中国古代判例制度研究

题目：________________________ 姓名：________________________ 学号：________________________ 学院：________________________ 课程：________________________中国判例史与现代判例制度摘要：本文首先以零几年我国“判例机制现象”引出我国源远流长的判例史，从秦汉时期的主要成就为对判例的整理和汇编，到唐宋时期的判例研究着力于从制定法的原则、精神出发，通过判例的适用，提高司法官适用法律的技巧，提高案件审判的效率和质量，弥补制定法的不足和局限，再到明清时期不但编撰有专门的判例汇编，而且出现了判例研究的专门著述，最后将判例史与现代判例制度联系起来并对未来判例法做以前瞻思考。

关键词：判例制定法判例史2002年，郑州市中原区人民法院的先例判决制度在中国法学界引起了极大的关注，人们关于破坏国家法制统一，违背制定法传统，缺乏有效法律授权的声讨还未平息，天津市高级人民法院开始实行判例指导制度，四川省成都市中级人民法院的是发行案例制度相应出现。

2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，其中在第13项中提出了“建立和完善案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。

”这是最高院第一次以正式文件的方式向全社会宣告要实习案例指导制度1。

因我国现代法律承大陆法系，不同于早已施行判例法的英美法系国家，甚至至今未承认宪法判例为法律渊源。

但其实，我国是世界上最早适用判例作为断案依据的国家，有应用判例的悠久历史和传统。

春秋战国以前判例的存在状况，从青铜器铭文和出土简帛文书中，不难窥见一斑。

春秋战国公布成文法后，中国逐渐确立了以制定法为主导，包括判例在内的多种法律形式并存的法律体系，秦汉时期的判例研究，主要成就体现在对特定判例的整理和汇编方面。

中国法制史从总体上看，中国法制史是一门以辩证唯物论和历史唯物论等基本原理为指导，以法律制度为主线，综合研究中国数千年法律制度、法律文化的发展、演变的学科。

一、早期法制史（夏、商、西周）不公开的习惯法公元前21世纪夏启建立夏朝，产生了中国古代最早的法律。

特点：以习惯法为基本形态，不公开、不成文的。

立法：夏代的《禹刑》：相当于现代的刑法典。

主要刑法为死刑。

商代的《汤刑》：最重的是不孝罪。

刑事立法：奴隶制五刑：墨、劓、刖、宫、大辟。

司法制度：夏“恭行天罚”、商“神兽断狱”。

西周法律制度：立法概况：“以德配天”：认为“天”或上帝不死哪一个族独有的神，二十天下各族所共有的神；天命属于谁，就要看谁有能使人民归顺的“德”。

不仅意味着神权的动摇，也使统治者感到仅靠神权已补足语维系其统治，还必须兼顾人事，重视民心的相背。

将“以德配天”、“敬天保民”的治国方略运用于法制方面，就是要求“明德慎罚”。

即重视道德的教化作用，立法、司法都必须宽缓、审慎，执行刑法更要慎重。

周公《九刑》、吕侯《吕刑》、周公制礼（以维系宗法等级）。

西周的法律主要形式：礼、法两种，此外患有誓、诰、命等王德命令。

礼：《周礼》，西周发得基本形式之一，涉及国家制度、社会制度、法典制度和人们的日常行为规范、礼节、仪式等。

刑：相当于现代的刑法典。

《九刑》、《吕刑》。

礼与刑的关系：目的一致，都为了调整社会关系和规范人们的行为。

区别：礼的作用是行为的禁止，而刑泽是惩治犯罪的必要手段。

刑事立法：西周的刑罚体系即《吕刑》的五刑、五罚、五过。

墨、劓、刖、宫、大辟：五刑定罪量刑有疑问，就罚出铜赎罪。

为五罚；五过。

当然还有鞭刑（官员）、罚丝（贵族）、流放。

主要原则：“明德慎罚”、“礼治”。

主要罪名：不孝不友罪（不孝敬父母不尊敬兄长）寇攘奸宄罪（盗窃）杀人越获罪（杀人并抢夺财物）群饮罪（）贼藏盗奸罪（毁弃礼仪、窝藏贼者、偷窃一般财物、盗人宝物）。

《九刑》罪名诽谤罪（议论天子）不从王命罪违背誓言罪民事立法：契约：三种。

判例法与中国作者：袁俊芳来源：《法制与社会》2014年第08期摘要自从鸦片战争之后，中国人开始开始睁眼看世界之后，我们就开始探讨到底要不要学习西方的判例法。

其实，我国也是有判例和判例法的，但是因历史和文化等各种原因，与西方的判例制度不完全相同，在实践和使用中会也有很多不同。

本文主要想分析，在当前要不要学习西方的判例法，要在何种程度上学习。

关键词判例判例法先例理性作者简介：袁俊芳，郑州大学法学院，研究方向：法学理论。

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-009-02一、判例法的历史与发展判例法与成文法是当今世界两种主要的法律形式。

