我国外资并购法律问题研究

我国外资并购法律问题研究（东北财经大学，116000）摘要：20 世纪90 年代以来，外资并购在中国迅速发展，逐渐成为外国投资者在中国进行直接投资的主要方式。

实践表明外资并购在对我国经济发展带来一定正面影响的同时，也给我国造成严重的负面效果，对我国的外资并购监管机制提出了新的挑战。

对外资并购进行监管是各国的通行做法，且发达国家的监管机制历经考验，有许多值得借鉴的地方。

本文通过对部分发达国家外资并购监管机制的比较研究，分析我国外资并购监管机制存在的问题，并针对我国国情和立法现状，提出了完善建议。

关键词：外资并购外资并购监管外资并购法律问题中国庞大的市场和稳定、开放的社会环境吸引着大量外资不断涌入, 外资并购在外商投资总额中的比重近年来亦呈明显上升趋势, 达到前所未有的高潮。

然而, 外资并购的强劲态势已引起相关部门的警惕和反思, 2006年商务部等六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》即显示出我国在规制外资并购, 维护国家经济安全方面的决心。

一、我国外资并购的现状及其特点（一）何谓外资并购外资并购中的“外资”，是相对于内资而言的，根据中华人民共和国中外合资经营企业法的规定: 外国公司，企业，其他经济组织或个人在中国境内的投资视为外资其实指的就是相对于东道国的外国投资者的投资。

我国的“外资”不仅包括外国人的投资，也包括港澳台投资者的投资。

所谓外资并购，是指外国投资者通过兼并或收购的形式而取得东道国公司企业的控制权和经营权的行为。

(二)我国外资并购的特点由于受我国制度安排及历史状况等特殊因素的影响，长期以来外国投资者主要以新建投资为主要投资方式进入中国，与中国的企业进行合资、合作或建立独资企业，基本不存在外资并购国内企业的情况。

改革开放以来，我国原有的投资体制进行了一些列的改革，打破了传统计划经济体制下高度集中的管理模式，初步形成了投资主体多元化、资金来源多渠道、投资方式多样化、项目建设市场化的新格局。

随着我国外资数量的增加，我国经济迅速与世界市场接轨，外商直接投资的类型与过去相比也发生了显著的变化，跨国公司以并购形式对我国的投资在总共投资额中所站比例逐年升高。

外资并购在我国迅速发展的同时，大致呈现出以下几个方面的主要特征：1.并购方式不断出新随着外国直接投资在中国的发展，外资投资者已不满足新建企业或者单纯的合资、合作，而通过多种途径进行企业的并购，包括：重组控股并购、增资扩股并购、股票认购、场外协议收购上市公司、要约收购上市公司等等。

无论哪一种方式进行的外资并购，外国投资者越来越趋向于在控制权、控制使用权、财务权以及品牌使用上提出明确的控制要求。

包括最初以参股、相对控股实施并购的跨国公司，现在也在增资扩股谋求企业的控制权。

2.并购主体呈多样化趋势按中国现行法律，外资投资者如果已经在中国境内设有具体法人资格的外商投资企业，那么，该外商投资企业作为中国的法人，在并购中国的企业时，就适用国内企业并购的相关法律法规，享受中国法人应有的权利并承担相应的义务。

可见，外资既可以境外投资者的身份并购国内企业，也可以由境内外商投资企业以中国法人的身份并购国内企业，还可以由多个投资者以联合的形式收购国内企业。

例如，在我国香港上市的传媒巨子格林柯尔入主科龙电器采取的就是在内地注册新企业，间接控股曲线并购的方式。

3.并购领域呈燎原之势外资并购的领域不断扩展，原因在于：（1）我国在允许和鼓励外资进入的领域，对外资股权的限制逐步取消，外资既可以对国内企业进行整体并购，使国内企业成为其独资子公司；也可以对国内企业进行部分收购，使国内企业成为其控股子公司。

（2）2001 年入世后，随着过渡期安排的逐步取消，对外资进入行业的限制也逐步放宽，外资并购的对象，从一般性企业转向效益较好的大中型企业，从个别企业转向整个行业，从个别行业转向更多行业。

例如，在医疗、化妆品洗涤剂和彩色胶卷行业的外资并购已经达到垄断程度之后，外商又向啤酒、医药、橡胶、家电等行业积极扩张。

随着入世后我国服务行业的开放，外资在这些领域也展开猛烈的并购攻势。

4.并购目标倾向于“行业龙头”外资并购的重点逐步锁定效益较好的大中型国有骨干企业或行业龙头企业，实行“斩首式并购”。

尽管我国目前龙头企业在资产总额和管理上，与大型跨国公司相比有明显的差距，在与跨国公司的竞争中处于劣势地位，但由于中国经济形势发展良好，中国的龙头企业有着非常好的发展前景，这也使得行业的龙头企业成为外资并购的首要目标。

二、我国对外资并购监管的必要性与现状监管是监督和管理（regulate）的简称。

从行政管理学的角度，监管的概念等同于政府管制，政府管制是行政机关依据法律授权，通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为，对社会经济个体的行为实施的直接控制。

政府管制实质上是政府对市场经济在微观层面进行监督管理，以“看得见的手”对经济活动产生影响，从各矫正或改善市场机制内在的缺陷，维护正常的市场竞争秩序，为市场机制的正常运行发挥作用。

