第二章刑法的基本原则讲述案例
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《刑法》课件第二章 刑法的基本原则
• 罪刑法定原则 • 刑法平等原则 • 罪刑相适应原则
1. 罪刑法定原则。
《刑法》第三条规定：“法律明文 规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚； 法律没有明文规定为犯罪行为的，不得 定罪处罚。”
案例
• 2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与他人预谋，采取张贴 广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员 管理制度》。李宁指使他人对公关先生进行管理，并在其经营的“金 麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给 男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市“新富城”大酒店 等处从事同性卖淫活动。关于本案，辩护人提出，刑法及相关司法解 释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典 的解释，卖淫是指“妇女出卖肉体”的行为。因此，组织男性从事同 性卖淫活动的，不属于组织“卖淫”，依照罪刑法定原则，李宁的行 为不构成犯罪。而法院认为，卖淫就其常态而言，虽是指女性以营利 为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男 性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为卖淫。 对卖淫作如上界定，并不违背罪刑法定原则。 问题：如何理解罪刑法定原则？
罪刑法定原则的派生原则
基本要求： • 排斥习惯法 • 禁止（重法）溯及既往 • 禁止有罪类推原则 • 禁止绝对不定期刑原则
（一）排斥习惯法（成文法主义）
• 罪刑原则要求在进行刑事审判时，必须依 据有明文规定的法规作为刑法的法源。也 即规定犯罪与刑罚的必须是成文的法律。
• 我国刑法第90条：民族自治地方不能全部 适用本法规定的，可以由自治区或者省的 人民代表大会根据当地民族的政治、经济、 文化的特点和本法规定的基本原则，制定 变通或者补充的规定，报请全国人民代表 大会常务委员会批准施行。
第二章 刑法的基本原则(1)
（三）设置了轻重不同的法定刑幅度。 设置了轻重不同的法定刑幅度。 (.1)设置可供选择的不同刑种 (.1)设置可供选择的不同刑种。 设置可供选择的不同刑种。 (2)同一刑种设置可供选择的量刑幅度。 (2)同一刑种设置可供选择的量刑幅度 同一刑种设置可供选择的量刑幅度。 刑法》 232条前段规定 条前段规定： 故意杀人的， 《刑法》第232条前段规定：“故意杀人的， 处死刑、 处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒 刑”。
第三节 罪刑相适应原则
一、罪刑相适应原则的含义 犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任， 犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任， 法院也应判处其相应轻重的刑罚， 法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重 罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪； 罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；
思考：.ppt 思考：
。孟德斯鸿指出：“惩罚应有程度之分，按罪大 孟德斯鸿指出： 惩罚应有程度之分， 定惩罚轻重。 小，定惩罚轻重。” 贝卡里亚指出：“犯罪对公共利益的危害越大， 贝卡里亚指出： 犯罪对公共利益的危害越大， 促使人们犯罪的力量越强， 促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段 就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。 就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。” 贝卡里亚还独具匠心地提出了罪刑阶梯论， 贝卡里亚还独具匠心地提出了罪刑阶梯论，试图 确定一个与犯罪轻重相适应的刑罚阶梯， 确定一个与犯罪轻重相适应的刑罚阶梯，以实现 罪刑均衡的思想。 罪刑均衡的思想。
