关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善
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对刑事管辖权中的属地管辖的再认识摘要:刑事管辖权是国家对刑事案件所进行的管辖,即国家对刑事案件侦查、起诉、审判和惩治的活动。
属地管辖是其中的一个重要原则,对确定国家的刑事管辖权有着至关重要的作用。
本文通过对刑事管辖权中属地原则的再认识,通过对刑法第六条的分析,对其中个人认为不是很清楚并且有研究价值的几个方面进行阐述,形成本文的大体框架。
本文是通过对属地原则的基本认识的基础上,对其中几个比较重要的问题进行再认识。
关键词:刑事管辖权,属地原则,再认识(一)关于”领域”的认识所谓一国的领域,依照国际法公认的原则,是指一个国家能够行使完全排他性主权的范围,可分为”实质领域”、”准地域”、和”想象领域”。
第一,”实质领域”的具体范围在法律上没有明确规定,通常是指一国具有管辖权的领陆、领水和领空。
领陆是”领域”的最基本部分,指国家疆界以内的全部陆地,包括大陆、岛屿、滩涂等;领水是指内水(包括内河、内湖、内海以及同其他国家交界水域的一部分)和领海(宽度从领海基线起 12海里)及其领水以下的底土;领空是指国家领陆、领水之上一定高度的空间,它只及于空气空间,不包括外层空间。
第二,”准地域”是一国实质领域的法律延伸,包括大陆架、毗连区、专属经济区。
无论一国在其刑法典中是否明确规定了对大陆架、毗连区和专属经济区具有刑事管辖权,各国及地区对上述准地域均主张其管辖权。
但根据一些国际公约的规定,沿海国的权利也应有所限制[1]。
第三,近些年,因计算机互连网的发展普及,开始出现利用互连网进行刑事犯罪的活动。
网络犯罪的出现也同时产生了对该类犯罪的刑事管辖问题。
因而有的学者提出网络是刑法管辖中的”想象领域”,具体我们将在虚拟空间的刑事管辖中进行详细阐述。
但不管怎么说,上述研究仍然没有超出传统的地域管辖范围。
(二)关于”本法”的认识我国刑法学界通说将该条中的”本法”理解为中华人民共和国刑法典,从文义上看,这么理解无可厚非,但从目的解释论的角度看,这显然违背立法原意。
刑法习题?第一章?刑法概说?一、单选题?1.附属刑法是指?(C?)?A.附带规定于单行刑法的罪行规定??????B.附带规定于非刑事法律中的违法规定?c.附带规定于非刑事法律中的罪行规范??D.刑法典的附则?2.刑法的任务可以概括为?(D?)?A.禁止侵犯法益的犯罪行为B.惩罚侵犯法益的犯罪行为C.宣示对犯罪的惩罚起到威慑作用D.保护法益?3.下列说法正确的是?(C)?A.刑法的法益保护机能主要依赖限制刑法的适用而实现?B.刑法的自由保障机能主要依靠刑法的宣誓与适用来实现?c.刑法的自由保障机能主要依赖限制刑法的适用而实现?D.刑法的机能包括法益保护机能和自由保障机能两个机能?4.刑法解释的方法分为?(D)?A.扩大解释和缩小解释?B.体系解释和历史解释c.文理解释和体系解释?D.文理解释和论理解释?5.狭义刑法是指?(B)?A.治安处罚条例?B.刑法典C.研究犯罪和刑罚的科学?D.研究刑法的科学?6.刑法与其他部门法相比,除了所保护的社会关系具有广泛性以外,还具有?(B?)?A.强制性?B.处罚方法的严厉性C.处罚手段的强制性?D.阶级性?二、多选题?1.刑法的分类包括?(ACDE)?A.普通刑法与特别刑法?B.一般刑法与特别刑法?c.形式刑法与实质刑法?D.国内刑法与国际刑法?E.广义刑法与狭义刑法?2.刑法保护的法益有?(ABCDE?)?A.有关人身的法益?B.有关经济的法益C.有关财产的法益?D.有关婚姻家庭的法益E.有关社会秩序的法益?3.我国现行刑法典的组成包括?(ADE)?A.总则?B.犯罪C.刑罚?D.附则?E.分则?4.下列哪些机关对刑法作出的解释具有法律效力??(ADE?)?A.全国人大常委会?B.中国法学会c.司法部?D.最高人民法院?E.最高人民检察院?5.下列属于论理解释的是?(ABCD)?A.当然解释?B.反对解释C.补正解释?D.比较解释?E.文理解释?6.根据《刑法》第2条的规定,刑法的任务可概括为?(ABCDE?)?A.保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度?B.保护国有财产和劳动群众集体所有的财产?C.保护公民的人身权利、民主权利和其他权利?D.保护公民私人所有的财产E.维护社会秩序、经济秩序?三、判断题?1.新中国第一部刑法典自1979年7月1日起实施。
中的法律适用与管辖权规定中国的法律适用与管辖权规定法律适用于维护社会秩序、调整社会关系、保障公民权益等方面发挥着重要的作用。
