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西安事业单位招聘公共基础知识【法律】之刑法知识点：共同犯罪公共基础知识【法律】之刑法知识点：共同犯罪这一知识点的重点在于掌握共同犯罪的种类（主犯、从犯、胁从犯、教唆犯），注意将共同犯罪和同时犯罪区别开，共同犯罪知识点的详情如下：共同犯罪一、含义: 二人以上共同故意犯罪。
二、构成要件：1.客观：同犯罪行为(包括共谋)2.主观：共同犯罪故意排除：1)同时犯2)超出共同故意之外的犯罪3)间接正犯【真题-单选】甲、乙共同实施盗窃犯罪，盗得财物后，甲离去。
乙发现屋主是其仇人，故将其杀死。
对于故意杀人案的处理正确的是()。
A. 甲乙构成共同犯罪B. 甲构成犯罪未遂，乙构成犯罪既遂C. 甲构成犯罪中止，乙构成犯罪既遂D. 由乙单独负刑事责任D【真题-单选】李某将与其有私仇的王某打昏后逃跑，此时张某路过，见王某不省人事，遂将其所带手表、钱物偷走。
本案中()A. 李某、张某构成共同犯罪B. 李某构成故意伤害罪、张某构成盗窃罪C. 李某构成故意伤害罪、张某构成抢劫罪D. 李某、张某构成故意伤害罪、盗窃罪B【真题-单选】中学生甲(15 岁)经常受其同学乙的欺负，甲想报复乙，出200 元钱请高年级的同学丙(17 岁)“教训教训”乙。
丙在一天晚上下晚自习后将乙半路拦住，痛打一顿，致乙肋骨骨折，经医疗鉴定为轻伤。
下列哪种说法是正确的( )A. 甲为教唆犯，丙为实行犯B. 甲为从犯，丙为主犯C. 丙构成故意伤害罪D. 甲、丙二人构成共同犯罪C三、共同犯罪的种类1.主犯：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
处罚：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚2. 从犯：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
处罚：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚3.胁从犯：被胁迫参加犯罪的，是胁从犯。
对于胁从犯，应当按照其犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
司法考试刑法学共同犯罪的形式讲解司法考试冲刺阶段重点、难点汇编——《刑法学》辅导：共同犯罪的形式一、必要的共同犯罪与任意的共同犯罪（必要共犯和任意共犯）这是从刑法分则是否明文规定犯罪主体的必须有二以上才能构成的角度进行的分类。
1.必要共犯，是指法律规定其犯罪主体必须是二人以上的犯罪。
聚众性犯罪是常见的必要共犯，如聚众哄抢罪，聚众扰乱社会秩序罪，武装叛乱、暴乱罪，聚众持械劫狱罪，组织越狱罪。
还有一些集团性的犯罪属于必要共犯，如组织、领导参加恐怖组织罪，组织、领导参加黑社会性质组织罪。
2.任意的共犯。
二、事先有通谋的共同犯罪和事先无通谋的共同犯罪这是根据共同犯罪故意形成的时间作的分类。
这里的“事先”，是指着手实行犯罪之先。
在着手实行之前就预谋共同犯罪或形成共犯故意的，属于事先通谋；在着手实行犯罪之后、既遂之前才形成共犯故意的，是事先无通谋的共犯。
三、简单共犯和复杂共犯这是根据共同犯罪人之间有无特定的分工所作的分类。
简单共犯，是指所有的共同犯罪人都是实行犯的共同犯罪，又被称为共同正犯或者共同实行犯；复杂共犯，则是指共同犯罪人中除实行犯外还有组织、教唆或者帮助分工的共同犯罪。
四、一般共同犯罪和特殊共同犯罪这是根据有没有组织形式所作的分类。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
犯罪集团又分为两类，一种是普通犯罪集团，即其他的以犯罪为目的，而组织起来的相对稳定的犯罪组织。
如抢劫集团、强奸集团、贩卖毒品集团、走私集团、盗窃集团。
“犯罪团伙”或者“团伙犯罪”不是刑法所规定的概念。