5.明确性原则。 5.明确性原则。 明确性原则 是指对于犯罪构成要件的规定以及对于刑 罚的种类和刑罚幅度的规定都应该明晰确 切，以使法官能够根据法条的规定公平统 一地适用法律原则。 一地适用法律原则。 6.实体的适当原则。 6.实体的适当原则。 实体的适当原则 指刑法规定的犯罪和刑罚都应认为适当的 原则。 原则。
刑法的基本原则
第二章刑法的基本原则第一节刑法基本原则的概念和意义一、刑法基本原则的概念——刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。
二、刑法基本原则的特征（一）刑法基本原则应是刑法所特有的原则（二）刑法基本原则必须是贯穿于刑法始终，具有全局性、根本性的准则（三）刑法基本原则必须是刑法的制定、解释与适用都必须遵循的准则三、刑法基本原则的意义自学第二节罪刑法定原则【日】平野龙一：刑法适用的三大危险：（1）一旦发生引起人心冲动的案件，感情上的处罚要求强烈，而不顾刑法有无明确规定便予以处罚；（2）由于行为人的主观恶劣，而不管行为客观上是否侵犯了法益便予以处罚；（3）因为侵犯了法益，而不问行为人是否具有非难可能性便予以处罚。
对应法条：《刑法》第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
一、罪刑法定原则的含义——什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。
对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
二、罪刑法定原则的思想基础（一）民主主义思考【德】乔治·恩德勒：在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在。
（二）尊重人权主义（三）一般预防与责任主义三、罪刑法定原则的基本内容（一）形式的侧面1、法律主义（1）概念：规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。
（2）法律主义的具体要求：A. 规定犯罪及其后果的法律只能是由立法机关制定的法律。
B. 规定犯罪及其法律后果的法律必须是由本国通用的文字表述。
C. 习惯法不得作为刑法的渊源。
【美】昂格尔：习惯通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果；习惯法通常适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此不具一般性；习惯法也不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非。
第二章-刑法的基本原则
第二章刑法的基本原则◆所谓刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于全部刑法规范，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。
具有指导刑事立法、刑事司法的作用和意义，并体现刑事法制基本精神。
◆其具有如下特征:①一般说来，应是刑法所特有的原则，而不是各个部门法所共有的原则。
但也不排除与其他部门法共同使用同一原则。
②贯穿于刑法始终，具有全局性、根本性的原则。
③是刑法的制定、解释与适用都必须遵循的原则。
第一节罪刑法定原则一、罪刑法定原则的渊源和历史发展1.罪刑法定原则之源起◆根据德国学者修特兰达1911年发表的《罪刑法定主义的原则的历史展开》一文的研究，罪刑法定原则渊源于中世纪的英国大宪章。
英国1215《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法审判或遵照内国法之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜查或逮捕”。
这也是日本及我国刑法理论界的通说。
欧洲大陆刑法学界多数学者则认为，近代刑法中的罪刑法定原则是欧洲启蒙思想影响下的产物。
2.罪刑法定原则的历史沿革◆形式主义的罪刑法定原则经历了绝对的罪刑法定原则向相对的罪刑法定原则的转变。
◆绝对的罪刑法定原则要求立法机关制定的有关犯罪和刑罚的规定必须绝对确定，司法人员只能机械地执行既定的法律而不容许作任何的选择和变通，由此演化出四个具体要求：①绝对排斥习惯法的适用②法律绝对不得溯及既往③绝对禁止类推④绝对禁止不定期刑◆相对的罪刑法定原则在刑法的渊源上，由绝对排斥习惯法到允许习惯、判例、条理等成为刑法的间接渊源；在刑法的溯及力上，由绝对不得溯及既往到允许采用从旧兼从轻的原则；在法定刑上，由绝对确定的法定刑到允许采用相对的不定期刑；在定罪根据上，由绝对禁止类推到有条件地适用类推和严格限制的扩大解释3.罪刑法定原则之思想渊源①三权分立学说孟德斯鸠将国家权力分为立法权、行政权、司法权。
