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工伤损害赔偿案件的热点和难点集团企业公司编码：（LL3698-KKI1269-TM2483-LUI12689-ITT289-工伤损害赔偿案件的热点和难点工伤损害赔偿争议往往集中反映劳资双方矛盾的激化，并直接关系到社会弱势群体的保护，正确处理工伤损害赔偿案件对维护社会的和谐稳定有着关键意义。
一、工伤赔偿救济途径缺失问题根据劳动法与工伤认定办法，工伤认定是仲裁前置条件，而仲裁是诉讼的前置程序，由于职工维权意识和法律知识相对薄弱，一旦发生工伤事故，先与用人单位协商解决医疗费问题或与用人单位私下达成协议，而错过工伤认定的时机，当协商不成或发现协议对其明显不公，再提出申诉请求时，劳动保障行政部门以超过申诉期限为由不认定工伤，前置条件的缺失导致仲裁与诉讼环节无法启动，劳动者在不能提供工伤认定的情况下向法院起诉要求给予工伤待遇的情况下，法院以不符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件，驳回起诉。
这些受伤害职工救济无门，有的职工直接以人身损害赔偿为由向法院起诉，法院查明系劳动争议，又无法直接受理。
二、工伤赔偿与侵权赔偿竞合问题在很多案件中，工伤赔偿往往与侵权赔偿发生竞合问题，比如在上下班途中发生的交通事故。
在发生这种竞合的情况下，往往会发生诉讼请求与诉讼主体的混乱。
对此，应根据江苏省高院民一庭劳动争议案件若干法律适用问题中的解答：因用人单位以外的第三者侵权造成遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张，工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，可在给付金额范围内向第三者主张代位求偿的。
三、—次性工伤补助金和一次性就业补助金的给付问题根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
有些职工工伤后未提出与用人单位解除劳动关系，而与单位协商有关工伤待遇并重新签订了劳动合同，一段时间后，又提出解除劳动合同，要求一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的情况，对此用人单位意见较大，认为职工单方违约，不同意支付一次性工伤待遇，要求按双方协议履行。
民法典中⼈⾝损害和⼯伤可以同时适⽤吗⼈⾝伤害在现实⽣活中是经常发⽣的，例如在交通事故中造成受害⼈受伤;在⼯作过程中，劳动者受伤等。
造成⼈⾝伤害的，受害⼈可以主张赔偿，那么民法典中⼈⾝损害和⼯伤可不可以同时适⽤?店铺⼩编整理相关知识，希望对⼤家有帮助。
⼀、民法典中⼈⾝损害和⼯伤可以同时适⽤吗⼈⾝损害和⼯伤能不能同时适⽤，要看受伤的原因⽽定，例如上下班过程中发⽣交通事故，造成⼈⾝伤害，劳动者不负主要以上责任的，构成⼯伤同时，可以主张⼈⾝损害赔偿。
《中华⼈民共和国⼯伤保险条例》第⼗四条职⼯有下列情形之⼀的，应当认定为⼯伤：(⼀)在⼯作时间和⼯作场所内，因⼯作原因受到事故伤害的;(⼆)⼯作时间前后在⼯作场所内，从事与⼯作有关的预备性或者收尾性⼯作受到事故伤害的;(三)在⼯作时间和⼯作场所内，因履⾏⼯作职责受到暴⼒等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因⼯外出期间，由于⼯作原因受到伤害或者发⽣事故下落不明的;(六)在上下班途中，受到⾮本⼈主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、⽕车事故伤害的;(七)法律、⾏政法规规定应当认定为⼯伤的其他情形。
《最⾼⼈民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适⽤法律若⼲问题的解释》第⼗⼀条道路交通安全法第七⼗六条规定的“⼈⾝伤亡”，是指机动车发⽣交通事故侵害被侵权⼈的⽣命权、⾝体权、健康权等⼈⾝权益所造成的损害，包括民法典第⼀千⼀百七⼗九条和第⼀千⼀百⼋⼗三条规定的各项损害。