判例法是英美法系主要的法律制度，也是其区别与大陆法系的重要特点。

判例法是法官遵循先例审判并就人们固定模式的诉辩进行居中裁判的制度，而判例作为判例法的重要元素是法院多次援用被赋予一般规范性质的文本，判例法的利益平衡性与判例的灵活性也被人称道。

英国判例法正如著名的法学家梅特兰所述：“英国法像一条河，随着岁月的流逝，河床渐宽渐深，时有支流加入。

首先加入的是普通法的源泉，但衡平法的清泉和商人法、教会法的眼泉增加了河流的流量，而在这河流的浪尖之上航行着英格兰的灵魂之船。

”英国判例法随着人们经验的积累和各种制度的冲突、选择，不断发展壮大起来，普通法与衡平法成为英国法的基座。

了解判例法首先要从普通法的产生开始，历史上，英国一直处于外来人不断征服本土人的过程中，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。

盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵之后，就建立了若干王国。

当时，这些王国只是各自为政，并没有形成统一的法律。

为了制止私斗和维护基本的社会秩序，各地都有一些供人们遵循的习惯。

自1066年，诺曼登录之后，英国就结束了以各地习惯法为主的时期。

伟大而又智慧的威廉国王为了消除征服者与被征服者之间尖锐的矛盾冲突，及文化隔阂，采取怀柔政策，宣布对原有的习惯予以保留。

另一方面，仅靠这些习惯难以建立强大的中央集权的国家，也不符合国王想要掌权的愿望。

中国古代判例制度研究一、中国古代“判例”的概念界定在中国古代，《抱朴子》记载：判例是一个经学概念而非法学概念，因此其显然不同于司法上可以适用的判例。

据考证：中国古代文献中并不存在法律意义上的判例一词，法律意义上的判例来自西方。

在西方判例法国家, 判例的定义:基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。

由此可知,中国古代不存在法律意义的判例。

但目前为止学者并不赞成这一结论，绝大多数学者认为中国古代存在着法律意义上的判例。

中国大百科全书-法学卷载：判例指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。

由于这一定义比较符合中国的国情，所以基本上已成通说。

二、中国古代判例制度的发展历程众所周知，中国古代判例制度的发展历程主要经历了四个阶段：萌芽阶段 (先秦时期 )、发展阶段（汉唐时期）、完善阶段（宋元时期）、成熟阶段（明清时期）。

（一）先秦时期，乃判例制度产生的萌芽时期据考证夏商时代并没有明确的判例法的记载，但是商代在审判中出现了“有咎比于罚”,即对于犯罪,要按照以前对同类犯罪进行处罚的先例来进行处理。

