犯罪。
例如，挂靠人以非法占有为目的，采取欺诈手段骗取工程款，可能构成诈骗罪。
此外，挂靠人在挂靠过程中，如果存在贿赂、行贿等行为，也可能构成犯罪。
如何预防违法分包转包行为引言在建筑和工程行业中，分包和转包是常见的操作方式，但不幸的是，有些分包和转包行为存在违法问题。
为了保障工程和建筑项目的合法性和顺利进行，预防违法分包转包行为是非常重要的。
本文将介绍一些方法和措施来预防违法分包转包行为。
1. 深入了解法规和合同在防止违法分包转包行为方面，企业和工程项目管理者首先需要深入了解相关的法规和合同条款。
熟悉法规和合同条款将帮助他们确保在分包和转包时不违法，并能够有效地监督和管理这些操作。
相关法规和合同条款包括但不限于《建设工程施工常见违法行为和罚款规定》和《建设工程施工合同》。
2. 严格审查供应商和承包商为了避免违法分包转包行为，企业和工程项目的管理者应该对供应商和承包商进行严格审查。
在选择供应商和承包商之前，应该进行充分的背景调查，包括查看其过往业绩和信誉记录。
此外，还应查看他们是否合法注册，是否具备相关的执照和证书。
只有在确保供应商和承包商合法且信誉良好的情况下，才能与他们合作。
3. 建立明确的合同条款为了预防违法分包转包行为，企业和工程项目管理者应该建立明确的合同条款。
这些合同条款应明确阐明分包和转包的限制和规定，涉及违法分包转包行为的法律后果，以及双方违约责任和救济措施等。
合同条款应由专业人士起草，并经过法律审查以确保其合法性和有效性。
4. 加强监督和管理为了防止违法分包转包行为，企业和工程项目管理者应加强对分包和转包过程的监督和管理。
他们可以制定明确的分包和转包手续和流程，确保每一步都符合相关法规和合同条款的规定。
此外，他们还可以使用现代技术和工具来追踪和监控分包和转包活动，例如使用项目管理软件来记录、审批和跟踪所有分包和转包合同。
5. 加强培训和意识教育为了增强对违法分包转包行为的预防能力，企业和工程项目管理者应加强员工的培训和意识教育。
员工应该了解相关法规和合同条款，知道违法分包转包行为的风险和后果。
他们还应该清楚明白合同条款中的责任和义务，以及如何报告和处理可疑的违法分包转包行为。
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建筑企业施工转包、违法分包、挂靠法律风险及防范
导读：针对目前建设工程中普遍存在的转包、违法分包、挂靠等现象，住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》，该办法于2014年10月1日正式施行。
结合目前我国建筑企业及建筑市场的实际情况，阳光所项建业务部夏煜鑫律师对建筑企业施工转包、违法分包、挂靠的法律风险进行了分析，并提出了防范措施，希望能引起建筑企业的足够重视。
1、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
2、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
主要包括：施工单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;工程承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;施工单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位;分包单位将其承包的建设工程再分包等情形。
3、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
(一)民事责任风险
1、转包、违法分包及挂靠合同的风险
(1)施工单位在承包工程后将工程项目转包、违法分包给其他单位和个人或允许其他单位和个人通过挂靠形式借用其建筑企业资质承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工单位与转包人、违法分包人及挂靠人(以下简称“实际施工人”)签订的合同无效，合同对双方不具有法律约束力，在实际施工人工期、质量等方面存在违约的情形下，施工单位无法依据合同约定要求实际施工人承担违约责任。
(2)虽然合同无效后施工单位仍可以向实际施工人主张赔偿损失，但实践中由于建设工程的复杂性，施工单位较难举证证明实际施工人给其造成损失的准确数额或计算方法。
即使施工单位能举证证明实际损失的金额，如实际施工人仅为自然人，经济能力有限，对其给施工单位造成的损失的赔偿能力亦不足。
且依据《合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因合同无效施工单位与实际施工
人均存在过错，实际施工人也仅需承担与其过错相对应部分的损失，施工单位的损失有可能得不到全额赔偿。
(3)实践中，施工单位与实际施工人签订的合同通常按照总承包合同价款扣除一定比例的“管理费”方式结算。
在这种情况下，因合同无效，双方就工程结算发生纠纷，“管理费”有可能被法院认定为违法所得而不被支持。
2、总承包合同风险
(1)施工单位作为总承包单位与发包人签订总承包合同，需就包括实际施工人所承建的工程在内的全部工程的工期、质量等对发包人承担连带责任，虽因实际施工人的原因导致工程工期、质量违约，但仍应由施工单位向发包人承担相应的违约责任。
(2)施工单位将工程转包、违法分包给实际施工人，可能违反施工单位与发包人签订的总承包合同中不得转分包的约定，将承担相应违约责任的风险。
(3)实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼，造成施工单位与发包人之间关系紧张、发包人以诉讼为由停止支付工程款并要求施工单位需赔偿诉讼给发包人造成的损失等风险。
