占有之惑，《占有》之迷

技术与市场　２０１４年第２１卷第１０期　专题研究　论集资诈骗罪之“非法占有目的’’　侯天友　（西华大学人文学院，四川成都６１００３９）　摘要：非法占有目的是集资诈骗罪主观方面必备的要件，也是集资诈骗罪认定的难点。凡能侵害公私所有权的占有就　是集资诈骗罪中的占有而无论是事实上或者法律上的支配或管理。非法占有目的的解释也应该解释为非法所有为目　的。非法占有目的认定往往没有直接证据，因此常采用事实推定来认定，但应该采用综合认定的方法，并且必须重视被　告人的反驳。　关键词：集资诈骗；非法占有；目的；解释　ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００６—８５５４．２０１４．１０．１３１　１　非法占有目的之解释　非法占有目的是集资诈骗罪主观方面的必备要件。其涵　义和认定都是理论界和实务界的难点。　１．１　占有的涵义　虽然非法占有目的是集资诈骗罪的主观要件，但对非法占　有目的涵义，则仁者见仁智者见智。而对非法占有目的的解　释，首先应该明确占有的含义。对占有含义的明确，则必须注　意刑法上的占有与民法上的占有的界分。　从民法的角度看，占有的本质首先是一种事实状态。正如　马克思所指出：私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是　不可解释的事实，而不是权利。这种事实状态表征着占有人在　客观上对物的控制与支配。然而，私有观念产生之后，这种占　有状态常常引起纷争，财产关系处于极不稳定的状态。为了形　成较为持续稳定的财产支配关系，社会赋予这种事实状态以法　律的规定。这就是民法上的占有制度。在法律赋予了这种事　实状态以法律效果之后，事实上的占有状态就有了非法占有与　合法占有之分。在合法占有之下又有所有人占有与非所有人　占有之别。可见，民法是以事实上的占有作为自己的调整对象　的，调整的结果是保护合法占有。同时也可以看出，在占有制　度下诞生了占有权的概念。占有权只是合法占有下的一个概　念，是所有权的一项权能，或者非所有权人基于对物的合法占　有而产生的权利。可见，民法的调整对象是事实上的占有状　态，目的是赋予这种事实状态以稳定的财产关系，起到定纷止　争的作用，以维护财产秩序。　对刑法上的占有的涵义，则有不同的认识。概括起来主要　有三种不同的主张。一是管理说。认为只要是物处于主体的　控制管理之中，就属于占有。二是事实及法律支配说。认为除　了事实上的控制与支配之外，还应当包括通过提单、存单、仓单　等法律手段所进行的控制与支配。事实及法律支配说也不合　理，该学说未能准确区分法律上的支配与事实上的支配。三是　事实上支配说。认为只有事实上能够控制与支配物的状态时，　才有可能构成占有。　笔者认为，既然是从刑法角度探讨占有的涵义，则应从刑　法与民法的区别这一角度予以探讨。笔者看来，两者的不同主　要有两个方面：一是调整对象与民法之不同。民法是私法，主　要是赋予权利，因此，民法要对占有的事实状态进行调整，以赋　予占有人一定的权利，从而稳定财产关系，而刑法是公法，具有　补充法的性质，只有在其他法律无法调整社会关系刑法才予以　补充调整，因此，刑法的调整对象不是占有的事实状态，而是非　法占有行为这一民法评价之后的一种非法状态。二是内容与　民法之不同。刑法是规定什么行为是犯罪以及对这些犯罪应　给予何种处罚的法律规范。一个行为要构成犯罪，必须具备四　个方面的条件：主体、主观方面、客观方面。对刑法上占有的涵　义，也应当从犯罪构成的角度去确定。集资诈骗罪的客体是国　家的金融管理秩序和公私财产的所有权，而对公私财产所有权　的侵害的行为主要是非法占有集资款的行为，因此，在确定集　资诈骗罪中占有的涵义的时候，必须将其能否对公私财产所有　权产生侵害相联系，凡是能侵害公私所有权的占有就是集资诈　骗罪中的占有，而无论是事实上或者法律上的支配或管理。　１．２集资诈骗罪的“以非法占有为目的”的涵义　占有是集资诈骗罪的客观要件，而非法占有目的是主观要　件，两者是不同的概念。因此，对占有涵义的解读能替代对非　法占有目的的探讨。对于非法占有目的涵义，我国刑法界存在　几种不同的理解，主要有“意图占有说”、“非法获利说”以及　“不法所有说”三种不同的主张。意图占有说认为非法占有目　的是明知他人的财物，而意图非法地转归自己或他人占有；非　法获利说认为取得型的犯罪都是属于图利性犯罪，主观要件不　是以非法占有或非法所有为目的，而是以非法获利为目的，与　利用处分说较近；不法所有说认为行为人的意图是非法改变公　私财产所有权，将他人的财物据为己有。　对于集资诈骗罪的“以非法占有为目的”的，笔者认为解释　为：“令本人或者第三人非法所有非法集资款”。理由：第一，集　资诈骗犯罪的对象为集资款。集资款一般表现为货币，是一种　特殊的物，其与一般物的不同在于，在集资款转移占有的时候，　不仅集资款的占有权转移了，而且集资款的其他权能也随之转　移，也就意味着集资款的所有权发生了转移。集资诈骗行为侵　害的不仅仅是集资款的占有权，而是集资款的所有权。第二，　如果集资诈骗行为侵害的只是集资款的占有权，则其法益侵害　性无法达到刑事处罚的程度，因而不应该作为犯罪处理，只有　侵害了集资款的的全部权能，即所有权的时候，集资诈骗行为　才具有实质的法益侵害性，才能将其作为犯罪处理。第三，将　非法占有理解为占有权能，使得非法占有目的的犯罪个别化机　