法律适用以法律规定为依据,通过相关的司法程序来确定。
对于涉及跨国案件或具有国际因素的案件,法律适用与管辖权规定尤为重要。
中华人民共和国法律明确了相关规定,以确保公正、合理、统一的法律适用与管辖权的实施。
首先,中华人民共和国法律规定了法律适用的基本原则。
根据《中华人民共和国民法通则》,中华人民共和国法律适用遵循以下原则:公平原则、保护当事人合法权益的原则、合同自由原则、法无禁止即可行原则、契约精神原则等。
这些原则为法律适用提供了基本的准则,使得适用法律能够更加公正、合理。
其次,法律适用在不同情形下具有不同规定。
对于涉及国际私法问题的案件,中华人民共和国采用了国际私法的适用规则。
根据《中华人民共和国国际私法》规定,当事人可以选择适用的法律,但不能违反中华人民共和国法律的强制性规定。
如果当事人没有选择法律,那么将会适用与纠纷有最密切联系的法律。
此外,根据《中华人民共和国合同法》,当事人可以选择适用的法律,但是该选择不得违反法律的强制性规定。
法律适用的另一个重要问题是管辖权的规定。
对于跨国案件,管辖权的确定涉及到不同国家之间的司法协助和国际协议的适用。
中华人民共和国在这方面采取了一系列措施来确保管辖权的规范实施。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》,原则上,被告所在地的人民法院具有管辖权。
对于涉及外国当事人的案件,可以通过与外国在民事诉讼方面的协议、公约等方式来确定管辖权。
总之,中华人民共和国法律对于法律适用与管辖权的规定十分明确。
法律适用的基本原则、具体适用规则以及跨国案件的管辖权规定,为确保法律适用与管辖权的公正、合理实施提供了依据。
在司法实践中,我们应该遵循法律规定,坚持公正、合理的原则,以保障当事人的合法权益,促进社会和谐发展。
(此为参考文本,具体内容可根据题目需要进行修改)。
第一章刑法概说一、名词解释1刑法2立法解释3司法解释4论理解释5限制解释6扩展解释二、选择题(一)单项选择题1我国于1997年修订的刑法的生效方式是()。
A从公布之日起生效B公布之日后经过一段时间再施行C全国人大批准后生效D全国人大常委会批准后生效21998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》属于下列哪种刑事法律?()A刑法立法解释B单行刑法C刑法修正案D附属刑法3我国《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
”这一刑法条文中的“但书”所表述的情况是()。
A对前段的补充B前段的递进C前段的例外D对前段的限制4立法解释是()对刑法的含义所作的解释。
A全国人大B全国人大常委会C最高法院D全国人大及其常委会5对于1997年刑法典第116条中的“汽车”一词,学理上往往解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机,这一解释属于()。
A历史解释B当然解释C限制解释D扩张解释(二)多项选择题1广义上的刑法包括()。
A刑法典B单行刑法C附属刑法D刑法修正案2有权进行司法解释的主体包括()。
A最高人民法院B公安部C最高人民检察院D司法部3刑法与其他部门法相比有两个显著的特点()。
A刑法调控范围的广泛性B鲜明的阶级性C刑法强制手段的严厉性D稳定性4根据《中华人民共和国刑法》第2条的规定,我国刑法的具体任务包括()。
A保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度B保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产C保护公民的人身权利、民主权利和其他权利D维护社会秩序、经济秩序〖ZK)〗5在我国对刑法的立法解释的方式有()。
A刑法中用条文明确规定的解释B国家立法机关在法律的起草说明中所作的解释C全国人大常委会对刑法实施中发生的歧义所进行的解释D国家立法机关工作人员撰写的刑法释义〖ZK)〗6从解释的方法上来划分,刑法的解释可分为()。
刑法效力范围习题ID(1487):根据我国刑法规定,对下列哪些情形适用属地管辖原则?A.外国人甲在中国境外打猎,因疏忽大意击中中国境内的外国公民斯某,致其重伤B.外国人乙乘坐外国航空器,当该航空器进入中国领空时在该航空器上实施犯罪C。
中国人丙乘坐中国民用航空器,当该航空器进入外国领空时在该航空器上实施犯罪D。
中国人丁在中国境内打猎,因过于自信的过失造成中国境外外国公民布某重伤正确答案:A,B,C,DID(1396):A国驻华商社工作人员甲某是A国驻华外交官的外甥参与了我国某犯罪集团的的恐怖犯罪活动,对甲某的刑事责任问题,应当如何处理?()A. 适用我国法律追究刑事责任B. 适用A国法律追究刑事责任C. 通过外交途径解决D。
