内地与香港刑法中关于共同过失犯罪的比较研究

台、港、澳与大陆刑法中犯罪形态比较研究(一)所谓犯罪形态是指故意犯罪情况下，行为人从预备到完成犯罪的过程中可能出现的不同行为形态，即犯罪预备、未遂、中止与既遂。

由于台、港、澳与大陆分属不同法系，其刑法理论基础各不相同，故台、港、澳与大陆刑法关于犯罪预备、未遂、中止与既遂的规定及理论见解亦不尽相同。

本文试对台、港、澳与大陆刑法关于犯罪预备、未遂、中止与既遂的规定及理论见解作一比较研究。

一、犯罪预备台湾与澳门刑法典总则中没有规定犯罪预备的一般定义及其处罚原则。

香港刑法中亦无犯罪预备的明确说明。

因此，关于犯罪预备，我们依据大陆《刑法》第22条之规定来加以界定：所谓犯罪预备，是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。

该定义与曾经适用于澳门的1886年葡萄牙刑法典第14条规定的预备行为之定义基本一致：“预备行为，指促进或准备犯罪的实行，尚未至于着手实行的行为。

”大陆刑法学上一般认为：行为人主观上具有实施犯罪的意图，客观上实施了准备工具、制造条件的行为，事实上尚未着手实行犯罪，此乃犯罪预备的三个基本特征。

如果对台、港、澳与大陆刑法立法及刑法理论作一分析比较，我们可以将台、港、澳与大陆在犯罪预备问题上的立法与理论立场归纳如下：（一）相同之处虽然香港刑法中有“预行罪行”，但它指的是煽惑罪、串谋罪与未遂罪，（注：参见罗德立主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年10月版，第34—45页。

）完全不同于大陆与台湾刑法中的犯罪预备，所以，我们仅就台、澳刑法与大陆刑法中犯罪预备的相同之处作一概括。

台、澳刑法与大陆刑法关于犯罪预备的相同之处主要体现在对预备犯的处罚上，这就是台、澳与大陆都在刑法中规定了对预备犯从轻处罚。

例如，台湾刑法第173条规定的放火烧毁现住建筑物及交通工具罪，对故意犯本罪的，应处无期徒刑或7年以上有期徒刑，而本罪的预备犯，则处1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罚金；依澳门刑法典第305条之规定，预备犯第297条暴力变更已确立之制度罪的，最高处3年徒刑，而着手实行本罪的，最高处5年至15年徒刑；大陆刑法第22条明确规定了“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

内地与港澳台地区关于共同犯罪人的分类之比较共同犯罪简称共犯，是一种特殊的犯罪形态。

共同犯罪人往往事前策划，各有分工，互相配合，能够犯下个人难以实施的重大犯罪，具有更为严重的社会危害性。

因此各国刑法都有处罚共犯的专门规定。

同样，我国大陆刑法、香港刑法、澳门刑法和台湾刑法也有关于共犯的专门规定，但它们之间又存在差别。

因此有必要将四地的共犯问题进行研究。

这里仅就四地刑法关于共同犯罪人的分类问题进行理论上的初探。

一、共同犯罪人的分类标准。

由于各共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用往往并不相同，为了准确确定各自的刑事责任范围，各国刑法典通常都把共同犯罪人分成若干种类，分类的标准主要有两种：一是按共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工。

这种分类能明显地揭示出每一种共同犯罪人在共同犯罪中的地位和从事的活动，有利于揭示各共同犯罪人作用的大小，便于分析每个共同犯罪人的情况，能较准确地认定每个人的责任。

二是按共同犯罪人在共同犯罪活动中所起的作用。

这种划分能直接体现出各共同犯罪人在共同犯罪中应负刑事责任的大小。

由于四地对共同犯罪人进行分类时所坚持的标准不同，故将共同犯罪人作出了不同的分类。

内地刑法采取按照共同犯罪人的作用为主要标准，以共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工为辅的方法进行分类，把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四类。

澳门刑法以共同犯罪人的行为性质和活动分工为标准进行分类，把共同犯罪人分为两类：一类是正犯，包括亲身实施犯罪的实行犯、透过他人实行犯罪的组织犯、透过协议直接参与或共同直接参与的协议犯或唆使他人犯罪的教唆犯；另一类是从犯，包括以任何方式提供物质上或精神上帮助的从犯。