非法占有本单位财物案件中　“利用职务　便利＂之解读　●　●　文◎高利民　●＿－　在员工非法占有本单位财物的案件中　行为人往往利用了诸多便利条件，而区分职务上的便　句　话　利和７－作上的便利条件的关键要看其占有财物的手段是否直接利用了其主管、管理　经手本单位　导　读　财物的职责。　犯　罪嫌疑人傅某。系某股份公司财务系统电脑管理员。犯罪嫌疑人吴某，系傅某网友。犯罪嫌疑　人张某，个体业务人员。２００５年初，犯罪嫌疑人傅某因　经济拮据产生盗划该公司网上银行资金的邪念．并将　此邪念告知其网友吴某。同年４、５月份。昊某表示同　意。为不留任何作案痕迹，傅某决定利用笔记本无线上　网，以黑客软件侵入公司网上银行交易系统盗划资金。　之后。傅某伙同吴某购买了笔记本电脑、ＧＰＲＳ无线上　网设备以及“任我行”等远程监控黑客软件等。并由傅　某利用该套设备多次尝试入侵该公司网银交易系统。　期间，吴某找到犯罪嫌疑人张某，要求帮助联系盗划资　金的转账提现之人，张某随即找到其朋友曹某（另案处　理）商量了转账提现之事，曹某表示同意并要求化名　“王经理”。经犯罪嫌疑人张某介绍，傅某与“王经理”多　次电话联系．谈妥了划款转账提现以及分赃等事宜。同　时在傅某指使下．吴某在该市多家银行办理了四张银　行卡，用于接收盗划的公司资金。傅某多次利用无线上　网侵入公司网上银行．但均因网速过慢未果。　２００６年１月１７日中午。傅某伺机故意将该公司唯　一一台网上银行专用电脑的网线拔去．当公司出纳诸　某误以为电脑故障而向傅某保修时．傅某遂携带为偷　划账款而制作的批量单子的ｕ盘，来到出纳室，假装　维修、调试专用电脑。乘机从出纳的抽屉内取来本公司　网上银行的认证卡和密码．进入了该公司的网上银行　交易系统，并迅速将事先准备的批量单子在网上提交。　从而将公司钱款分六笔盗划至“王经理”所提供的深圳　某塑胶制品公司帐户，总计人民币２３０万元。后又伺机　将该专用电脑系统重装．销毁上网痕迹。　浙江省人民检察院［３１００１２］　一、司法实践中职务侵占罪与盗窃罪的区分　职务侵占罪与盗窃罪在犯罪主体、犯罪手段、犯罪　对象方面均有不同。但在行为人同时符合职务侵占罪　和盗窃罪的犯罪主体和犯罪对象的情形下。则比较复　杂。有时较难区分。如在单位内部职工窃取本单位财物　的案件中．根据犯罪主体和犯罪对象就无法准确区分　职务侵占罪与盗窃罪．这时区别的关键就在于客观方　面的盗窃手段是否利用了行为人的职务便利。如果利　用了职务便利，则可能构成职务侵占罪，如果没有利用　职务便利而是仅仅利用了工作上的便利，则可能构成　盗窃罪。　区分职务侵占罪和盗窃罪的关键在于对“利用职　务便利”与“利用工作便利”的正确认识。职务侵占罪中　的“利用职务便利”．是指行为人利用自己主管、管理、　经手本单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单　位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是　指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力　而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，是　指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因　工作需要合法持有单位财物的便利。“工作上的便利”　如何理解？从广义上说，有职务的单位人员履行职责当　然也是其工作的一部分．“利用工作上的便利”包括“利　用职务上的便利”，当然也包括与其职务无关，仅仅因　工作关系熟悉单位环境、容易进出单位，容易接近本单　位财物等便利条件。从狭义上说，则仅仅指因工作关系　熟悉单位环境、容易进出单位，容易接近本单位财物等　便利条件。本文认为，为与职务上的便利区分，此处应　当采用狭义理解。　