道路交通安全法第七⼗六条规定的“财产损失”，是指因机动车发⽣交通事故侵害被侵权⼈的财产权益所造成的损失。
⼆、⼯伤赔偿流程按流程先申请⼯伤认定，赔偿⾦额只有等鉴定等级后才能最终确定。
(⼀)向⼈⼒资源和社会保障局(原劳动局)申请⼯伤认定，公司需要在事故发⽣的⼀个⽉内申报，如果公司不申请，则⼯伤职⼯或者其近亲属在⼀年内提出认定申请。
需提交材料：⼯伤认定申请表(⼈社局的⽹站⼀般有下载)、与⽤⼈单位存在劳动关系的证明材料、医疗诊断证明等;(⼆)如果经过治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能⼒的，应当申请劳动能⼒鉴定，向设区的市级劳动能⼒鉴定委员会提出申请(⼀般设⽴在同级⼈⼒资源和社会保障局);(三)根据不同的伤残等级，获得的补偿是不⼀样的。
试论工伤保险赔付与民事侵权赔偿请求权竞合我国司法实践中经常出现工伤事故与民事侵权同时发生的案件，即劳动者在劳动过程中或上下班途中遭受用人单位或用人单位以外的第三人的侵害而造成职工人身损害的情况，由此引发工伤事故与民事侵权纠纷的竞合。
在此情况下，劳动者根据不同的法律规定而产生多个请求权，一方面根据劳动法律关系而产生工伤保险赔付请求权，另一方面根据民事侵权法律关系而产生民事侵权赔偿请求权，进而导致工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿请求权的竞合。
但由于我国现行立法对此类案件中的请求权问题规定尚不明确，各地方在执行中缺乏统一认识，加之法律工作者亦对此有不一致理解，故在案件处理和受害劳动者损害赔偿问题上往往产生分歧，于是就出现了劳动者是可以获得双重赔偿，还是只能获得工伤保险或民事赔偿中的一种，还是在获得工伤保险后，可以就民事赔偿不足的部分请求赔偿，还是先获得民事赔偿，再由工伤保险对不足部分补足等争论，严重影响了法律制度价值的实现。
本文将通过对工伤保险赔付和民事侵权赔偿制度的实证分析，借以厘清这两项请求权的实现方案。
一、工伤保险赔付与民事侵权赔偿的立法分析掌握立法针对某类社会关系的调整规范，是我们分析问题，解决问题的基础。
下面，笔者将就我国关于工伤保险赔付与民事侵权赔偿的立法现状加以分析：（一）我国工伤保险立法进程。
工伤保险是国家通过立法建立的一种社会保障机制，新中国于上世纪50年代起就建立了工伤保险制度。
1951年政务院颁行的《劳动保险条例》规定了企业负担工伤保险费的基本制度，工伤保险实行单一救济模式。
1957年，卫生部制定的《职业病范围和职业病患者处理办法》将职业病纳入工伤保险范围。
1994年的《劳动法》也明确规定要建立工伤保险制度。
原劳动部于1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》规定将工伤保险纳入社会统筹，将工伤保险纳入强制的社会保险范畴。
该《试行办法》采取了两种救济模式：对企业而言，其一旦参加工伤保险社会统筹即免除其工伤赔偿责任和侵权责任，采用的是取代模式；而对第三人侵权造成的工伤，则采用责任竞合模式，即遵循了不重复享受权利，不能获得双重赔偿的原则。
浅谈人身损害赔偿与工伤保险赔偿竞合的处理在审理人身损害赔偿案件中经常遇到工伤保险请求权与人身损害赔偿请求权的竞合问题，此时应如何处理，值得探讨。
国外立法主要有四种模式，即选择模式、取代模式、兼得模式、补充模式，我国究竟应采何种模式，理论界和实务界观点不一。
本人赞成采用兼得模式，理由如下：一、两种赔偿分别基于不同的请求权和法律关系。
工伤保险赔偿是根据《劳动法》和《工伤保险条例》及相关规定而行使的一种工伤保险待遇请求权，该种请求权是向社会保险经办机构主张的，其本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿。