一种是特殊的犯罪集团，也就是刑法把组织、领导、参加这种犯罪集团的行为本身规定为一种犯罪的犯罪集团。
刑法分则规定了三种特殊的犯罪集团的犯罪：组织、领导、参加恐怖组织罪；组织、领导、参加黑社会性质组织罪；组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪。
这三种特殊的组织首先应当具备刑法规定的一般犯罪集团的所有特征，还有特殊性。
法考主观题刑法考点
法考主观题刑法部分涉及的知识点主要有：
1. 共同犯罪：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
2. 不作为与因果关系：不作为犯是指行为人有作为义务而不履行，造成或可能造成危害结果的行为。
当行为人因为自己的先前行为，创造了法益侵害的客观危险，因此具有作为义务，如果能够作为而不作为，则成立不作为犯罪。
在确定因果关系时，需要考虑介入因素的类型和特殊体质问题。
介入因素可能会影响结果的发生，需要判断介入因素是否属于异常的介入因素。
特殊体质问题也需要考虑，例如行为时已经存在的特定条件，如乙患有精神疾病。
3. 罪刑法定与刑法解释：这是刑法的原则之一，要求犯罪和刑罚必须事先由法律明文规定，禁止事后法、类推解释和不定期刑。
刑法解释则是对刑法条文含义的说明或阐述，它有助于正确理解和适用刑法。
这些知识点是法考主观题的重要考点，考生需要深入理解并能够灵活运用。
在复习时，建议考生结合实际案例进行理解和记忆。
同时，考生还需要注意法条的更新和变化，及时更新自己的知识储备。
2018年司法考试二卷《刑法》考点：共同犯罪考友们都准备好司法考试了吗?本文“2018年司法考试二卷《刑法》考点：共同犯罪”，跟着来了解一下吧。
要相信只要自己有足够的实力，无论考什么都不会害怕!2018年司法考试二卷《刑法》考点：共同犯罪一、构成要件共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。
共同犯罪的成立必须符合以下条件：(一)主体：必须是两人以上。
1.这里两人以上，既可以是两个以上的自然人，也可以是两个以上的单位，还可以是两个以上单位和自然人的结合。
2.如果是两个以上的自然人犯罪，我国传统观点认为，在自然人犯罪的情况下，要成立共同犯罪，必须至少有两人达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力;反之，如果虽然是两个以上的人共同实施犯罪，但其中，只有一个人达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，那么没有达到刑事责任年龄、不具备刑事责任能力的人是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人犯罪的工具，属间接正犯，不成立共同犯罪。
但司法考试已经改变传统观点，认为没有达到刑事责任年龄的人与达到刑事责任年龄的人可以成立共同犯罪，只是没有达到刑事责任年龄的人因为存在阻却责任的事由，因而不需要追究刑事责任，但达到了刑事责任年龄的人应当按照共同犯罪处理。
(12年)9.甲(15周岁)求乙(16周岁)为其抢夺作接应，乙同意。
某夜，甲抢夺被害人的手提包(内有1万元现金)，将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。
乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。
关于本案，下列哪一选项是错误的?(D)A.甲不满16周岁，不构成抢夺罪B.甲与乙构成抢夺罪的共犯C.乙不构成抢夺罪的间接正犯D.乙成立抢夺罪的中止犯(二)客观方面：必须有共同的行为。
这里共同的行为，既包括共同的实行行为，还包括帮助行为、教唆行为、组织行为，甚至是共谋的行为。