(一)我国对外资并购监管的必要性1．外资并购监管可以防范经济安全风险外资并购实际上是外国公司有计划、有步骤的一项战略行动。

跨国公司在瞄准某些重点行业后, 将该行业的排头兵作为并购的重点, 不遗余力对其收购, 抢占中国市场, 以此实现对许多行业的垄断, 获得了巨额垄断利润。

在各个关乎国民经济命脉的领域, 外资并购势头凶猛, 构成了对我国产业安全与经济安全潜在的威胁。

并且, 中国本土企业与跨国公司相比, 缺乏强大的国际竞争力, 严重抑制了中小型企业的发展, 也使中国企业的民族品牌难以建立和维护。

2.外资并购监管可以防止国有资产流失我国的国有企业, 尤其是国有大中型企业是外资并购的重点目标,然而在并购的过程中, 却存在着很多风险。

首先, 由于我国国有企业在制度上长期存在企业内部治理结构失衡、企业外部监管手段缺乏等问题, 加之资产评估中介机构受利益驱使往往难以对国有资产做到公正的评估, 导致国有资产的价值受人为因素影响严重。

另外, 部分地方政府有时重视外资引入和招商政绩而忽略了对国有资产的保护, 中央政府的外资管理体制存在的不足, 也使地方政府权限过宽, 容易导致权力的滥用, 危害国有财产。

3.外资并购监管有利于保护劳动者权利在外资并购中, 部分外商规避我国的劳动法律法规, 严重损害了劳动者的合法权益。

外商只与劳动技能较高的劳动者签订劳动合同, 将年老体弱的职工无情地抛弃, 有的在并购时虽然整体接受原企业职工, 但并购后又以种种理由大面积裁员。

另外, 外商并购我国企业后往往聘用本国人员负责公司高层管理, 以此方式控制企业, 而将中国员工排除在管理层、技术层之外。

还通过增加工作强度变相迫使职工加班, 竭尽所能地榨取劳动者的剩余价值而置其身心健康于不顾。

（二）我国对外资并购监管的现状我国专门针对外资并购的法律文件是2006年8月商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会和外汇总局六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

在法律层面, 《公司法》中有关公司合并、股权转让的相关规则, 《证券法》中有关上市公司收购的规则等可适用于外资并购。

此外, 我国大量的行政法规和部门规章中的相关规定, 也可作为外资并购的法律依据。

例如, 1989年《关于企业并购的暂行办法》, 1999年《关于外商投资企业合并与分立的规定》( 2001年修订) , 2002年《上市公司收购管理办法》、《外商投资产业指导目录》、《利用外资改组国有企业暂行规定》, 等等。

这些法律法规在规制外资并购, 维护我国经济安全方面存在如下一些缺陷:1.对外资并购缺乏有效的反垄断规制对外资并购反垄断审查最为详细的规定见于《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

《规定》第五章中就外资并购必须进行反垄断审查的情形作出了规定, 包括并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币, 在中国的市场占有率已经达到20%或者并购导致一方当事人在中国的市场占有率达到25%, 1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个等。

但是, 对于市场的概念、确定方法等都没有具体规定, 有关的审查程序安排也过于简单, 可操作性较差。

第五章中还就可以审查豁免的情形作出了规定, 如可以改善市场公平竞争条件,引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的等等。

这一本意良好的豁免条款由于只是简单的原则性规定, 极有可能被视为政策漏洞而滥用。

2.外资并购审批方面的问题我国现行法律法规在外资并购审批方面没有确立统一的审批机关和审批程序, 相关法规之间有诸多不协调甚至冲突。

例如, 在并购审批机关方面, 根据《关于企业并购的暂行办法》的规定, 全民所有制企业被兼并, 由各级国有资产管理部门负责审批; 根据《证券法》的规定, 证监会对上市公司收购行使监管职权; 而根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》, 外资并购的审批机关为商务部或省级商务主管部门。

审批环节的不协调必然难以形成对外资并购规制的力量。

3.外资进入的行业和程度问题2002年发布的重新修订过的《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方向规定》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类, 但这些规定只是明确了外资进入的具体行业和范围, 并没有明确外资进入的程度。

而现行外资法对外商出资比例的规定也过于简单, 只规定外方合资者的投资比例不得低于25%的下限, 而没有规定上限。

实践中, 外方投资者在合资企业中经常通过增资扩股及其他各种手段排挤中方, 达到其控股乃至独资的目的, 对此我国都缺乏有效的法律法规约束。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条规定, 外资并购境内企业并取得实际控制权, 涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的, 当事人应就此向商务部申报。

然而, 何谓“重点行业”, 并没有一定的产业目录进行明确, 何谓“国家经济安全”, 也没有进一步展开。

三、完善我国外资并购监管机制的建议（一）协调产业准入监管机制与反垄断监管机制的关系反垄断法是一个国家竞争政策法律化的产物，企业并购反垄断监管机制和产业准入监管机制的关系，本质上是竞争政策和产业政策的关系问题。

竞争政策和产业政策的关系其实是很微妙的。

从目标和价值取向上看，竞争政策是政府将促进经济效率和提升社会福利的任务交给市场规律这只“看不见的手”，自己只负责构建框架来约束限制竞争的行为发生；而产业政策是政府这只“看得见的手”自己来完成任务，强调的是如何实施对特定行业的扶持、如何促进特定行业的发展和国家产业结构的优化。

究二者关系的实质，就是促进经济效率时市场和政府谁优先的问题。

在完全的市场经济体制下，在充分发展的市场经济结构中，竞争政策是处于核心地位的，产业政策只能在坚持竞争政策的基础上才能得以实施。