在他看来，“当立法权和行政权集中在一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或者议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。
第二章 刑法的基本原则
第二章刑法的基本原则一、学习目的与要求了解刑法基本含义，理解罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则的思想基础与基本内容，懂得如何贯彻落实刑法的基本原则。
二、课程内容第一节罪刑法定原则罪刑法定原则的法律渊源、罪刑法定原则的思想基础。
罪刑法定原则的基本内容、罪刑法定原则的具体体现。
第二节平等适用刑法原则平等适用刑法原则的思想基础、平等适用刑法原则的内容。
第三节罪刑相适应原则罪刑相适应原则的思想基础、基本内容、表现特点。
三、考核知识点罪刑法定原则、平等适用原则、罪刑相适应原则的思想基础、基本内容。
四、考核要求详见各章节第一节罪刑法定原则本节考核要求1.识记：罪刑法定原则的含义与基本内容。
2.领会：罪刑法定原则的思想基础。
3.应用：运用罪刑法定原则的基本要求区分类推解释与扩大解释。
一、罪刑法定原则的法律渊源罪刑法定原则的基本含义，习惯从反面表述即：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
从正面来看，包括犯罪法定化和刑罚法定化。
刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是追溯到1215年英国大宪章第三十九条的规定：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。
”这一规定奠定了“适当的法律程序”的思想基础。
17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。
最早阐明罪刑法定含义的是被誉为近代刑法之父的德国古典刑法学派的费尔巴哈（1775～1833），他在1801年出版的刑法教科书中明确提出：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
”资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。
不过，现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》与1810年的《法国刑法典》。
刑法总论第二章 刑法的基本原则
孟德斯鸠在其《论法的精神》中说： “专制国家是无所谓法律的，法官本身就 是法律；法律明确时，法官遵守法律，法 律不明确时，法官则探求法的精神。在共 和国里，政制的性质要求法官以法律的文 字为依据；否则，在一个有关公民的财产、 荣誉或生命的案件中，就对法律作有害于 该公民的解释了”。 贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》中认为， “只有法律才能规定惩治犯罪的刑 罚，…… 超出法律范围的刑罚是不公正的， 因为它是法律没有规定的一种刑罚”。
依据三权分立论，立法机关独立完成立法任 务，司法机关依刑事法律之明文规定独立完成审 判任务，行政机关不能干涉立法和司法活动。所 以，在立法权和司法权相分离的前提下，为防止 罪刑擅断有必要将罪与刑明定于刑法条文之中， 从而确立罪刑法定原则，这对于防止立法权和司 法权的滥用以及对公民人权的保障有着重要的意 义。
二、我国刑法的法律面前人人平等原则
刑法第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法 律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特 权。” 法律面前人人平等，既是我国社会主义法的 基本原则之一，也是我国刑法的基本原则之一。 其基本含义是： 第一、对于一切人的犯罪行为都应当平等地 适用刑法，依法追究刑事责任，不允许有任何超 越法律的特权。
其次，刑法的基本原则是贯穿于刑法始 终，具有全局性、根本性的准则。它和刑 法中的具体原则的关系是共性与个性、一 般与特殊的关系。 最后，刑法的基本原则必须是刑法的制 定、解释和适用都必须遵循的准则。
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二、刑法基本原则的确立 由于旧刑法没有明文规定刑法的基本原 则，因此在新刑法颁布之前，刑法理论上 对刑法基本原则的概括和提法不完全一致。 1997年的新刑法明文规定了刑法的三大基 本原则，即罪刑法定原则、法律面前人人 平等原则和罪刑相适应原则。