直接驱逐出境正确答案:A评析:解析:甲某是A国驻华外交官的外甥,根据日内瓦公约,外甥不是近亲属,不享受外交豁免权。
应根据属地管辖原则,适用我国法律追究甲某的刑事责任。
对于D项,至于是否需要直接驱逐甲某出境,还要看我国的刑法具体如何处罚甲某,驱逐出境只是其中的一种处罚方式。
所以选A是正确的ID(1398): 下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是正确的?A.甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。
即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为,也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任B.中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。
由于赵某的犯罪行为地不在中国境内,行为也没有危害中国的国家或者国民的利益,所以,不能适用中国刑法C.A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游,途中为勒索财物,将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国,中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任D.中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为,按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究刑事责任正确答案:D评析:本题是对刑法空间效力的理论考察,刑法6~9条规定了我国的刑法管辖原则。
【真题提示】一、单项选择题1.(2014年真题)下列选项中,体现罪责刑相适应原则的是( )。
A.刑法关于空间效力范围的规定B.刑法关于怀孕的妇女不适用死刑的规定C.刑法关于享有外交特权的外国人刑事责任的规定D.刑法关于放火罪与失火罪构成要件及法定刑的不同规定2.(2014年真题)根据解释的效力,可以把刑法解释分为( )。
A.立法解释、司法解释和学理解释B.当然解释、文理解释和论理解释C.当然解释、扩大解释和缩小解释D.文理解释、论理解释和学理解释3.(2015年真题)原铁道部部长刘某因受贿罪、滥用职权罪被追究刑事责任。
有人认为,在对刘某量刑时“应考虑他对中国高铁建设的贡献”。
这种说法违背了我国刑法中的( )。
A.罪刑法定原则B.刑法适用平等原则C.罪责刑相适应原则D.主客观相统一原则4.(2015年真题)针对吸毒后在道路上驾驶汽车的现象,有人认为,虽然刑法未规定吸毒驾驶构成犯罪,但是吸毒驾驶和醉酒驾驶具有相同的社会危害性,故而应以危险驾驶罪论处。
这种观点属于( )。
A.扩大解释B.文理解释C.类推解释D.当然解释5.(2016年真题)从刑法的形式渊源来看,全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》是( )。
A.狭义刑法B.单行刑法C.附属刑法D.立法解释6.(2016年真题)“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。
”刑法的这一规定体现的原则是( )。
A.罪刑法定B.主客观相统一C.罪责刑相适应D.刑法适用平等7.(2016年真题)甲挪用公款炒股亏损无力归还,被检察机关以贪污罪起诉,人民法院依法认定甲的行为构成挪用公款罪。
人民法院对本案罪名的变更实现了刑法的( )。
A.规制机能B.保护机能C.保障机能D.威慑机能8.(2017年真题)近年,我国司法机关展开“猎狐行动”,追捕潜逃海外的犯罪嫌疑人回国接受刑事审判,此举是为了实现刑法的( )。
A.规制机能B.保障机能C.保护机能D.补偿机能9.(2017年真题)甲国公民乘坐乙国飞机飞越丙国领空时,殴打中国籍乘客刘某致其重伤。
法律职业资格卷一(刑法)模拟试卷19(题后含答案及解析)题型有:1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
本部分1-50题,每题1分,共50分。
1.关于罪刑法定原则的论述,下列哪一选项是错误的?( )A.罪刑法定原则允许扩大解释,但不允许不利于被告人的类推解释B.罪刑法定原则禁止不利于被告人的事后法,但有利于被告人的事后法不在禁止之列C.罪刑法定原则禁止习惯法,不允许依据特定的社会习惯解释刑法D.罪刑法定原则禁止判例法,但允许最高人民法院发布指导性案例正确答案:C解析:扩大解释并未超出条文的文义射程,因而是并不禁止的刑法解释方法。