(08延)55.下列哪些情形成立共同犯罪?(ABCD)A.甲与赵某共谋共同杀苏某，但赵某因病没有前往犯罪地点，由甲一人杀死苏某(三)主观方面：必须有共同的故意。
⼀、共同犯罪的成⽴条件 刑法第25条第1款：“共同犯罪是指⼆⼈以上共同故意犯罪。
” （⼀）⼆⼈以上 1.主要情形 （1）两个⾃然⼈之间，可以成⽴共同犯罪； （2）两个单位之间，可以成⽴共同犯罪； （3）单位与⾃然⼈之间，可以成⽴共同犯罪。
2.共犯⼈资格与共同犯罪中的“犯罪”概念 结论：共同犯罪中的“犯罪”可以是客观层次的“犯罪”概念，因⽽不具有责任年龄或责任能⼒的⼈可以成为共犯⼈（只是客观层次的“共犯⼈”），可以和有责任年龄、责任能⼒的⼈构成共同犯罪（只是客观层次的“犯罪”）。
（⼆）“共同”的含义——部分犯罪共同说 问题：成⽴共同犯罪，是否要求两⼈必须实施完全⼀致的犯罪？共同犯罪是否要求以符合同⼀个犯罪构成为前提？ 例1，甲以杀⼈意图，⼄以伤害意图，共同对丙施暴，甲起主要作⽤，⼄起次要作⽤，致丙死亡。
甲⼄是否构成共同犯罪？ 例2，甲教唆⼄⼊室盗窃，⼄⼊室后转化成抢劫，并取得财物。
甲⼄是否构成共同犯罪？ 犯罪共同说认为，成⽴共同犯罪，要求两⼈必须实施完全⼀致的犯罪。
在犯罪共同说看来，所谓共同犯罪就是“数⼈⼀罪”。
上述两例，因为甲⼄实施的是不同犯罪，所以都不构成共同犯罪。
⾏为共同说认为，成⽴共同犯罪，不要求两⼈必须实施完全⼀致的犯罪，只要求有共同⾏为，不要求犯意相同。
成⽴共同犯罪后，根据共同犯罪确定刑事责任，但在罪名上各⾃定各⾃的。
在⾏为共同说看来，所谓共同犯罪就是“数⼈数罪”。
上述两例，因为甲⼄有共同⾏为，所以都构成共同犯罪。
司法考试采⽤的学说是部分犯罪共同说。
这是指，只要两⼈就部分犯罪具有共同的⾏为和故意（具有重合性质），便就重合的犯罪成⽴共同犯罪。
在成⽴共同犯罪的前提下，⼜可以各⾃分别定罪。
上述例1，甲⼄在故意伤害的范围内存在重合（因为杀害能够包含在伤害⾥），所以甲⼄在故意伤害罪的范围内成⽴共同犯罪；最后定罪时，甲定故意杀⼈罪既遂，⼄定故意伤害罪致⼈死亡。
上述例2，甲⼄在盗窃罪的范围内存在重合（甲教唆盗窃，⼄实⾏盗窃），因此甲⼄在盗窃罪范围内成⽴共同犯罪；最后定罪时，甲定盗窃罪（教唆犯既遂），⼄定抢劫罪（实⾏犯既遂）。
司法考试刑法重点考点汇总笔记
1、共同犯罪
传统观点：主客观相统一的共犯1
现在的观点:违法层面的共犯2
1主客观相统一的共犯：要求二人以上（每个人都达到法定年龄，有承担刑事责任的能力），有共同的故意，有犯意的联络，彼此之间认识到自己不是一个人在犯罪，是与其他人一起在犯罪（即：存在共同故意），要求有共同行为，彼此的行为相互联系，相互帮助，形成有机的整体。
2违法层面的共犯：要求二人以上一起有意思的实施违法行为，即可成立共同犯罪。
2、教唆对象
主流观点:教唆犯的从属性观点3
分类：极端从属性说4（传统观点），限制从属性说5（现在的观点）
3教唆犯的行为依赖于被教唆者的行为，被教唆者实施了违法的行为，教唆者才构成犯罪。
4极端从属性说：要求被教唆的人必须达到刑事法定年龄，具有刑事责任能力。
5限制从属性说：要求被教唆的人有实施犯罪的行为，对责任不作要求。
3、两个具有不同身份的人,利用职务便利，实施违法行为,如何分析的问题
（例3为2005年卷二18题,至此没有再考过此知识点,不排除以考察不同理论，不同知识点的方式，再次考察,如例四）
(此例子涉及的观点，一直存在很大的争议，2003年曾考察,2005年考察了类似的例子）。
基本概念1.共犯：按照违法层面的共犯理论，指二人以上共同实施刑法所禁止的违法行为。
2.任意共犯：即一人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况，取决于总则法条的规定。
3.必要共犯：指刑法分则明文规定必须由二人以上共同实行的犯罪。
这种共犯规定于分则，原则上不适用总则的共犯规定。
4.对向犯：指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。