西周时则继续沿用商朝的一些判例或习惯。

战国时期,随着中国古代第一部成文法典《法经》的问世，成文法的主导地位也逐渐确立。

但是判例法并未消失, 它对当时的成文法仍然起着非常重要的作用。

在秦代，司法实践中判案成例被广泛援用,廷行事或行事制度即是典型例证。

至此，中国古代的判例制度正式形成。

（二）汉唐时期，乃判例制度的不断丰富发展时期西汉时,出现了一种可以用来比照断案的典型判例,被称为决事比。

西汉中期以后, 引经断狱之风盛行，司法官在遇到疑难案件而成文法律没有规定时,便求教于儒家经典中的古老判例、故事和原则进行裁判。

东汉和两晋时期，故事的表现形式多种多样，不仅包括制书、诏诰，还包括先例和司法审判的案例。

此时，故事成为了一种与律令并行的成例。

隋唐时期, 成文法比较完备, 对例的限制较多。

2021明代的判例制度及司法技术的运用范文 人们通常认为，古代中国实行的是制定法。

其实，这是一种误解。

古代中国除了有成熟的制定法以外，还有发达的判例法。

研究古代中国不同朝代的"混合法"传统，对于推进当代中国的司法改革，具有重要的现实意义。

本文拟从《明大诰》入手，研究明代的判例制度以及司法技术的应用，分析其对当代司法改革的现实启示。

一、自然内生的判例制度 明代判例制度的形成过程，是从"律例并行"到"律例合编"的自然的内生进程。

明代判例最初主要集中于《明大诰》。

《明大诰》是朱元璋在1385 年至1387 年间颁布施行的，由《御制大诰》、《御制大诰续编》、《御制大诰三编》和《大诰武臣》四个部分组成。

《明大诰》共有条目 236 个，诰文由案例、训令等三个方面的内容组成。

其中，案例主要是指洪武年间的"官民过犯"的案件，选择重要的部分进行编制，用以"警省愚顽",防止再次发生类似的问题。

《明大诰》收录的案例，经过了明太祖朱元璋的审定或批准，具有典型判例的性质。

朱元璋在《大诰续编》和《大诰三编》中，多处提到之前所颁布诰令的具体实施情况，记述了对违反诰令的人员的定罪和处罚。

比如，崇德县的李付一等，嘉定县的蒲辛四、沈显二等，安吉县的金方，鸟程县的余仁三等29人，苏州府吴县的粮长于友，归安县的杨旺二、慎右三、戴兴四等人，"非理抗拒","沮坏安身之法",有的被处以凌迟、枭首的刑罚，有的被处以籍没其家、充军的刑罚。

再比如，金华府的同知谌克贞以及嵊县的知县何玛违反诰令滋扰百姓，曹县的知县杜用违反诰令"阻挡耆民赴京奏事",都被处以死刑。

又比如，吴县的主薄阎文违反诰令"阻挡耆宿拿直司赴京，戴斩罪还职".应天府上元县的知县吕贞违反诰令"尽行受财沮滞……而获罪杀身矣".[1] 不难看出，从《大诰》颁行之日起，这些案例就既具有教育作用，又具有法律效力。

中国古代判例制度的演变研究作者：陈欢来源：《商业文化》2011年第05期摘要：中国古代重视判例的整理与汇编，判例制度经过萌芽、发展与最终律例合编的消亡阶段，形成了中国古代判例制度的自有特色。

关键词：判例制度；制定法；成文法中图分类号：D911.02 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）05-0019-01传统法中的判例，是指经过特殊程序认定，具有普遍约束力的司法判决。

按照成文法和判例法的关系变化，从判例法制度的发展历史来看，汉代以前为简单援引的第一阶段，由魏晋至隋唐时期为第二阶段，是判例被排斥时期。

其后至明清时期，则是第三阶段，判例法在与成文法的相互变化发展中逐渐衰落以至消亡。

一、中国古代判例制度演变的基本轨迹（一）战国至秦汉时期：萌芽阶段由战国至秦汉，为第一时期，可以称之为放任时期。

此一时期，成文法处于发展过程中，律典还不成熟。

春秋战国以前的判例的存在状况，由于史料缺乏，无从考证。

秦汉时期诸律是以相对独立的形式存在的。

律还没有形成完整的结构紧密的整体。

而且律、令之间也缺乏清楚界限，所谓“前主所是著律，后主所是疏为令”律和令的功能方面没有什么区别，意味着律还不具备内在质的规定性，所以对判例這样的东西采取的也是放任的态度，结果是律令繁多，判例滋彰。

“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。

”这一方面是由于在成文法还不够健全的时候，判例可以补充成文法的不足。

（二）魏晋至隋唐时期：排斥阶段魏晋至隋唐时期，为第二时期，是判例被排斥的时期。

在这一阶段，成文法已经发展成熟。

其表现是：魏晋时期，从诸律分立到诸律合体的发展，律不仅成为完整的结构紧密的法典，而且成为整个法律体系的主体。

魏律十八篇，晋律二十篇，诸律尽包括其中，律以外不再有律。

另外“令以存事制，律以定罪名“，律和令界限明确划分，这表明律体现出其本身所具有的自身独特的规定性特征，这是区别于与之相斥的判例的基础。

中国引进判例制的思考邓桢上传时间:2003-2-6近二十年以来，中国重要的法律相继问世，结束了无法可依的历史，但法制建设尚不完备，改革开放加快了社会生活发展变化的速度，现实生活日益复杂，现存法律明显不适应新的形势。

而修改或制定法律都需要一定时间的实践与总结。

在这种情况下，最高法院开始定期公布典型案例。

这一措施给司法界和法学界都带来了新的气息，并引发了大陆法学界在借鉴判例制度问题上的大量讨论，对此探讨，有两种意见：主张积极引入判例制度，这是主流；反对引进判例制度，这是支流。

大陆法系国家的法典法是立法者理性思维的产物，具有永恒性，刚性和不可改变性。

法官面临的所有诉讼问题，立法者预先已将答案交给他们。

法官只能谨慎的对法典作字面的解释，寻求法律条文中体现的立法精神，但实践提醒我们，一劳永逸地制定出永恒、万能的法典只是梦想而已，社会生活的发展会引起相应法律规范的变化，只是时间问题；无论多么成熟发达的立法技术，也不足以让法典包罗万象，一揽无余。