台湾刑法也是以共同犯罪人的行为性质和活动分工作为标准，将共同犯罪人分为共同正犯、教唆犯和从犯三类。

香港刑法属于判例法，没有专门的法律规定。

但在一些条例和判例中也承认共同犯罪，并且将共同犯罪人分为主犯和从犯，又称为一级主犯和二级主犯。

海峡两岸刑事立法对比透析1．罪名设置。

刑法分则中的罪名是犯罪类型的具体化，体现立法者对于特定法益类型的保护，罪名选取、罪名归类直至类型关联，继而构建整个分则体系。

类型化视野下，罪名的选取应当尽量体现类型属性，而犯罪类型的设置诚如张明楷教授所言，一方面，犯罪类型的具体设置应当尽量避免交叉与重叠，因为同一行为如果同时符合多个犯罪类型，将对认定犯罪造成实际困难，影响定罪处罚的实质公正；另一方面，犯罪类型的具体设置应当尽可能全面、尽量减少遗漏，因为刑法上的漏洞越多将越不利于贯彻罪刑法定原则，同样可能损害刑法的正义性。

[8]18-19立法者在设置犯罪类型及具体罪名时，应当充分考量刑法所保护法益的大小，危害轻重，还应兼顾现实生活中犯罪类型变迁，并结合具体司法实践进行相应调整。

2．要素关联。

我们容易得出这样的结论，类型是相关要素的有机结合，而要素既是组成类型的基本构成，也是决定类型性质的关键所在。

因此，基于若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要地位，一种类型会交错地过渡到另一种类型。

[9]117刑法理论中的转化型犯罪、结果加重犯即是较为典型的例子，由于介入新的要素，而使本犯的原有要素系统被打破，从而发生罪质上的重大变化，甚至过渡到新的犯罪类型。

如台湾地区新刑法329条规定的窃盗或抢夺，因防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证，而当场施以强暴胁迫者，以强盗论即为转化型犯罪，大陆刑法第269条也类似设定了盗窃、诈骗、抢夺向抢劫的转化。

从中可以看出，因介入当场施以强暴胁迫防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证这一新的要素，打破窃盗或抢夺犯罪原有的构成要件结构，使类型性质与种类发生更替。

诚然，新要素的加入或是隐退，可能促成类型之间的相互转化，要素的强调则可能衍生共同犯罪、团伙犯罪、集团犯罪等形态。

3．谱系构建。

从纵向和横向两个维度，我们可以尝试进行类型谱系的构建，着眼探究纵向序列及横向序列的内在关联，并据此形成一种类型的体系。

纵向维度上，上位类型母类型可以通过对抽象概念的进一步演绎分析，区分出下位类型子类型；下位类型子类型也可以通过与其他同阶层子类型的权衡比较，归纳、提炼出相互之间的共通要素，继而抽象出上位类型母类型，形成类型体系的纵向序列。

对大陆地区和香港毒品犯罪的比较研究【摘要】当前未成年人毒品犯罪不仅威胁整个社会的秩序的稳定，更严重影响了未成年人自身的健康与成长，以及整个社会有机体的健康更新和运行。

通过比较大陆和香港对未成年人毒品犯罪的立法惩治和预防措施，结合自身实际相互借鉴；并通过加强司法合作和协助，共同治理青少年毒品犯罪。

【关键词】大陆；香港；未成年人；毒品犯罪根据2012年3月28日香港药物滥用资料中央档案室更新的数据，虽然21岁以下吸毒整体人数下降，但是首次吸毒呈现低龄化趋势，且在整体吸毒人数中所占比重呈增加趋势。

21岁以下失业人员在21岁以下整体吸毒人数中比重呈上升趋势，21岁以下文化程度低者在21岁以下整体吸毒人数中比重呈上升趋势等等。

数据显示当前青少年毒品犯罪状况不容乐观，尤其是未成年人的健康成长关系到整个社会的未来，通过分析大陆和香港关于毒品犯罪的相关立法的差异，根据各自实际情况，总结和借鉴经验，从而为治理青少年毒品犯罪采取更为完善的措施。