不利于被告人的类推解释已经超出条文的文义射程,侵犯了被告人的人权,因而为罪刑法定原则所禁止。
从保障人权出发,罪刑法定原则仅禁止不利于被告人的事后法,而有利于被告人的事后法则不在禁止之列。
在我国,罪刑法定原则要求只有全国人大及其常委会才有权制定罪刑规范.不允许最高人民法院创设罪刑规范。
在此意义上讲.罪刑法定原则禁止判例法。
最高人民法院发布的指导性案例,并未超出条文的文义射程,因而并不违背罪刑法定原则。
ABD的论述都是正确的。
罪刑法定原则要求法律必须是成文的,禁止习惯法,但这并不意味着不可以根据特定的社会习惯解释刑法。
例如,农村很多地区在结婚时习惯于“闹洞房”,因此,只要“闹洞房”不过分出格,对于搂抱、抚摸新娘的行为,不能轻易解释为强制猥亵。
C项论述错误,为本题正确选项。
知识模块:刑法2.我国《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
”关于本条的理解,下列哪一选项是正确的?( )A.第3条中的“法律”,包括国务院制定的行政法规B.第3条中的“法律”,包括最高人民法院发布的指导性案例C.第3条中的“依照法律定罪处刑”,要求只能在法律的限度内对被告人定罪处刑D.第3条中的“不得定罪处刑”,同时排除对被告人进行行政处罚的可能性正确答案:C解析:《刑法》第3条是关于罪刑法定原则的规定。
关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善作者:陈忠林我国《刑法》第6 条第一款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定外,都适用本法。
”根据我国刑法学界的通说,该款即我国刑法空间效力属地原则的规定,正确理解我国刑法中的属地原则,实际上包括三个方面的内容:即如何理解《刑法》第6 条第一款中的“中华人民共和国领域”,哪些属于该款中中提到的“法律有特别规定的”情况,以及如何认定“在中华人民共和国领内犯罪”。
鉴于我国刑法学界对这几个问题的解释,多有与我国参与的有关国际条约、我国国际法学界以及刑法规定本身内在逻辑相悖,或者不甚清楚的地方,笔者愿谈一些自己的看法,望能得到学界同仁的指正。
一如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”在如何理解“中华人民共和国领域”上,我国刑法学界的分歧主要表现在对《刑法》第6条第二款的规定,即在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国领域,是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。
从刑法效力角度看,在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题:一是在我国登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用我国刑法;二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。
对前者的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础,而对后者的回答则只能以我国领域的范围为据。
这二者的区别在于:一国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念,因为一国的刑事管辖权不仅包括属地管辖,而且也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖和专属管辖(后面我们将看到,这是《联合国海洋法公约》用来表示一国对该国船舶行使管辖的崭新的概念),除属地管辖外,后四种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系;而一国的领域则是一个必须有明确地域界限的概念,因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围,因而一国的领域只能是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第137页。
)目前我国刑法学界通说认为,根据有关国际法规定及国际惯例,应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为我国的领域,对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。