而面向实际的判例法在动态动行中真正表现出更强的灵活性和社会适应力，可以有效的弥补法典法的不足。

在1949年到1923年中，德国的通货膨胀使马克严重贬值，债务人极易以支付无价值的货币使自己从债务中解脱出来。

这无疑对债权人的利益造成了重大的损害。

当时的德国立法机关没有能力提供解决难题的方案。

于是，最高法院在1923年用判例开创了一个先例，认为债务人即便已清偿了债务，但按诚实信用原则，他仍受1923年的新马克的约束。

英国的丹宁勋爵要求法官担任“法律改革的先锋”。

他明确主张，法官要参与法律改革，而不能把改革仅仅看成是国会的事，法官只是执行法律而已。

对此，他有个形象的比喻，法律就像一个编织物，用什么样的编织材料来编织这块编织物，是国会的事但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平。

以1947年的《中伦敦财产信托公司诉大树房产公司案》为例。

判例研究的发展及其对我国法学理论的影响研究我国是一个以成文法为主要法律形式的国家，判例一直没有成为我国公认的法律渊源。

但我国从古代开始就已经开始研究判例了，由于史料的限制春秋战国以前的判例研究已经无从考证了。

本文先是分析了判例研究的重要意义，再从秦汉、唐宋、清末、民国等时期探究我国判例研究的发展状况，最后对判例研究发展对我国法学理论的影响进行研究，以期能对我国判例研究的发展和进步提供借鉴和参考，推动我国法学理论和实践的发展，更好地建设中国特色社会主义法治制度。

标签：判例研究;发展;法学理论;影响判例研究是指分析、研究以往判决的案例，它能对同类型的案件起着参考、借鉴和约束的作用，也能在一定程度上减少或避免冤假错案的发生，进而提升法院案件判决的准确性。

1 判例研究的重要性1.1對法官的重要意义大多数法官在工作后就很少再进行继续教育了，这就导致很多法官的专业素养不高，自身的专业知识无法及时更新，跟不上时代发展的趋势。

判例研究的发展不仅能够使法官在工作中不断增加和丰富自己的法学专业知识和专业素养，使法官能及时更新自己的专业知识和判决观念，为法官的裁判工作提供一种全新的途径，进而提升案件判决的准确性。

1.2对法学生的重要意义法学生是我国未来法学建设和发展的新生力量，判例研究的发展不仅能使抽象、晦涩的法律概念和法学理论具体化，便于学生能准确记忆相关的法学理论，提升法学学习的效率。

与此同时，判例研究的发展还能培养和锻炼学生的法学思维，使学生逐渐学会并掌握科学思考、严谨论证等优秀的法学学习习惯，培养全方位发展的高质量法学人才。

1.3对法学的重要意义我国法学研究的困境就是很多法学研究者在功成名就之后就很难再进行具有实质性的法学理论，这就导致相关法学理论严重偏离人民群众的实际生活，法学的发展缺乏一定的群众基础;同时，很多研究者的研究工作浮于表面，研究层次较浅，无法挖掘和分析我国法学理论和实践发展过程中深度的内容和问题。

中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度1中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度当今中国正处于深刻的变革中。

其主要标志就是建立和完善社会主义市场经济体制。

社会变革呼唤着法的变革，法的变革仰仗法学研究的探索、开道。

近年来，一些法学家呼吁借鉴国外法治的优点和我国优秀的法律传统，构造具有中国特色的科学的现代化的法律体系。

为此，研究中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度的必要性、可行性及其主要特点，是很有意义的。

一、“混合法”是中国的法律传统长期以来，在中外法学界据统治地位的观点是世界法律发展史上只有两种法律传统，即以“立法至上”为理论支柱的“成文法”和以“司法至上”为理论支柱的判例法。

“成文法”以成文法和法典编纂为特征，将立法、司法从形式上严格分开，法院的判决只是运用法律的结果，而不能作为法律的渊源，不具有普遍的约束力。

法国、德国等国家最早实行此类法律体系，故称其为“大陆法系”。

判例法以法官“遵循先例”为特征，即法官援引判例作为审理同类案件的依据，法官所创制的判例，定期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院具有约束力。

英国、美国等国最早推行此类法律体系，故称其为“英美法系”。

然而，历史告诉我们，，法律发展史上还存在着一种与上述两种法律传统截然不同的法律传统，这就是以上述两种法律体系相结合的法律传统，可以称之为“混合法”体系。

这种法律传统以对成文法和判例法并重为特征，即当成文法宜于社会生活时便制定颁布成文法并运用之裁判案件；当无成文法或者现有条文法不宜于社会生活时便创制和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文。