的”之内涵及认定等问题。　

一、“非法占有目的”之内涵　

合同诈骗罪属于取得罪，其“非法占有目　

的”的内涵与刑法中的盗窃、诈骗等其他取得罪的　

表现是一致的。因此，在研究合同诈骗罪的“非法　

占有目的”时，将它置于刑法之“非法占有目的”　

的大背景下一起探讨有利于我们从更广阔的视角观　

察该问题。在刑法理论中，对“非法占有目的”的　

理解主要从两个层次上进行：一为是否需要将“非　

法占有目的”作为取得类犯罪的构成要件的主观方　

面内容，即“非法占有目的”存废与否的问题；二　

是如何理解“非法占有目的”。　

首先，对是否需要“非法占有目的”作为特　

定犯罪的构成要件内容的问题，大陆法系国家认识　

并不统一。有些国家的刑法有明文规定。例如，德　

国刑法第２４２条规定，盗窃罪的行为人必须“意图　

自己之不法所有”。ｌ】　而在日本，立法者并没有规　

定取得类等特定犯罪是否需要“非法占有目的”，　

理论界对“非法占有目的”是否成立犯罪的主观要　

件，则存在“不要说”和“必要说”。前者要求行　

为人在主观上有作为所有者而行动的意思，即要有　

非法占有为目的。而后者则主张只要行为人认识　

到自己的行为是转移占有的行为即为已足，而不　

要求有不法所有的意图。［２１５３４日本通说认可“必要　

说”，判例也依据此观点，对下列案件进行了处　

理：为了达到使校长下台的目的而拿走教育诏书　

并藏匿的事案、出于使拍卖延期而拿走拍卖纪录并　

藏匿的事案等，判例均是以主观不具有非法占有目　

的而否定成立盗窃罪。【３　在我国刑法理论界，对非　

法占有目的是否为犯罪成立条件，同样也存在“必　

要说”和“不要说”观点。“不要说”认为，“必　

要说”不存在法律根据，因为有些罪名的成立，刑　

法没有规定非法占有目的，而犯罪成立条件只能由　

法律明文规定，不能由司法人员或者是学者任意解　

释；此外，　“必要说”的提出，很大程度上是为了　

区分此罪与彼罪，例如区分盗窃和毁坏财物罪就在　

于看行为人是否有非法占有目的。但是，当区别该　

物权法的占有保护制度之我见

[摘 要]占有制度是《物权法》中的一项重要制度，我国物权法虽单独对其作出了规定，但是仍然存在很多不足之处。占有保护是占有制度的核心内容，我国虽然确立了占有保护制度，但仍有缺陷。文章深入地分析我国占有保护制度的缺陷：无私力救济、无时效取得、无先占取得以及未规定占有之诉与本权之诉的关系。并且在此基础上，提出了我国物权法占有保护的有效途径。应进一步完善占有保护制度，顺应时代的发展，使得我国物权法能够适应社会新时代。

[关键词]占有；占有保护；物权

占有制度是物权的起点，是物的秩序的基础。人类为了生存和发展，必须对物进行占有以满足自己的生存需要。在传统民法中，物权强调所有权，以财产所有为中心。但是随着商品经济的发展，人们观念的改变，到现代社会，出现了物权的社会化。这就是物权法从物的所有为核心到以物的利用为重心的转变。现代各国均顺应了这一潮流，在立法中对所有权加以限制，从而使物权从强调所有到强调利用的转变，占有制度与“物的利用”紧密相连。只有完善了占有制度，才能够促进物尽其用。

我国《物权法》以法典的形式将占有独立成编，作为与物权所有权、用益物权、担保物权并列加以规制，这足以体现占有制度在物权法中的独立地位和重要作用。但占有编仅有一章五个条款（即第241条至245条）。第241条规定了占有的一般调整原则和方法，第242条至244条规定了占有人与返还原物请求权人的权利义务，第245条规定了占有保护制度。从法条的数量和规定的内容来看，我国《物权法》对占有制度的规定非常简略，占有制度立法存在诸多不足之处。通常意义上，占有作为一种事实状态而存在，设立占有制度就是为了保护占有人现有的占有状态，由此，我们就不难理解占有保护制度的重要性了。

一、占有保护制度

占有为一种既成的事实，即使这种事实与其他当事人的权利相抵触，也不应该受到非法行为的侵害。物权法所对应的占有保护是指，在他人以法律所禁止的行为侵害占有时，通过赋予占有人相应的占有保护请求权而取得权利救济或者将占有的事实通过权利推定来防止任何人抢夺和其它妨害占有的行为。占有保护因此成为占有制度的核心内容之一。