笔者认为,我国刑法学界的这一理解,不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点,更是违背国际法有关的基本原则,有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。
(一)我国的船舶、航空器不应解释为我国领域在一国登记注册的船和航空器是否属于该国领域,在国际法中是一个较为复杂的问题。
在我国刑法学界,除少数人外(注:参见高铭暄主编《刑法学原理》第一卷,中国人民大学出版社(1994),第296页;李恩慈:《论我国刑法空间效力的立法完善》,见高铭暄主编《刑法修改建议文选》,中国人民大学出版社(1997),第188页。
),绝大多数的人都对此持肯定的态度。
理由是根据国际惯例,在一国登记的船舶或航空器,不论是民用或军用,不论是国家所有或是私人所有,都是该国的“拟制领土”,旗籍国应对其享有属地管辖权。
从国际法的角度看,将船舶、航空器视为旗籍国的浮动领土,不能说一点都没有依据。
因为,尽管我国国际法学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》第84页。
),但是,根据国际法学界“占主导地位学说(有争议!)(惊叹号为原作者所加—笔者),公海上的船舶是船旗国的国土”(注:[德]英戈·冯·文希:《国际法教程》,知识出版社(1997),324页。
)。
而且我国国际法学界也有人认为,国家属地管辖权中的“属地”“包括一国的领陆、领海、领空,也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”(注:陈致中:《国际法教程》,中山大学出版社,第61页。
)。
从各国刑法立法例的角度看,将对船舶、航空器内发生的犯罪适用本国刑法,规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见(如法国刑典)。
但是,笔者认为根据以下三条理由,不宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。
由于航空器问题与船舶问题颇有相似之处,这里就主要分析对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法,不宜理解为适用我国刑法属地原则的原因。
1.将一国船舶视为旗籍国领域的延伸与我国参加的有关国际公约不符。
关于对船舶上发生的犯罪管辖权问题,目前国际上有关船舶地位最全面、得到绝大多数国家支持的国际法依据,是我国1996年5 月参加的《联合国海洋法公约》。
尽管笔者在国内尚未见根据该公约解释船舶地位的有关论述,但根据该公约的有关规定,应该说任何国家对在本国领域外的任何船舶,在任何情况下都不应该视为“该国的领域”。
严格地说,国家的领域是一个国际法中的概念,其内涵是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第137页。
)。
在一般情况下,一国能够完全行使排他性的主权管辖的地域范围,就是该国领域的范围。
根据《联合国海洋法公约》第二条第一款规定,“沿海国主权及于其陆地领土及其内水以及邻接的……领海”。
根据“不属于国家主权管辖下的土地是不能称为国家领土的”(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第137页。
)籍国可以对其行使属地管辖的传统观点。
按笔者的理解,即使在公海上也如此。
因为,该公约第89条规定“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”。
对一国船舶在公海上的地位问题,《海洋法公约》第92条专门规定,“除国际条约或本公约明文规定的例外情况外,在公海上应受该国的专属管辖”。
这显然是明确地用“专属管辖”这一崭新的概念,否定了传统国际法有关船舶地位的“属地管辖”或“属人管辖”理论。
此外,海洋法公约还规定,一切民间或国有商用船舶等不享有完全豁免权的船舶,如在公海上涉嫌海盗、贩卖奴隶、从事未经许可的广播等非法行为,他国军舰、军用飞机有登临检查权(第110条);如有上述非法行为,他国可以逮捕、扣押有关人员和船舶(第105条、第109条);上述船舶如果有违反沿海国法律和规章的行为,即使已经脱离他国领域,沿海国有自该国内水、领海和毗邻区开始的紧追权(第111条)。
特别应说明的是:根据该公约第32条、第95条和第96条规定的精神,就是在公海上的一国军舰和“专用于政府非商业性服务的船舶”也不应该理解为国家领土的延伸。