中国古代、近代乃至现代实行的就是这种混合法体系（参阅武树臣：《走向东方，走向“混合法”》）。

据史书记载，夏朝的法律称为“禹刑”，商朝的法律称为“汤刑”，西周时期（公元前1027年到公元前770年）有《周礼》、“吕刑”等法律制度。

春秋时期（公元前770年到公元前476年），当时的郑国和晋国先后制定、颁布成文法；至战国时期（公元前476年到公元前221年），各国纷纷相继制定、颁布成文法，其中最具代表性的是魏国的《法经》。

浅谈对中国古代法制史的认识2011在职法硕 刘雯婧 学号：20113030通过系统的学习，对中国古代法制史有了一个新的全面认识。

法制作为历朝治理国家和管理经济、社会生活的工具，是随着社会的发展而不断变革和完善的。

由于历史的发展是曲折复杂的，法制在其发展的进程中因受到各种因素的影响，也呈现出极其纷杂的现象。

但纵观两千多年的中国法制发展史，从总体上说，“因时变革，不断发展、完善”是法律制度演进的主旋律。

因此，正确对待中国传统法律文化，科学地认识和阐述中国古代法制发展史，是推动中国古代法律法制不断走向健全完善所必须解决的关键问题。

一、回顾中国古代法制法律的发展历程中国是个重视历史的国家，从其产生之时起就十分重视各类历史的记载和研究，法制史也不例外。

最早记载中国法制内容的是夏、商、周时期的古籍《尚书》。

最先使用“法制”一词的是春秋时期的史籍《左传》和《国语》。

而且，自先秦到清朝，各代学者对当时法制和法制历史的研究始终没有中断，并编写出许多关于中国法制的史志和类书。

其中，最早最典型的当属《汉书·刑法志》。

从此点而论，中国法制史学科最迟形成于汉朝。

清朝末年至民国年间，研究中国法制史的学者又用较新的方法发掘并整理了一批中国法制史资料，撰写出许多中国法制史论著。

尽管这些论著，由于时代的影响和学者本身的局限性，而存有许多需要商讨之处，但其毕竟为中国法制史学科的创新奠定了基础。

二、正确认识和评价中国传统法制“礼”和“刑”是两种社会规范，共同构成中国古代法治文明基石，前者为指导性，强行性规范，以道德教化、伦理感化为基本取向。

后者为禁止性、惩罚性规范，以刑罚制裁、强制镇压为主要手段。

二者互相补充，相辅相成，共同完善了中国传统法律体系。

1、中国古代法律最初是通过中原地区各个部族之间的兼并征服战争与联盟融合过程以及宗教祭祀礼仪等社会活动产生的。

具体表现为“刑始于兵”和“礼源于祭祀”两条基本途径。

因而分别形成了礼和刑两种不同的法律渊源，法治文明体系贯穿着礼刑并用原则。

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拟选题目：浅析中国古代法律的判例法特征选题依据及研究意义在当代，判例不是我国法律的渊源，但在司法实践中，判例却发挥着极其重要的作用。

在社会迅速开展的过程中，新的法律问题层出不穷，成文法自身的缺陷也表现得比较明显，对判例法进展研究具有极强的现实针对性。

中国当代法制建立仍然受传统法律文化的制约，而中国古代法律具有鲜明的判例法传统。

在这种背景下，考察中国古代法律的判例法特征，能够为当代法制建立提供有益借鉴。

研究我国古代法律的判例法特征，可以更加清晰地了解中国古代法律形式的演变，深入了解我国古代判例存在的原因、条件及价值，进而加深对于中国古代法律的特征的认识，并进一步理解传统法律文化对当代法制建立的影响，并从判例法角度为当代法制建立提供有益的借鉴。

选题研究现状我国法律史学界对中国古代法律的判例法特征的讨论与研究是多角度的，学者主要从以下方面对该问题进展了论述：中国古代判例的存在形式、效力及开展演变情况;判例与制定法的关系;中国法律的判例法特征形成的原因;中国古代法律的判例法特征对当代法制建立的启示。

总体上看，学术界就该问题进展专项研究的论着较少，往往是在论述其他相关问题时间接有所涉及;研究某一详细朝代中判例的论着比较多，从宏观的角度把握中国古代法律判例法特征的论着比较少;虽然对中国法律的判例法特征形成的原因作了一定解释，但切入点比较陈旧，原因分析比较浅薄;研究方法多拘泥于历史分析法，缺乏将中国古代的判例与英美法系国家的判例进展比较性研究的成果;关于古代判例法对当代法制建立的影响也缺乏辩证的分析，也未能提出更多的建立性意见。

研究内容(包括根本思路、框架、主要研究方式、方法等)一、根本思路笔者将依据古籍资料，从中国古代法律中所存在的判例入手，阐述其开展历程，分析出其存在原因，以及其在中国古代法律体系中的地位、作用及价值，进而出中国古代法律的判例法在其整个开展过程中所表达出的特征。