当双方都实施了符合构成要件的违法行为时，双方具有共犯关系，罪名可能不同。
但当只有一方的行为才被规定为犯罪行为时，双方不具有共犯关系。
5.聚众犯罪：由首要分子组织策划、聚集纠合多人所实施的犯罪。
6.聚众共同犯罪：是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。
7.集团共同犯罪（简称集团犯罪）：指三人以上有组织地实施的共同犯罪。
如恐怖组织、黑社会组织犯罪。
8.犯罪集团：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，其特征是人数较多、较为固定、目的明确、危害严重。
9.正犯：依照犯罪事实支配理论，正犯是对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的人。
10.直接正犯：指行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危险结果的犯罪主体。
11.间接正犯：通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果的犯罪主体，应将被利用者的行为直接归属于间接正犯。
12.共同正犯（简单共同犯罪）：二人以上共同对法益侵害、危险结果起实质的支配作用，就是二人以上共同实行犯罪的情况。
13.同时正犯：如果二人以上没有共谋同时侵犯同一法益的，就是同时正犯。
14.部分实行全部责任原则：在共同正犯中，各正犯者相互利用、补充其他人的行为，彼此结成一个有机整体，导致结果的发生，结果就应当归属于每一人的行为。
因此即使只实施了部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。
15.共谋共同正犯：二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人构成所共谋之犯罪的共同正犯。
基本概念1.承继共犯：先行为人已实施一部分正犯行为，后行为人以共同犯罪的意思参与正犯行为或提供帮助行为，并对正犯结果起到了重要作用或促进正犯结果的作用的情形。
2.片面共犯:是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方却没有认识到有他人和自己共同犯罪。
片面共犯分为三种：（1）片面的实行犯。
（2）片面的教唆犯。
（3）片面的帮助犯。
片面的共犯是片面的，知情者成立共同犯罪（片面共犯），不知情者系单独犯罪。
3.片面的实行犯（片面的共同正犯）：指实行的一方没有认识到另一方的实行行为。
即甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此并不知情。
4.片面的教唆犯：指被教唆者没有意识到自己被教唆的情形。
即甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆。
5.片面的帮助犯：指实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。
即甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此并不知情。
6.同一共犯形式内的错误：包括共同正犯的认识错误、间接正犯的认识错误、教唆犯的认识错误、帮助犯的认识错误。
7.间接正犯的认识错误：指间接正犯所认识的事实与被利用者所实现的构成要件事实不一致。
8.教唆犯的认识错误：指教唆犯所认识的事实与正犯所实现的构成要件事实不一致。
9.共犯过剩：指正犯的行为与结果超出了共同正犯、教唆犯、帮助犯的故意内容的情形。
因为只有正犯（实行犯）才可能超出，所以又称为实行过剩。
10.共犯关系的脱离：指行为人同时消除自己的共犯行为与结果之间的物理的因果性和心理的因果性，但不要求具有自动性。