因为,上述条文在规定旗籍国对该类船舶拥有的不属非旗籍国管辖的权利时,使用的也不是与国家领域有关的“属地管辖”,而是一个与主权相对应的概念:“完全豁免权”(关于豁免权的性质,笔者将在分析外交特权与豁免时说明)。
上面有关分析说明,就国际法的角度讲,在1995年3月15 日我国政府尚未批准《联合国海洋法公约》前,认为我国的船舶是我国领域的延伸,因而在刑法空间效力问题上应适用属地原则,应该说还有一些道理。
但是,在此之后再坚持这种观点,就很难说和我国有义务遵守的上述公约规定的精神相符了。
2.坚持一国船舶是旗籍国领域的延伸,与国际法基本原则不符相互尊重国家主权和土地完整是当代国际法最重要的基本原则之一。
也是当代各国规定刑法空间效力的所遵循的基本原则之一。
一国的领土是该国行使主权的“对象和空间”、“尊重一国主权就应首先尊重一国领土完整,而尊重该国领土完整就是尊重该国主权的表现”,是当代国际法学界的共识。
由于国家领土的“一个重要特征就是排他性”,因而在国家领土主权问题上,相互尊重他国主权和领土完整这一国际法的基本原则,首先就表现为一国领域内不允许他国领土的存在。
根据《联合国海洋法公约》第一条规定,一国的内水,领海等都属于沿海国领土主权的范围。
如果承认一国船舶是旗籍国领域的延伸,无疑是说在我国的内水和领海范围内,将会出现“将存在着不断变化着”外国的领域,出现外国的领土和我国领域并存并立,相互竞争的情况。
用一国船舶是“拟制领土”的理论,来解释外国船舶在我国领域内的地位,难免有侵害我国的主权和领土完整之嫌;如果用这种理论来解释我国船舶在他国领域内的地位,在国际法学界恐怕很少有人会认为这认为符合相互尊重国家主权和领土完整的国际法基本准则。
在我国国际法学界,认为“根据领土主权原则,沿岸国对其港口内的外籍船舶上发生的刑事案件具有管辖权”(注:王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》,第207页;王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第167页。
),是主导性的观点;即使主张对船舶、航空器的管辖属于“属地管辖”的人也认为,“沿海国对于进入内水的外国船舶得行使属地管辖权”,通过他国领海或领空的船舶、航空器等,如果有“任何违反所在国法律的行为,该国法院有权管辖”(注:陈致中:《国际法教程》,中山大学出版社,第61页。
)。
而这种管辖,显然只能是基于领土主权的属地管辖。
国外国际法学界的通说也认为,“沿海国对于内水拥有完全的领土主权和由此产生的一切权利”,“除了拥有强制主权权限的国家船舶以外,悬挂外国国旗的船舶,原则上属于属于港口国的主权范围”,“在外国内水的船舶没有治外法权,因此,它们受沿海国的领土主权”“特别是警察权和司法权的管辖”。
即使对拥有豁免权的外国军舰等国家船舶,“港口国在港口‘良好秩序’即公共安全和秩序受到损害时”,也“可以行使其主权”(注:[德]英戈·冯·闵希,《国际法教程》,世界知识出版社,第324页。
);“国际法给予每一个国家”的军舰“主张豁免当地管辖的权利”,然而,“这并不妨碍当地法律适用于享受豁免的人们,虽然这并不允许对它们强制执行当地法律”(注:[英]詹宁斯·瓦茨修订:《奥本海国际法》,第330页。
)。
可见,任何在他国领域内的船舶,都不得视为旗籍国的领土(最多只能享有国际法规定的“豁免权”,而不能行使领土主权),是国内外国际法权威们的一致看法,笔者认为,在国家领域这样一个只能根据国际法来解决的问题,我们刑法学者应该尊重国际法学界的意见。
主张船舶是旗籍国的领域,不仅在理论上不符合国际法的基本原则和我国参加的有关国际法条约;从实践角度看,也会使我国政府和我国的司法机关处于十分尴尬的地位。
例如,当在我国港口或内水中的一般外国船舶中发生的犯罪严重影响了我国秩序(如外国人对外国人实施的杀人、抢劫等恶性犯罪),或者侵害了我国的利益(如外国人对我国政府或公民实施犯罪),如果承认船舶是旗籍国的领土,我国司法机关机关就无权行使属地管辖,在未经旗籍国同意的情况下采取登船搜查,逮捕有关人犯等保护我国秩序和国家、公民利益的必要措施。
如果这样的话,必然会削弱我国应有的领土主权,限制我国政府和司法机关维护我国正当利益的必要手段。
相反,当我国船舶在外国领域内时,如果坚持在他国领域内的我国船舶是我国领土,那么当其中发生的犯罪干扰了所在国的秩序,而后者根据国际法行使属地管辖,采取了登上我国船舶进行搜查、逮捕等国际法允许的司法措施时,那我国政府就必然会面临一种进退维谷的两难局面:根据船舶是旗籍国领土的主张,对沿海国行使主权提出抗议吗?必然会因无国际法根据而得不到国际社会的支持;默认这种“侵犯我国主权”的行为吗?又显然又有损于我国的国际尊严。