中国古代的判例研究:一个学术史的考察汪世荣 内容提要　春秋战国以前的判例研究,由于史料的局限,无从考证。

春秋战国以后,中国古代的判例研究经历了秦汉、唐宋和明清三个时期。

秦汉时期进行了对判例的系统整理,并确立了“集类为篇,结事为章”的判例编撰体例。

唐宋时期已出现判例研究集,郑克《折狱龟鉴》最有代表性。

判例研究立足制定法的原则、精神,总结审判经验,介绍办案技巧,提高办案质量,克服制定法疏漏。

明清时期杨昱所著《牧鉴》,创立了经(经义)、史(判例)和论(评论)三位一体的判例研究模式。

出现了以薛允升《读例存疑》为代表的比较系统的判例研究的专门著述。

中国古代的判例研究,侧重于总结司法经验,启迪法官智慧,服务立法改革。

判例研究与传统律学保持了相同的风格,带有强烈的经验色彩。

中国古代未能在判例形成与适用的程序、判例适用的技术方法、判例效果的系统评价等领域,进行抽象、归纳、概括,上升到理论高度,并发展为系统的判例学说。

关键词　判例研究　学术史　中国古代一、秦汉时期的判例研究春秋战国以前判例的存在状况,从青铜器铭文和出土简帛文书中,不难窥见一斑。

但这一时期的判例研究,由于史料缺乏,无从考证。

春秋战国公布成文法后,中国逐渐确立了以制定法为主导,多种法律形式并存的法律体系,进入了法典化时代。

秦汉时期,已经牢固地确立了制定法的主导地位,并保留了包括判例在内的多种法律形式。

秦汉时期的判例研究,主要成就体现在对特定判例的整理和汇编方面。

秦代的出土文书《云梦秦简》,收集了相当数量的具有判例地位与作用的“廷行事”,在汉代则出现了可以引为审判依据的“决事比”。

①从《云梦秦简》中所记载的“廷行事”看,既有对制定法的变通,又有对制定法的补充,还有对制定法的发展和完善。

②《云梦秦简》中的《经死》、《出子》等判例资料,对司法经验进行了详细的总结和明确的阐释,超出了个案,在事实裁判领域具有普遍的约束和指导作用。

③虽然目前尚未发现秦代判例汇编和研究方面的作品,“但从《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中对廷行事的熟练运用的情况可以得知,当时对廷行事已有了某种汇编,司法官吏对其也都知晓。

中国古代判例考论刘笃才近十年来的古代判例研究出现了一些引人注目的成果,但也存在一些问题。

由于西方概念与中国实际接榫的困难,导致了古今词语对接的错位,表现为将古代的例、条例、案例和判例混同,以及不加分析地将廷行事、决事比、法例和判例完全等同起来。

本文采取个案举证的方式,分析了古代判例的构成要素,判例和成文法体系的关系,以及判例在中国古代法律体系中的地位变化。

可以说,判例在中国古代始终居于辅助的地位,不能和成文法平分秋色。

由于它和成文法制度存在原则冲突,还受到不同程度的排斥。

不过成文法体系对判例既有拒斥的一面,又有吸纳的一面。

吸纳的方式是编例。

明清时期,通过编例活动,判例被成功改造并纳入法律体系之中,律例实现了一体化。

律例一体化可以说是中国古代法律发展的最高形态。

而从判例的角度看,融入成文法的过程也是其异化消亡的过程。

关键词　古代判例　成文法体系　编例　成案作者刘笃才,1943年生,辽宁大学法学院教授(沈阳　110036)。

近十年来,伴随在中国建立现代判例制度的讨论,中国古代判例的研究也受到学界的广泛关注,发表了不少有影响的论文,但也还存在很多问题,有的甚至可以说是属于基础性的问题,需要深入探讨。

①主要表现是,在概念的界定方面,由于判例概念来自西方,造成了古今话语对接的错位;还由于望文生义以及过度阐释的研究方法,影响了对于历史实际的实证分析。

有鉴于此,本文将在微观层次上,以个案举证的方式,说明判例的性质,并对判例和成文法体系的关系,以及判例在中国古代法律体系中的地位变化作一实证分析。

・541・①这里可以举出的事实,一是武树臣《中国古代法律样式的理论诠释》(《中国社会科学》1997年第1期)一文,认为中国古代社会的法律样式走过了西周、春秋的判例法时代和战国、秦代的成文法阶段,自西汉至清末,形成了成文法与判例法相结合的混合法样式。