而道路交通事故人身损害赔偿是基于侵权行为引起的，是平等民事主体之间的民事法律关系，不具有社会属性，其法律依据的是《中华人民共和国民法通则》、《道路交通安全法》、《人身损害赔偿司法解释》等法律规定，适用无过错原则（机动车与行人之间）或过错责任原则（机动车之间）。
因此，工伤保险待遇请求权与交通事故人身损害赔偿请求权之间不适用《合同法》第122条关于违约责任与侵权责任竞合择一主张的规定。
二、劳动部颁布的原《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定，由于交通事故引起的工伤，交通事故赔偿已给付医疗费等，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇，即受害者不能同时获得工伤保险赔偿与交通事故人身损害赔偿，但2004年1月1日实施的《工伤保险条例》对此竞合情况未作出明确规定，既然法律、法规未明确禁止，就应允许获得双重赔偿。
三、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
工伤保险赔偿与人身损害赔偿竞合适用模式研究刘传刚;安禹霏【摘要】劳动者在工伤事故中存在工伤保险赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合适用问题,目前我国的法律法规在处理此问题时存在立法上的漏洞.解决竞合适用问题,关键是确定竞合适用的模式.世界各国处理竞合适用问题采用的模式不同.梳理后发现,主要有选择适用模式、兼得适用模式、替代适用模式和补充适用模式,这四种模式各有优劣.通过分析国外四种竞合模式的优劣,提出我国应采用以替代适用模式为主、以补充适用模式为辅的复合型适用模式.【期刊名称】《辽宁师范大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2017(040)001【总页数】6页(P73-78)【关键词】工伤保险;人身损害;赔偿;竞合;模式【作者】刘传刚;安禹霏【作者单位】辽宁师范大学法学院,辽宁大连116081;辽宁师范大学法学院,辽宁大连116081【正文语种】中文【中图分类】D922.182.3随着工业的发展，工伤损害事故经常发生，工伤后劳动者的身心都将遭受很大的伤害，有的劳动者甚至完全丧失劳动能力。
在立法上，如何对因工受伤劳动者进行有效、公平、合理的法律救济极有探讨必要。
工伤保险产生以后，工伤保险赔偿与人身损害赔偿已成为因工受伤劳动者的两种救济方式。
工伤发生后，劳动者可以行使工伤待遇的请求权，也可以行使人身损害赔偿的请求权。
从法律适用的角度而言，面临着工伤和侵权两种责任竞合的适用问题，解决该问题关键是从立法上确定适用的模式。
目前，我国法律法规就此竞合适用问题没有做出明确规定，因此，研究并确定竞合适用的模式至关重要。
工伤保险赔偿与人身损害赔偿之所以会发生竞合，是因为当劳动者在工作过程中受到伤害时，劳动者的主体身份涉及双重法律关系：其一是工伤保险法律关系，其二是侵权法律关系。
劳动者有权依据工伤保险法请求工伤待遇，也有权依据侵权责任法请求人身损害赔偿，劳动者此时面临着如何选择救济途径的问题。
劳动者在寻求救济时，在法律适用上存在人身损害赔偿与工伤保险赔偿的竞合适用问题，应适用人身损害赔偿还是工伤保险赔偿，或是两种救济同时适用？如果同时适用，先后顺序又该如何？截至目前，我国现有的法律法规和司法解释对这些问题的规定不一致，甚至存在着一定的冲突。
工伤赔偿与人身损害赔偿竞合问题研究
齐小莹
（辽宁师范大学法学院，辽宁大连 116029）
摘要：在工伤案件中，工伤职工在获得侵害人的人身损害赔偿后，还能否再按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，即工伤赔偿与人身损害赔偿出现竞合后，应按照何种标准处理，成为目前众说纷纭的一个焦点。
对于这个问题，法学理论界的争议很大。
关键词：工伤保险人身损害侵权竞合
问题的提出
原告齐某于1992年7月在被告大连梦乡家具有限公司担任油漆工，工作中接触苯、甲苯、二甲苯，2007年被诊断为职业病，经鉴定为七级伤残。