3、劳动合同风险
依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，如施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工，对实际施工人招用的农民工，由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。
(1)不具备用工主体资格的实际施工人无法与农民工签订劳动合同，施工单位作为用工主体，存在需要依据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定向农民工支付双倍工资的风险。
(2)不具备用工主体资格的实际施工人无法给农民工交纳社会保险，如发生工伤，无法享受工伤保险待遇，施工单位作为用工主体，将按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
(3)《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工劳动报酬的，施工单位有承担欠薪连带责任的风险。
4、其他合同风险
(1)挂靠人对外采购(租赁)设备、材料，或将工程再转包或违法分包，在挂靠人逾期付款的情况下，挂靠人的合同相对方有可能基于施工单位作为工程总承包人且具有较强的付款能力的考量，将施工单位诉至法院，主张挂靠人有代理权或其行为构成表见代理，要求施工单位承担付款责任。
(2)挂靠人将工程再转包或违法分包的，挂靠人转分包合同的合同相对方还可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定将施工单位、挂靠人和发包人作为共同被告，要求施工单位承担工程款的支付责任。
(二)行政责任风险
1、施工单位将工程转包、违法分包或挂靠的，建设行政主管部门可依据《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十三条规定对施工单位进行相应的行政处罚，具体包括：责令改正，没收违法所得，并对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。
2、除上述行政处罚外，建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》十四条规定对施工单位采取相应的行政管理措施。
3、建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》十四五条规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。
(三)刑事责任风险
我国目前的刑法虽未对转包、违法分包、挂靠等违法行为做出刑事处罚的规定，但如实际施工人偷工减料、违反规章制度、冒险作业、降低工程质量标准，造成死亡一人以上或者重伤三人以上或直接经济损失一百万元以上或其他造成严重后果的，依据《刑法》第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，可以工程重大安全事故罪追究施工单位刑事责任。
为保障施工单位的合法权益，以及免受行政、刑事处罚，建议施工单位应努力避免转包、违法分包及挂靠的行为，施工单位可以从以下几个方面予以防范：
(一)转包
1、施工单位不得将其承包的全部工程转给其他单位或个人;或将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;或以合作、联
营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。
2、施工单位应在施工现场设立项目管理机构及派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，并对工程建设进行组织管理。
(二)分包
1、严格审核分包人的建筑企业资质和安全生产许可证，避免将工程分包给不具有相应资质或安全生产许可证的单位和个人。
2、建立规范的合同台账制度，对总承包合同中关于分包的约定进行梳理，避免出现违反总承包合同约定的分包情形。
如果总承包合同不允许分包但已实际分包的，施工单位应在在分包后及时获得发包人的明示或默示的认可。
3、不得将建设工程主体结构的施工分包给其他单位和个人，或者将分包所得工程再分包。
(三)挂靠
1、不得出借资质给其他单位和个人用以对外承接工程。
2、分清挂靠与内部承包。
如果采用内部承包方式的，施工单位应与项目经理等内部承包人签订书面劳动合同及交纳社保，并在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持，避免出现“名为内部承包实为挂靠”的情形。
如果实在无法避免将工程交由实际施工人施工的，笔者建议：
1、建议施工单位对实际施工人的资信进行审查，尽量选择信誉好、实力强、有良好合作经历的实际施工人。
2、加强对实际施工人的管理，对实际施工所承包工程的工期及质量进行监管，避免出现工期延误或质量不合格等情形;要求实际施工人严格按照安全规范施工，避免发生安全责任事故;对实际施工人的材料、设备款项支付进行跟踪，避免出现逾期付款的行为;对农民工工资的支付进行监督，避免发生欠薪、农民工上访事件。
3、要求实际施工人提供人保或物保，为实际施工人在合同项下的债务承担连带担保责任，以增强实际施工人的履约担保，避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。