其观点影响甚为广泛。

文章发表后,杨师群曾经在《中国社会科学》2001年第1期发表《中国古代法律样式的历史考察》一文,就西周、春秋是否是“判例法”时代以及能否将《尚书》中的“御事”和叔向说的“昔先王议事以制,不为刑辟”及荀子说的“无法则以类举”的“类”解释为“判例”,提出质疑。

试论我国判例法的本土资源摘要：成文法与判例法相补充是中华法系的特点和优点，我国自古有着本土的判例法制度。

本文梳理中国本土的判例法资源，并与西方判例制度相比较，有利于吸取域外经验，继承优秀传统法律文化，构建我国现代的司法判例制度。

关键词：判例法本土资源成文法随着法律全球化的进程，世界传统两大法系出现了一种互相吸收，融合和趋同的现象。

英美法系的国家近年来颁布了许多成文制定法，大陆法系的国家也越来越重视判例的灵活性与具体指引性对传统固定与滞后的成文法的补充作用。

中国近年来的法制革新也体现出了世界法律发展潮流。

从1985年起，最高法院一直在最高法院公报上发布案例作为办案参考。

这些有着较强典型性的案例起着统一量刑标准，面对新出现的案件弥补立法不足等作用。

有人笑称现在法官离了这些个案指示就不会判案，说明这些典型案例对法官和法律工作者的司法指南作用，暗示中国在成文法的基础上正潜移默化地吸收和借鉴判例法的合理因素。

但这些典型案例还不是普通法意义上的判例，它不具有法律渊源的性质和作用，对类似案件并没有拘束力，只有指导和参考作用。

反观判例法传统的英国，判例法是出自高级司法机关的法律，它是孕育于诉讼程序之中的判例并经判决表达的法律规则，法律原则和法律学说组成的、法官意志的产物，是司法经验的总结和结晶。