原告依据《中华人民共和国职业病防治法》第52条的规定：除依法享有工伤社会保险外，还有依照民事法律关系获得赔偿的权利，要求被告赔偿156800元。
被告则认为根据《工伤保险条例》的规定，两者只能选其一。
原告已申请工伤赔偿就不能再另行要求民事赔偿。
笔者认为：该案例涉及工伤赔偿与人身损害赔偿竞合问题，而该问题在法律上没有明确界定，生活中出现的频率颇高，不得不引起我们的思考。
工伤赔偿与人身损害赔偿之间存在复杂的关系，大致可以分为两类：一是工伤事故不是由第三人侵权所致，在此情况下，用人单位承担民事赔偿责任和工伤保险责任；二是因第三人侵权产生的工伤保险待遇与民事赔偿关系，典型的就是上下班途中引发的交通事故。
这则案例属于前者。
本文仅就这类工伤赔偿与人身损害赔偿的竞合问题进行阐述。
一、目前我国处理两者竞合问题的观点评析
由于我国法律没有明确规定工伤保险赔偿与人身损害赔偿竞合时的适用标准，因此，对于该问题的处理一直众说纷纭。
目前，世界各国对这一问题的处理有四种模式：
一是取代模式。
即以工伤保险取代民事赔偿。
德国、法国等国家都使用这种模式。
但这种模式的实施是以社会保障体系高度全面发展为强力后盾，而“我国目前的社会保障体系尚未完善，其运作的能力、效果与现实需求之间存在着很大的差距。
”【1】所以，取代模式在我国尚不具备现实的操作性。
二是选择模式。
即工伤职工可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿。
然而，一面是赔偿与否不确定、赔偿期限颇长的侵权救济，一面是稳固直接、能够快速得到的及时补偿，大多被害者都无奈选择了后者。
实际上，这是剥夺了事故被害人在侵权法上的救济。
英国等联邦国家曾一度采用此种模式，但后来均已废止。
三是兼得模式。
即工伤职工不仅可以享受工伤保险待遇，也可以要求民事赔偿。
这一模式给予受害人充分的权利保护，我国台湾地区采用此种模式。
但笔者认为，该模式完全背离了工伤保险创设的目的，加重了雇主责任，容易使受害人因受害而获得不当利益。
四是补充模式。
即工伤赔偿如果低于人身损害赔偿，可由民事赔偿进行补充，但总体不能超过实际受到的损害，日本及北欧一些国家采用此种模式。
但如果工
伤保险赔偿标准与人身损害赔偿标准大致相同时，这种补充模式也就没有存在的价值了。
我国学者对上述四种模式在我国的适用问题上各执一词。
如吕林在《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》一文中认为：兼得模式不符合“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的原则。
【2】以中国人民大学法学院教授张新宝为代表的理论学者认为：补充模式仍存在低效率，对一个损害的救济需要提起两次救济程序，增加了当事人求偿的难度，也浪费了司法资源。
【3】以中国人民大学法学院教授林嘉和对外经贸大学法学院的马特为代表的学者则倾向于适用取代模式，认为工伤保险的及时性、确定性、安全性、终身性，较民事损害赔偿对劳动者保护更为充分。
【4】我们应当认识到，这几年国家正逐步加大对社会保障人群的补助问题，增加城乡贫困人口收入，实行新的医疗保险政策等等。
我们相信，工伤保险给付水平的提高将指日可待。
考虑现阶段中国的国情，正确的解决之道还是应提高工伤保险给付水平，使其与人身损害赔偿标准大致相当。
所以，笔者认为现阶段我国解决工伤赔偿与人身损害赔偿竞合问题的模式应以取代模式为主，辅之以补充模式。
适用取代模式，是国际社会处理两者竞合问题的发展趋势，也是便于劳动者处理工伤事故的解决方式。
社会保障机制发达的德国在此已为我国做出了先例。
但德国毕竟是社会保障体系发达的国家，建立取代模式有着坚实的经济基础，相比之下，我国的社会保障体系还处于正在发展，不断完善的过程中，以取代模式为主，辅之以补充模式是符合我国国情的可行之道。
实践中，劳动者在出现工伤事故后，应先适用取代模式，按照《工伤保险条例》的规定实施工伤赔偿，待损失尚未足额填补的，劳动者有权按照人身损害赔偿制度的规定主张权利。