11.从犯：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人。
重点考点详解一、承继共犯（一）承继共犯的概念承继的共同犯罪，是指甲已实施了部分犯罪行为，乙中途参与进来，或者共同实行，或者进行帮助。
共同实行的就是承继的共同正犯，进行帮助的就是承继的帮助犯，不存在承继的教唆犯。
可见承继的共同犯罪就是共同犯罪在参与时间上的特殊形式。
1.承继共犯属于事前无通谋的共犯，分为承继的共同正犯与承继的帮助犯。
第六章共同犯罪 「内容指导」 （⼀）重点：1.共同犯罪的认定，尤其是不认为共同犯罪的⼏种情况；2.主犯的种类和责任；3.从犯的种类和责任；4.胁从犯的种类和责任；5.教唆犯的责任；6.共同犯罪与犯罪形态，尤其是部分共犯的中⽌问题。
（⼆）难点：1.共同作案但故意的内容（或性质）不同的不成⽴共犯；2.间接正犯；3.教唆犯的责任；4.教唆犯的独⽴性与从属性；5.必要的共犯与任意的共犯；6.教唆犯的罪名；7.分则具有教唆性质的犯罪不适⽤教唆犯规定；8.共谋。
第⼀节共同犯罪的概述 共同犯罪是指⼆⼈以上共同故意犯罪。
相对于单个⼈犯罪，共同犯罪是⼀种在主体数量上特殊的犯罪形态。
（1）共同犯罪被认为是⼀个⽐单个⼈犯罪更为危险、更为严重的犯罪形式。
因为在客观上，犯罪⼈数量的增加，使犯罪能量更⼤，能够实施某些单个⼈不可能实施的犯罪，特别是⼀些危害国家安全的犯罪；也能够在犯罪中造成更⼤的危害。
在主观上，共同犯罪⼈之间存在相互激励、坚定犯罪意志的作⽤，往往能够使犯罪意志薄弱的⼈坚定犯意，甚⾄使共同犯罪⼈犯下单个⼈不敢犯的罪恶。
（2）共同犯罪的责任更加复杂。
在单个⼈犯罪的场合，“⼀⼈做事⼀⼈当”，责任简单明了。
在共同犯罪的场合，涉及各共同犯罪⼈责任⼤⼩的区分与区别对待的问题，处理起来⽐单个⼈犯罪复杂。
第⼆节共同犯罪的成⽴条件 未达到刑事责任年龄或者没有刑事责任能⼒的⼈，不能成为单独犯罪的主体，同样也不能成为共同犯罪的主体。
因此，具备主体资格的⼈同⼀个未达到刑事责任年龄、不具备主体资格的⼈“共同犯罪”的，不认为是共同犯罪，其刑事责任由具备主体资格的⼈承担。
⼀个具备主体资格的⼈唆使⼀个未达到刑事责任年龄的⼈犯罪的，也不认为是共同犯罪，其刑事责任由具备主体资格的⼈承担。
对情况，认为教唆者是在把他⼈当⼯具使⽤，属于间接实⾏犯。
单位犯罪，虽然可能有很多单位成员参与，但是此时是作为⼀个法律主体出现的，不认为是共同犯罪。
因此，对于⼀个单位犯罪主体有数个责任⼈承担单位犯罪刑事责任的，只需要根据个⼈的罪责承担刑事责任。
共同犯罪人的责任刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯，这是分工分类法。
实行犯有可能是主犯，也可能是从犯或胁从犯，帮助犯不可能是主犯，但有可能是从犯或胁从犯，教唆犯有可能是主犯，也可能是从犯。
|「主犯」1.主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，包括三种人：（1）集团犯罪的首要分子，犯罪集团是3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
有两种专门规定的犯罪集团：一是恐怖活动组织；二是黑社会性质组织。
（2）其他起主要作用的犯罪分子。
（3）聚众性犯罪的首要分子。
但聚众性犯罪的首要分子并非一定都是主犯。
如果刑法分则明确规定对某聚众性犯罪仅仅处罚首要分子而不处罚其他参加者时，如果首要分子只有一个，就不存在所谓的主犯问题。
主犯不等于首要分子，首要分子也不一定是主犯。
2.可能是实行犯、教唆犯，但不可能是帮助犯。
3.对于共同犯罪中的主犯，要坚持部分行为之整体责任。
作为主犯他的行为虽然只是共同犯罪的一部分，但是他承担的责任却是全部责任。
对于集团犯罪的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。