刑法总论第二章
三、 司法价值
1、正确认定犯罪和判处处刑罚 如：A、行贿受贿中的不以财物形式出现的行 为方式，甚至提供性服务（即性贿赂） B、婚内强奸 2、正确进行司法解释 ☆ 罪刑都应当法定 a 刑法第100条之规定； b 刑法240条 拐卖妇女儿童罪 5-10年， 则 成年人被拐卖 则刑238条， 非法拘禁罪 3年以下。
贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》中写到：“只有法 律才能规定惩罚犯罪的刑罚……超过法律范围的 刑罚是不公正的，因为他是法律没有规定的一种 处罚”， 刑法的鼻祖费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没 有对公民的处罚”， 1789《人权宣言》， 1810年《法国刑法典》 实质是罪与刑的明确化、规格化、法定化，既保 护人民自由，又保障国家刑罚权的合理行使。
第二章 刑法的基本原则
第一节 概述
一、基本原则的概念及内容 1、概念： 贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和
刑事司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。 （1）全局性，根本性 （此与“累犯从重”原则之不 同） （2）体现刑事法治的基本精神 （ 法治 平等 公正 ） ↓ ↓ ↓ 罪刑法定 人人平等 罪责刑相当 2、刑事司法； 3、实现刑法的任务。
1．关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是 正确的？（2004年试卷二第16题34） A．罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不 禁止有利于被告人的类推解释 B．罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但 不禁止立法机关进行类推解释 C．罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法， 但不禁止适用有利于行为人的事后法 D．罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排 斥规范的构成要件要素
（三）内容：
形式侧面： 1、排斥习惯法（明确性之违反）；2、禁止绝对不定期 刑 （难以预测）；3、禁止有罪类推 （有利于被告则 可）；4、禁止重法朔及既往。 实质侧面： 1、禁止处罚不当罚之行为（犯罪是一种恶、刑罚也是一 种恶，而且是一种不得已之恶） 2、禁止不均衡、残虐的刑罚
第二章 刑法的基本原则-文档资料
2、派生原则 （1）禁止事后法原则：被告人的行为是否有罪以 及在有罪的情况下如何具体处罚只能根据行为当 时的法律，而不能依据行为后颁布实施的法律进 行评价。 （2）禁止类推原则：将法律没有明文规定为犯罪 并处以刑罚的案件事实比照刑法规定的最相类似 的条文定罪量刑的制度。 （3）禁止习惯法 （4）禁止不定刑：严格按照法律定罪处刑，立法 者不能规定、司法者不能使用绝对不定刑和绝对 不定期刑。
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第四节罪刑相当原则原则
一、罪责刑相适应原则的含义
罪责刑相适应原则的基本含义是：罪犯所受到的 刑罚惩罚应当与犯罪的性质以及社会危害性程度 相适应。
也即无罪不罚、轻罪轻罚、重罪重罚、一罪 一罚、数罪并罚、罚当其罪
二、罪刑均衡比例关系的确定 核心内容是：刑罚质和量与客观之害的罪行和 主观之恶的罪责分别以及结合在一起形成的犯 罪的性质与程度之间的相当关系。
三、罪刑相当原则与刑罚个别化原则
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第五条 【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应 当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
第一节 刑法基本原则概述
一、概念
刑法基本原则是立法者制定和司法者
适用刑法过程中必须始终严格遵循的 全局性、根本性的准则 。
二、刑法基本原则的特征是： 1、宪法性特征。刑法基本原则或者本身是宪法原 则；或者具有宪法属性 2、全局性和根本性特征。首先贯穿于刑法始终。 其次，调整刑法最基本的概念之间关系的准则。 3、重要性和独立性特征。