一、大陆和香港关于未成年人毒品犯罪的立法比较（一）未成年人刑事责任年龄的规定根据我国对未成年人“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策，大陆规定的未成年人构成犯罪的完全刑事责任年龄是16周岁。

但是对于已满14周岁不满16周岁的人，犯贩卖毒品罪的，应当承担刑事责任。

完全不负刑事责任年龄是14周岁以下的人。

香港在2003年修订的《少年犯条例》中规定14岁以上的人负完全刑事责任。

10岁至14周岁的未成年人负不完全的刑事责任，追究这一年龄阶段的人的刑事责任，必须证明行为人具有犯罪意图，即要证明行为人理解其行为在法律上是错误的。

10岁以下的人犯罪则完全不负刑事责任。

从两者关于刑事责任年龄的规定，可以看出香港在处罚未成年人犯罪方面相对于大陆较为严格。

这也同当今社会发展趋势相符合，当今未成年人犯罪低龄化已经成为整个刑事犯罪的趋势。

（二）未成年人毒品犯罪所涉及的主要罪名大陆关于毒品犯罪的罪名规定在刑法分则第六章第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

我国共同过失犯罪问题研究作者：李鄂贤来源：《法制与社会》2014年第13期摘要本文通过介绍了我国现代共同过失犯罪的立法概况、当下审判实践中有关共同过失罪案的定罪量刑，在此基础上对共同过失犯罪进行了合理性分析，在理论和现实上为共同过失犯罪的成立提供了依据。

关键词共同犯罪共同过失犯罪共同过失正犯过失教唆帮助犯作者简介：李鄂贤，中南财经政法大学刑事司法学院，在读刑法学硕士研究生，中国刑法学方向。

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）05-025-02伴随着社会多元化、复杂化的发展，共同过失罪案带来的社会危害也随之大幅度上涨，给社会上一些重大利益带来了重创。

在我国刑法理论和刑事立法上，对共同犯罪的研究往往侧重于共同故意犯罪的探讨，而忽视了对共同过失犯罪的研究。

理论和立法上的滞后，导致了对于一些共同过失犯罪出现了不能给予正确判罚。

为了吻合社会发展和审判实践的需求，建构共同过失犯罪的理论体系是当务之急。

唯有这样，才能更有效地打击共同过失犯罪现象，使得公民、国家和社会的利益得到更好地保护。

一、立法发展概况1979年与1997年刑法关于共同过失犯罪的规定可看出，共同过失不为共同犯罪，需承担刑事责任的，只按其所犯的罪分别定罪处罚。

2000年《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。

”事实上，此条款再一次否定了过失共同正犯，在理论和实务上对此罪的实行行为勾画出了较为缓和的说法。

其第5条第2款规定又可看出，交通肇事后，指使肇事人逃逸，造成严重后果的，要以交通肇事罪的共犯来论处。

此解释隐约地承认了过失的共同犯罪，实则不然。

出于刑法的特别规定，一方面，肇事者对交通事故虽是过失，但逃逸则是故意，而刑法将肇事后逃逸以及因逃逸致人死亡的行为，界分为交通肇事罪的加重处罚情节，以一罪论处；另一方面，在明知道肇事已发生的情形下，指使者仍唆使肇事者实行逃逸，在这个层面上指使者与肇事者对事后的逃逸存在共同的故意，且只能以交通肇事罪的共犯论处。

台、港、澳和大陆刑罚目之比较(一)台、港、澳与大陆分属不同法系，且各自关于刑罚目的理论根据又不相同，故虽然都是中国的组成部分，但在刑罚目的问题上却表现出一定的差异性。