但是如果集团犯罪的参与者实施了明显超出首要分子概括故意的行为，首要分子不应承担责任。
4.主犯的处罚：没有从重处罚，按照单独犯罪处罚。
（1）犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
（2）其他主犯：应当按照其所参与的或组织、指挥的全部罪行处罚。
「从犯」1.从犯指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。
可以是实行犯、教唆犯、帮助犯。
2.从犯通常有两种：（1）起次要作用的实行犯；（2）本人没有实行行为，仅仅是提供帮助的帮助犯。
帮助犯一般是从犯，实行犯如果起的作用较小的，也可以是从犯。
3.从犯的刑事责任，是“应当从轻减轻或者免除处罚”。
从犯具有一定的独立性。
「胁从犯」1.胁从犯只能是被胁迫参加的。
可以是实行犯、教唆犯、帮助犯。
2.条件：被胁迫参加犯罪，而且在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人。
3.开始被胁迫参加犯罪，着手实行后变得积极主动，不认定为胁从犯，转化为主犯。
基本概念1.间接正犯：行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制直接实施者，从而支配构成要件实现的犯罪主体，就是间接正犯。
2.共犯独立性说：共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪,共犯在成立犯罪上具有独立性。
共犯独立性说的重要理由是共犯主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意，这是主观主义立场。
3.共犯从属性说：共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪，并使法益受到具体、紧迫的危险。
如果被教唆者没有实行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被帮助的人没有实行被帮助的罪，帮助者的行为不成立犯罪。
4.未遂的教唆：指教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为。
5.间接教唆：是指教唆教唆者的情况，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。
对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。
6.帮助犯：指帮助正犯实行犯罪的人。
7.共犯的正犯化：刑法将教唆行为或帮助行为规定为单独的正犯行为，并为其设置了独立的法定刑，属于共犯的正犯化，包括教唆犯的正犯化和帮助犯的正犯化。
重点考点详解一、间接正犯间接正犯的成立条件：对实行者具有支配力。
（一）间接正犯的基本概念1.间接正犯表现为强制他人实行犯罪，或利用他人的错误支配犯罪事实。
2.间接正犯可以是作为也可以是不作为。
3.间接正犯不一定现场参与共同实施行为，但必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。
（二）间接正犯的类型1.被利用者欠缺构成要件要素（1）行为无价值论认为构成要件的行为必须是有意识的行为：利用他人的反射举动或睡梦中的动作实现犯罪的成立间接正犯。
结果无价值论认为有意性不属于行为的要素，此种情况成立教唆犯。
（2）真正的身份犯如果利用者没有参与实施构成要件实现的行为，则属于间接正犯；如果利用者参与实施了支配法益侵害事实的行为，则属于直接正犯。
2.被利用者具有违法阻却事由（1）利用他人的合法行为：区分是否支配犯罪事实（2）利用被害人的自我侵害行为当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益侵害具有违法性，故应认定利用者成立间接正犯。