第二章 刑法的基本原则
第一节 第二节 第三节 第四节 刑法基本原则概述 罪刑法定原则 法律面前人人平等原则 罪刑相当原则
第二章刑法的基本原则 (2)ppt课件
A．事前——成文——确定——严格
B．事前——确定——成文——严格
C．事前——严格——成文——确定
D．事前——成文——严格——确定
第二节 适用刑法人人
平等原则
一、刑法第４条
■“对任何人犯罪，在适用 法律上一律平等。不允许 任何人有超越法律的特 权。”
二、公民及政治权利国际公约1966
第二十六条 所有的人在法律前平等， 并有权受法律的平等保护，无所歧视。 在这方面，法律应禁止任何歧视并保 证所有的人得到平等的和有效的保护， 以免受基於种族、肤色、性别、语言、 宗教、政治或其他见解、国籍或社会 出身、财产，出生或其他身分等任何 理由的歧视。
三、基本含义
定罪上的平等 ●能人犯罪大讨论 ●盗窃罪起刑点争议 ●盗窃罪与贪污、受贿罪在起刑
第二章 刑法的基本原则
刑法基本原则的含义
刑法的基本原则，是指贯穿于全部刑法规 范，指导和制约刑事立法和司法活动、并 且体现我国刑事法制基本精神的、具有全 局性和根本意义的准则。
刑法第3-5条规定了三个基本原则，即罪 刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪 刑相适应原则。
第一节 罪刑法定原则
罪质：行为时的事实
罪量：行为前后和行为当时的事实，比如自首、立 功、累犯、悔改表现，对象、时间、地点等事实
罪前罪后的表现没有“刑事责任”这样的专属范畴， 它是通过主体的行为表现出来的事实，能够说明社 会危险性的增减，能够反映主体对社会价值对立态 度的大小
（三）刑事责任
刑法中的刑事责任用法、含义
四、罪刑相适应原则的司法适用
◆首先要平等适用刑法 ◆反对重定罪、轻量刑的做法（量刑
答辩） ◆反对重刑主义倾向
五、详解刑法第5条规定
B．事前——确定——成文——严格
C．事前——严格——成文——确定
D．事前——成文——严格——确定
第二节 适用刑法人人
平等原则
一、刑法第４条
■“对任何人犯罪，在适用 法律上一律平等。不允许 任何人有超越法律的特 权。”
二、公民及政治权利国际公约1966
第二十六条 所有的人在法律前平等， 并有权受法律的平等保护，无所歧视。 在这方面，法律应禁止任何歧视并保 证所有的人得到平等的和有效的保护， 以免受基於种族、肤色、性别、语言、 宗教、政治或其他见解、国籍或社会 出身、财产，出生或其他身分等任何 理由的歧视。
三、基本含义
定罪上的平等 ●能人犯罪大讨论 ●盗窃罪起刑点争议 ●盗窃罪与贪污、受贿罪在起刑
第二章 刑法的基本原则
刑法基本原则的含义
刑法的基本原则，是指贯穿于全部刑法规 范，指导和制约刑事立法和司法活动、并 且体现我国刑事法制基本精神的、具有全 局性和根本意义的准则。
刑法第3-5条规定了三个基本原则，即罪 刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪 刑相适应原则。
第一节 罪刑法定原则
罪质：行为时的事实
罪量：行为前后和行为当时的事实，比如自首、立 功、累犯、悔改表现，对象、时间、地点等事实
罪前罪后的表现没有“刑事责任”这样的专属范畴， 它是通过主体的行为表现出来的事实，能够说明社 会危险性的增减，能够反映主体对社会价值对立态 度的大小
（三）刑事责任
刑法中的刑事责任用法、含义
四、罪刑相适应原则的司法适用
◆首先要平等适用刑法 ◆反对重定罪、轻量刑的做法（量刑
答辩） ◆反对重刑主义倾向
五、详解刑法第5条规定
方鹏刑法总论讲义02第二章刑法基本原则
再犯可能，体现刑与责相适应的制度如未成年、 限制责任，聋哑人，故意过失、累犯、未中止与 未遂、预备责任的差别，立功自首等
2020/5/2
罪刑关系图一
太极 两仪 四象
刑法
犯罪 刑罚
已然之罪 未然之罪 报应之刑 预防之刑
2020/5/2
八卦 主观恶性 客观危害 再犯可能 初犯可能 道义报应 法律报应 个别预防 一般预防
刑罚体系 • C．罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯
罪情节和罪犯的人身危险性相适应 • D．罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用
减刑、假释等制度
• BCD
2020/5/2
课堂讨论：
结合刑法的基本原则谈谈电脑量刑
央视《新闻夜话》
2020/5/2
2020/5/2
2020/5/2
（三）基本内容
1、原文：刑罚与罪行和刑事责任相适应 2、对“罪行”与“刑事责任”的不同理解： （1）罪行（客观罪行）与刑事责任（主观罪责） （2）罪行（犯罪）与刑事责任（刑法责任） （3）已然之罪与未然之罪 • 罪行指已然之罪，包括客观法益侵害（违法性）