一、台、港、澳的刑罚目的（一）台湾的刑罚目的台湾现行“刑法”中并无刑罚目的的规定。

但由于台湾“刑法”直接受到德、日刑法理论的影响，所以台湾刑法学者关于刑罚目的的思想也都深深烙上了德、日刑罚目的论的痕迹。

不过，学者之间在这一问题上多有分歧。

如，韩忠谟教授认为：“刑罚之最终目的，在于社会防卫。

”〔1〕林山田博士指出：“报应与预防乃构成刑罚目的之两大基本思想。

”〔2〕张丽卿博士则认为：“报应理论虽然是一种刑罚理论，但却不是‘刑罚目的理论’。

因为，报应本身并不是一种工具或手段，报应并不是为了完成特殊之目的。

”〔3〕应该肯定，张氏对把“报应”作为刑罚目的的批评是中肯的。

因为，按德、日刑法学的通说来看，报应是被作为刑罚的本质来理解的。

如果把报应作为刑罚的目的，这显然混淆了刑罚本质与目的的界限。

如此看来，台湾学者关于刑罚目的的见解可概括为：刑罚的终极目的在于社会防卫，具体言之，刑罚目的则在于预防犯罪，包括一般预防与特别预防。

（二）香港的刑罚目的根据香港法律界人士（包括法学家和司法实务人员）的观点，香港的刑罚目的可概括为：惩罚、阻吓、教正以及维护法纪。

1.惩罚香港法律界认为，刑罚的惩罚性目的，旨在显示社会人士对罪行的厌愤，以及犯罪人为其所犯罪行得到惩罚。

对犯罪人判处刑罚，这是罪犯因其危害社会和侵犯他人的行为所必须付出的代价，也是其罪有应得和报应。

如果不使犯罪人受到必要的应得的惩罚，就无法伸张社会的正义，就不能平息人们的愤怒，就不会体现法律的公平。

因此，对于犯罪人必须给予一定的惩罚，如判处罚金、剥夺自由或其他权利；对那些狠毒和残忍的罪犯甚至判处重刑，以剥夺其危害社会的条件。

在英美刑法理论中，关于刑罚的目的，向有报应主义与功利主义之争。

其中，报应主义认为，社会应当给予损害社会的人以损害，因此刑罚是正当公道的。

中国内地刑法与澳门法律制度比较研究内地刑法与澳门刑法均规定了犯罪中止制度，二者的具体规定存在诸多差异，且各有所长，本文从对犯罪中止的认定、立法方式、共犯中止及处罚几个方面的比较研究，为完善我国刑法犯罪中止的规定提出了一些建议。

犯罪中止是犯罪的一种未完成形态，指行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪或有效地防止犯罪结果的发生。

在澳门刑法理论中，犯罪中止（中止未遂）和犯罪未遂（障碍未遂）统称为犯罪未遂。

此外，内地刑法与澳门刑法关于犯罪中止的具体规定亦存在诸多差异，本文拟对大陆刑法与澳门刑法犯罪中止的异同进行比较，为完善我国刑法犯罪中止的规定提供一点建议。

犯罪中止的概念及认定中华人民共和国刑法第24 条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效的防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

根据本条规定和理论界的观点，我国刑法犯罪中止的成立必须具备三个条件：第一是犯罪中止的时间性，即犯罪中止只能发生在从犯罪预备行为开始实施至犯罪还未达到既遂形态这段时间内，一旦犯罪已达到既遂形态，就不可能构成犯罪中止。

二是犯罪中止的自动性，即犯罪之所以未达至既遂形态，完全是出于行为人意志以内的原因而自动放弃了犯罪或自动防止了犯罪结果的发生。

通常情况下，在犯罪未实行终了的情况下，犯罪中止的自动性表现为行为人自愿放弃继续实行犯罪，以致犯罪不再进行下去，从而避免了犯罪既遂形态的发生。

而在已经实行终了而犯罪结果尚未产生的情况下，这种自动性只能表现为行为人出于本意而采取积极措施，防止犯罪结果的发生。

第三个条件是犯罪中止的有效性，包含两方面的内容，其一是犯罪结果没有发生，其二是行为人采取的措施是有效的，直接防止了犯罪结果的发生。

《澳门刑法典》第23条规定：一、行为人因己意放弃继续实行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪虽既遂，但因己意防止不属该罪状结果发生者，犯罪未遂不予处罚。

二、防止犯罪既遂或防止结果发生事实虽与犯罪中止人之行为无关，但犯罪中止人曾认真作出努力防止犯罪既遂或防止结果发生者，犯罪未遂不予处罚。

法系差异造成的内地与香港的法制协调问题香港和内地分属不同的法系，香港属于资本主义法制类型中的普通法系，而内地则属于社会主义法制类型中的大陆法系（迄今为止，社会主义国家都是具有大陆法系传统的国家，具有普通法系传统的国家尚未出现社会主义国家）。