待社会发展到一定程度，工伤保险赔偿的赔偿标准得以提高、计赔项目得以扩大后，足以填补被侵害劳动者的损失时，我们再采取完全的取代模式。
只有这样，我们才能保护好处于弱势地位的劳动者，才能维护他们的生命健康权。
并且，从公平与效率上看，这种模式无疑更具有优势。
二、我国现行的工伤赔偿制度及其路径选择
我国现行的工伤赔偿制度主要依据全国人大的《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国安全生产法》、国务院的《工伤保险条例》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。
2002年5月1日施行的《职业病防治法》第一次涉及职业病工伤赔偿与民事赔偿的关系。
该法第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。
”从该法条看，比较像兼得模式，但该法条明确仅适用于职业病人，并不能适用所有的工伤职工。
2002年6月29日全国人民代表大会颁布的《安全生产法》是我国最早对工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的关系做出规定的立法。
该法第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿权利的，有权向本单位提出赔偿要求。
”笔者认为，这只是立法技术，明确在此法中不排斥民事赔偿，但民事法律中是否有排除性的规定，则以民事法律规定而定，因此，作为特别法不可能明确到底是兼得模式还是补充模式。
2003年，最高人民法院的《解释》第l2条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定
处理。
”对这一条款可以理解为：当出现工伤事故时，受害职工应当先按《工伤保险条例》规定和程序进行处理，按《工伤保险条例》无法获得赔偿时才能按民事侵权进行处理。
笔者认为，这正是取代模式思路在我国法律适用中的体现。
并且，最高人民法院高级法官陈现杰对工伤保险与民事损害赔偿的关系问题的处理上也认为：在用人单位责任范围内，应以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。
但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。
【5】根据最高院所作的司法解释，在不存在第三人侵权介入的场合，属于取代模式，这种解释是非常合适的。
我国工伤赔偿的数额还很低，仅是民事侵权赔偿的四分之一。
【6】这种低的赔偿标准是不符合实际和受害职工利益的。
工伤保险作为职工因公负伤的法律保障，是以保障和福利为前提，它不仅是对受害者的权利保护，也是对因严重违规作业的用人单位以警示。
但工伤保险并不排斥工伤职工的民事赔偿的权利，这是不合理的，也不利于安全生产的要求。
适用取代模式，辅之以补充模式，是符合现阶段中国社会保障体系状况提出的解决工伤赔偿与人身损害赔偿竞合问题的有效途径。
注释：
1.张雪梅：《工伤保险与人身损害赔偿之竞合》，华东政法学院硕士学位论文。
2.吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，载于《法商研究》2003年第3期。
3.张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载于《中国法学》2007年第二期。
4.林嘉、马特：《工伤赔偿请求权竞合问题研究》，载于《法学论坛》2008年第3期。
5.陈现杰：《<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》，载于《法律适用》2004年第2期。
6.弗莱明主编：《民事侵权法概论》，香港中文大学出版社1992年版，第159页。
作者简介：辽宁师范大学法学院研究生齐小莹。