判例法是英国最主要的法律渊源，制定法从属于判例法。

于此可看出，典型案例对我国司法的个案指导作用与传统英美法系的法是经验累积的产物的理论是大相径庭。

我国的”判例”是深受传统法律文化和历史的影响的，我国有着本土的判例法制度。

研究中国本土的判例法资源，并与西方判例制度相比较，有助于构建我国现代的司法判例制度。

我国在历史上就是一个典型的成文法国家，自法的产生时起就重视成文法的立法工作。

尽管我国自始采用成文法，但在成文法施行过程中一直明确认可判例的法律效力并加以适用。

秦时可依”廷行事”来断案。

汉朝有决事比，唐一代法官也通过判例来弥补成文法不足。

判例法与制定法的比较浅述中国借鉴判例制度的相关思考一、本文概述本文旨在探讨判例法与制定法之间的比较，并针对中国借鉴判例制度的相关问题进行深入思考。

我们将对判例法和制定法的基本概念、特点及其在法律体系中的作用进行阐述，以便更好地理解这两种法律制度的本质差异。

在此基础上，我们将进一步分析判例法制度在各国实践中的运作机制及其优缺点，为中国借鉴判例制度提供有益的参考。

接着，本文将重点关注中国法律体系的现状及其面临的挑战，探讨借鉴判例制度的必要性与可行性。

我们将从中国的法律传统、司法实践以及法律改革的需求等多个角度进行分析，以揭示判例法制度在中国法律体系中的潜在作用和价值。

本文将提出一系列关于中国如何借鉴判例制度的建议和思考。

我们将从制度设计、司法实践、法律教育等方面展开讨论，以期为中国法律体系的完善和发展提供有益的启示和建议。

通过本文的研究，我们期望能为推动中国法律制度的进步和创新贡献一份力量。

二、判例法与制定法的比较判例法与制定法作为法律体系中的两大支柱，各自具有独特的特点和优势。

判例法，又称案例法，主要基于法官对具体案件的裁决，形成具有法律效力的判例，进而为后来的类似案件提供法律指导。

而制定法则是通过立法机构制定的成文法律，具有明确的法律条文和规定。

判例法强调法官的能动性和创造性，法官需要根据具体案件的情况，结合先前的判例和法律原则，进行推理和裁决。

这种灵活性使得判例法能够更好地适应社会的发展和变化，对于新出现的问题和情况，能够迅速作出反应。

同时，判例法也注重法律的公正性和平等性，通过判例的积累，逐渐形成了一套相对完善的法律体系，为公众提供了更加明确的法律预期。

相比之下，制定法则更加注重法律的稳定性和明确性。

制定法通过明确的法律条文，为公众提供了清晰的行为准则，有助于维护社会秩序和稳定。

制定法还具有普遍的适用性，能够在全国范围内统一实施，避免了因地域差异而导致的法律冲突。

然而，任何一种法律制度都有其局限性和不足。

中国古代判例和成文法的关系1.引言1.1 概述概述中国古代判例和成文法是中国古代法律体系中两个重要的组成部分。

古代判例是指在古代社会实践中形成的一系列具有典型意义的案例，成文法是由君主或朝廷编纂而成的文字立法。

这两者共同构成了中国古代法律的基石，并在不同的层面上起到了规范和引导作用。

古代判例作为法律的实践总结，被广泛应用于古代司法实践中。

它包含了各种各样的案例，涵盖了经济、刑事、民事等各个领域。

这些案例在当时被普遍认可和采用，被视为司法实践的经验和指导。

古代判例的重要性在于它们可以针对不同的具体情况进行解决，对司法裁决起到了具体的指导作用。

古代判例有助于司法实践的规范化和统一化，保证了社会的公正和稳定。

与古代判例相对应的是成文法。

成文法是由统治者制定和颁布的文字法律，它是对社会各个方面的规范和指导。

成文法的出现标志着中国法律体系的法治化进程，使得法律有了更为统一和明确的规定。

它通过文字的规定和明确的条文，来确定权利和义务的范围，使得司法实践有法可依、有章可循。

成文法的优点在于它能够减少司法的随意性和主观性，保证了法律的公正性和一致性。

古代判例和成文法在中国古代法律体系中相辅相成。

虽然成文法的出现使得法律更加明确和规范化，但成文法本身的条文是无法穷尽所有情况的。

在实际应用中，古代判例能够弥补这一不足，它提供了具体问题的解决思路和方法，为司法裁决提供了范例。

古代判例通过具体案例的方式来体现法律的指导原则和理念，为实践提供了参考和借鉴。

因此，古代判例和成文法是相辅相成的，既有共同点又有区别。

古代判例作为对具体案例的总结和应用，为成文法提供了实践的依据和支持；而成文法则为古代判例提供了更加明确和具体的法律依据。

综上所述，中国古代判例和成文法是中国古代法律体系中不可或缺的两个组成部分。

古代判例通过具体案例的总结和引申，为司法实践提供了经验和指导；成文法通过文字的规定和明确的条文，为法律体系提供了统一和明确的规范。

中国古代判例集从秦、汉到宋、元、明、清，民国，有关婚姻、家庭、吏制、土地、产业、作奸犯科等案例，既有御览钦定，又有明吏断语，个别的还有当时鸿儒的批语。

是了解中华法律制度演变的一个窗口。

战国时期1.邓析被杀案此案发生于公元前509年。

邓析，郑国大夫，是代表新兴地主阶级利益的革新派。

当时，郑国执政产产进行了一系列有利于封建化的改革，但为了维护贵族特权，要求在很大程度上保留“周礼”；邓析则反对礼治，要求“事断于法”。

邓析不满子产所铸刑书，私自编了一部更能适应新兴地主阶级要求的成文法，把它刻在竹简上，故而叫“竹刑”。

他对法律很有研究，曾聚众讲学。

并充当“诉讼代理人”，《吕氏春秋·离谓》载：邓析“与民之有讼者约：大狱—衣，小狱襦ru音。

民之献衣襦而学讼者，不可胜数”。

在诉讼中，邓析“操两可之说．设无穷之词”，并“持之有故。

合之成理”，打破旧专统，不以“周礼”为准．“以非为是．以是为非”。

在邓析的倡导和鼓吹下，当时郑国曾兴起—股革新浪潮，给新、老贵族的统治造成严重成胁．以至“郑国大乱，民口欢哗，”公元前501年，“驷喘（去口加吹右）(chuan 喘)杀邓析，而用其竹刑。

”驷喘就是继子产、子大叔之后的郑国执政，他杀了邓析却不得不用邓析的竹刑。

2.孙膑刖足案此案发生于战国中期。

据《史记》载，孙膑，齐人，是军事家孙武的后代。

曾与魏将庞涓一起学兵法。

庞涓自以为才能不及孙膑，便暗中让人召孙膑到魏国。

“庞涓恐其贤于己，疾之，则以法刑断其两足而黥之，欲隐勿见”。

孙膑被断足后方察觉庞涓的阴谋，遂设计逃出魏国，后计杀庞涓。

3.门扇不紧失粮案这是战国时秦国具有法律效力的判案成例。

《睡虎地秦墓竹简·法律答rRJ》载：“实官户扇下致，禾稼能出．廷行事赀一甲。

”即凡粮食仓房的门扇不紧密，导致谷物从里面漏出者。

按成例，罚有关人员相当—副铠甲的钱。

4.五人共盗案此案发生在战国时的秦国。

《陋虎地秦基竹简·法律答问》载：“夫、妻、子五人共盗．皆当刑城旦，今甲尽径告之，问甲当购几何?人购二两。