3.被利用者欠缺责任（1）利用欠缺故意的行为①属于利用不知情者的间接正犯，被利用者对任何一个构成要件要素缺乏认识时，利用者都可能成立间接正犯。
但在选择性要素的场合，由于各种要素具有等价性，利用者对被利用者实施欺骗行为的，不成立间接正犯。
②被利用者虽然具有其他犯罪的故意，但缺乏利用者所具有的故意时，利用者可能成立间接正犯。
③如果行为人对加重犯中的加重要素必须要求故意时，被利用者对加重要素缺乏故意，则利用者可能成立加重犯的间接正犯。
④在真正的身份犯中，一般人故意利用身份的不知情者实施违法行为的，被利用者因没有故意而不成立该故意犯罪，利用者不能成立间接正犯，但可能成立教唆犯，因为真正身份犯中的身份是对正犯包括间接正犯所做的要求。
（2）利用欠缺目的的行为行为人利用他人实现目的犯的行为，即使被利用者有故意，但只要缺乏特定目的，利用者就该目的犯成立间接正犯。
（3）利用无责任能力者的行为①无责任能力者缺乏辨认控制能力，对其行为不具有期待可能性，只能将结果归责于背后的利用者，即利用者成立间接正犯。
②但达到法定年龄的人与未达到法定年龄的人共同犯罪时，达到法定年龄的人不一定成立间接正犯，只有当他对犯罪事实达到支配状态时才能被认定为间接正犯。
（4）利用他人缺乏违法性认识可能性的行为：成立间接正犯（三）间接正犯并不否定共犯的成立1.要将被利用者实施的违法事实归属于间接正犯；至于双方是否成立共犯，则按照共犯原则认定，二者完全可能成立共犯，但可能成立不同罪名。
2.是否对实行者有支配力，这是间接正犯与教唆犯的区别。
二、狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）的处罚根据与性质作用来分：主犯、从犯、胁从犯。
分工来看：教唆犯、帮助犯、实行犯。
教唆犯和帮助犯统称为狭义共犯，与实行犯的实质区分标准是对法益的侵害方式不同。
实行犯对法益的侵害是直接性的，教唆犯帮助犯对法益的侵害是间接性的，需要凭借实行犯才能发挥作用。
（一）处罚依据1.单独正犯：直接引起法益侵害的犯罪类型。
共同正犯：共同引起法益侵害的犯罪类型。
间接正犯：通过支配他人的行为引起法益侵害的犯罪类型。
教唆犯与帮助犯：间接引起法益侵害的犯罪类型。
2.共犯的处罚依据是共犯通过正犯行为间接地侵害了法益，即共犯诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害行为。
（共犯行为自身的违法性+正犯行为的违法性）（1）正犯必须实施了符合构成要件的违法行为。
教唆未遂：不可罚。
未遂的教唆：具有可罚性。
（2）各自分析①如果正犯实施了符合构成要件的违法行为，只要共犯没有违法阻却事由，则共犯行为同样违法；②如果正犯侵犯的法益不是教唆者帮助者必须保护的法益（共犯具有违法阻却事由），则正犯成立犯罪，教唆者帮助者不成立犯罪。
（二）共犯的性质1.共犯从属性说：主流观点在共同犯罪中，正犯（实行犯）是直接实施犯罪的人，对法益的侵害具有直接性；共犯（教唆犯、帮助犯）只是促使犯罪的人，对法益的侵害具有间接性，需借助实行犯去实施犯罪才能实现对法益的侵害。
如果实行行为缺位，教唆行为、帮助行为便失去了凭借，对法益便不具有侵害的危险。
这样教唆行为、帮助行为便不会成为危害行为，也就不构成犯罪。
这种定罪思维符合两阶层的犯罪构成体系，符合客观主义立场。
也是司法考试的官方立场。
根据共犯从属性理论，主观上只要具有帮助故意，客观上对实行行为至少起到了帮助甚至引起或者支配作用的，都成立帮助犯；主观上只要具有教唆故意，客观上引起甚至支配了实行行为的，成立教唆犯。
2.共犯独立性说3.二重性说：传统理论（教唆犯具有独立性也有从属性）【小结】共犯（帮助犯、教唆犯）能否成立，受限于正犯有无实施不法行为。
实行从属性：正犯实施了实行行为，才认为整体共同犯罪（包括共犯）有实行行为。
共犯罪名的认定：共犯罪名=正犯的实行行为+共犯的故意。