因此，所谓法系不同所造成的法制差异有相当程度与社会制度的差异直接相关。

除此之外，法律传统和法律技术等法律形式上的差别也是法系差异的重要体现。

（一）法律传统差异与法制协调香港和内地的法律传统差异是自英国占领香港以后，逐渐形成的。

英国为了顺利实行殖民统治，于控制香港之后不久，即开始将英国的法制移植到香港。

港英政府遵从普通法的惯例，在割让地保留了一部分原有法制，英国的司法体制也同样移植到香港。

这就使香港在此后一百五十余年中逐渐形成了以英式法律传统为主兼有少部分"中华法系"特点的法律传统。

这种法律传统与内地经过八十余年共和政体特别是五十年的社会主义制度的改造所形成的法律传统差别很大。

值得注意的是，香港和内地法律传统不同所造成的差异是复杂的。

一方面有英式法律传统与社会主义法律传统之间的差异。

如香港实行判例法制度，而大陆地区则没有判例法制度。

另一方面也有香港残余的封建法律传统与内地社会主义法律传统之间的差异。

如香港回归后"原旧批约地段、乡村屋地、丁屋地和类似的农村土地在1984年6月30日的承租人或在该日以后批出的丁屋地承租人，其父系为1898年在香港的原有乡村居民，只要该土地的承租人仍为该人或其合法父系继承人，原定租金维持不变"[01]。

这一制度明显带有清朝法律中"重男轻女"的烙印，与内地在继承制度上男女平等的原则有巨大差异。

在香港自身的法制进步过程中，旧的封建法律传统逐渐削弱直至消亡是要经历相当长的时间。

过去港英政府为了有利于其维护殖民统治，曾采取过许多务实的、稳妥的协调措施。

例如港英政府在全面引入英式法制及法律观念的同时也注意到尊重中国法律传统的强大惯性作用，港督就曾在首席按察司及行政局明确反对的情况下，赦免过杀死通奸妻子及其奸夫的死刑犯。

一、无罪推定无罪推定，亦译无罪假定。

当今国际社会和许多法制国家都视其为刑事诉讼中保障人权的一项基本原则。

无罪推定是由著名的意大利法学家贝卡利亚在1764年的名著《论犯罪与刑罚》的《反对拷打》一节中率先提出的。

“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯。

而且在没有肯定他违反了遵守它就要保证给予保护的条件以前，社会不能使被告人失去社会的保护。

因此，只有强权才能给予法官这样的权力：当对某公民是否有罪还存在着疑问时，就惩罚他。

在犯罪行为已得到证明或没有得到证明之间进行抉择，这已不是新的抉择了。

如果犯罪行为已得到证明，可以根据这个罪判处法律规定的刑罚，那么拷打是无益的，因为犯人的招供是多余的。

如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人，因为任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人。

”后人公认这段名言就是无罪推定。

对于这段名言的精神应当完整地理解。

我认为贝卡利亚关于无罪推定的思想至少包含以下几方面内容：首先，对于受到司法当局怀疑犯了罪的人，甚至已经受到刑事指控的人，在法院尚未对其作出有罪判决以前，根据法律应当视其为无罪的人。

这一论点指明了犯罪嫌疑人和被告人的法律地位。

因此，社会公众、司法机关不能将嫌疑人或被告人视为罪犯，更不能按罪犯加以对待。

这一论点是无罪推定思想的核心和精髓，以下几点是由其派生的。

其次，嫌疑人和被告人在法律上既然不是罪犯，又没有违反社会保护条件，在此情形下，国家和社会就不能使其丧失社会的保护。

换言之，只要嫌疑人、被告人实施的被疑为犯罪的行为没有违反社会保护的条件时，他（或她）仍然享有得到社会保护的权利，如劳动权、工作权、生活权，甚至受社会尊重的权利，等等。

第三，贝卡利亚反对司法官员在诉讼中为了取得被告人的认罪供述而实施拷打。

他指出，在判处有罪以前，被告人尚不是罪犯，不应当对其施加暴力。

因为，司法官员对被告人的拷打是强权统治在司法中的体现，应当加以反对。