【注意】依共犯从属性说，教唆者、帮助者成立犯罪以实行者成立犯罪为前提。
这里的实行者成立犯罪包括既符合客观阶层又符合主观阶层的犯罪概念，也包括只符合客观阶层的“犯罪”概念。
三、教唆犯（一）教唆犯的成立条件：故意制造正犯的犯意1.教唆对象：他人（1）被教唆对象是否要求达到法定年龄、具有责任能力？极端从属性说：正犯必须具备构成要件符合性、违法性与有责性为条件，故教唆对象必须是具有责任能力的人。
限制从属性说：共犯的成立以正犯实施符合构成要件的违法行为为条件，不以正犯具备有责性为前提，故教唆对象可以是无责任能力的人，但必须要有规范意识，否则成立间接正犯（幼儿或高度精神病患者就属于缺乏规范意识）。
（2）被教唆对象必须特定，但不限于一人。
如果不特定就是煽动，不成立教唆。
（3）被教唆对象已有一定犯意的情形：①他人已有犯意，此时教唆不构成教唆犯，如对他人起到心理帮助，构成帮助犯。
②他人已有轻罪犯意，教唆他人犯重罪（与轻罪性质相同），构成重罪的教唆犯。
③如果他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯轻罪（与重罪性质相同），则构成轻罪的帮助犯，因为对轻罪的实施起了心理上的帮助作用。
④行为人说服或建议已决意实施加重犯罪的人实施了基本犯罪的，行为人不成立教唆犯，可能成立帮助犯。
⑤他人已经有实施基本犯的意图，教唆他人实施基本犯基础上的加重犯，例如法定升格条件的内容，构成基本犯的心理帮助犯。
⑥他人打算将来实施犯罪，教唆他人现在就实施，成立教唆犯。
他人打算在条件具备时犯罪，为他人创造了条件，促使他人犯罪，成立教唆犯。
2.教唆行为（1）引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思，进而使之实行犯罪。
①故意唆使他人实施过失犯罪的，成立间接正犯。
②教唆方式方法不限，但不作为方式不能构成教唆行为。
如果威胁、强迫导致被教唆者完全丧失意志自由的，成立间接正犯。
③教唆行为不要求作出具体的细节指示，但必须教唆有特定的犯罪行为。
（2）教唆犯的成立是否要求正犯具有犯罪故意？肯定说：如果被教唆者没有因受教唆而产生故意，教唆者就不可能成立教唆犯。
否定说（通说）：教唆犯的成立不要求被教唆者产生故意，帮助犯的成立也不要求被帮助者具有故意。
因为教唆行为与被教唆行为（实行行为）的这种引起关系属于客观（违法）阶层内的关系，并不要求延伸到主观阶层。
也即只要求被教唆者实施客观（违法）行为，不要求被教唆者必须产生明确的犯罪故意。
3.教唆故意认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪意图进而实施犯罪，以及被教唆人的行为会发生危害社会的效果，希望或放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。
（1）过失教唆不可能成立教唆犯。
（2）未遂的教唆是否成立犯罪？有肯定说和否定说（主流观点）①教唆者所唆使的行为是不能犯：不问教唆者故意内容均不成立犯罪。
②教唆者所唆使的行为是可能导致结果发生的未遂犯：需要具体判断教唆故意。
如果肯定教唆者并不希望或放任危害结果发生则无罪；如果被教唆者按照内容实施仍然有导致结果发生的危险性，教唆者依然成立教唆犯。
（二）教唆犯的认定1.教唆犯只对自己的教唆行为具有心理因果性联系的结果承担责任。
2.教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任。
3.教唆他人实施几种特定犯罪的任何一种时，对教唆犯要按被教唆者具体实施的犯罪定罪。
间接教唆也成立犯罪。
4.共犯的正犯化：当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立的犯罪时，应依照分则定罪不再适用总则的教唆犯规定。
四、帮助犯-略五、教唆犯、帮助犯与正犯的关系-略。