、主观非难（有责性）两方面。 • 责任指未然之罪即人身危险性，包括初犯可能、
2020/5/2
• 类推定罪
• 1979年刑法第79条：本法分则没有明文规定的犯罪，可以 比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高 人民法院核准。
• 类推解释与扩张解释
• 通说的区分标准：“可能的文义”（最大的文义） • 类推与解释不是填补法律漏洞的辅助方法，而是法律应用（
或称法律发现）的最基本形式 ——考夫曼《类推与事物的本 质》 • 诸断罪而无正条者，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪 者，则举重以明轻——《唐律疏议·名例》
2020/5/2
罪刑关系图一
太极 两仪 四象
刑法
犯罪 刑罚
已然之罪 未然之罪 报应之刑 预防之刑
2020/5/2
八卦 主观恶性 客观危害 再犯可能 初犯可能 道义报应 法律报应 个别预防 一般预防
刑罚体系 • C．罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯
罪情节和罪犯的人身危险性相适应 • D．罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用
减刑、假释等制度
• BCD
2020/5/2
课堂讨论：
结合刑法的基本原则谈谈电脑量刑
央视《新闻夜话》
2020/5/2
2020/5/2
2020/5/2
（三）基本内容
1、原文：刑罚与罪行和刑事责任相适应 2、对“罪行”与“刑事责任”的不同理解： （1）罪行（客观罪行）与刑事责任（主观罪责） （2）罪行（犯罪）与刑事责任（刑法责任） （3）已然之罪与未然之罪 • 罪行指已然之罪，包括客观法益侵害（违法性）
、主观非难（有责性）两方面。 • 责任指未然之罪即人身危险性，包括初犯可能、
2020/5/2
• 类推定罪
• 1979年刑法第79条：本法分则没有明文规定的犯罪，可以 比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高 人民法院核准。
• 类推解释与扩张解释
• 通说的区分标准：“可能的文义”（最大的文义） • 类推与解释不是填补法律漏洞的辅助方法，而是法律应用（
或称法律发现）的最基本形式 ——考夫曼《类推与事物的本 质》 • 诸断罪而无正条者，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪 者，则举重以明轻——《唐律疏议·名例》
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第二节 罪行法定原则
1、罪刑法定原则的渊源 • 费尔巴哈于1801年在他的《刑法教科书》中套用拉丁格言 首次表述了罪刑法定原则的基本要求：“无法律则无刑罚”、 “无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”。 • 但罪刑法定的渊源，则可以追溯到中世纪的英国《大宪章》。 • 1791年美国宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不 得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这就是美国有名的 “正当程序”条款。 • 1810年的《法国刑法典》第４条规定：“不论违警罪、轻 罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”
判决被告人方某犯传播淫 秽物品牟利罪，判处有期 徒刑六个月，缓刑一年， 并处罚金人民币五千元； 追缴违法所得，没收作案 工具。
第二章 刑法的基本原则
几个重点的概念
溯及力、类推、不定期刑
罪刑法定
心理强制、三权分立、人权
思想基础
量刑起点、基准刑、宣告刑
罪刑均衡
第一节 刑法基本原则的概念和意义
• 一、刑法基本原则的概念 刑法基本原则是指刑法本身具有的，贯穿全部刑法规范，体 现我国刑事立法与司法基本精神，指导和制约全部刑事立法 和刑事司法过程的基本准则。 • 二、刑法基本原则的意义 刑法基本原则对刑事立法和渊源必须是立法机关通过的成文法，排 斥习惯法。 虽然根据罪刑法定原则，判例本身不能作为刑法的依据，但判例在成文 法规的范围内仍然具有某种法源性，而可以作为构成要件的理解与违法性 判断的依据，可以根据它们来确定某种行为是否属于刑罚法规所规定的犯 罪行为。 同样道理，按照法律主义的要求，习惯不能直接成为论罪科刑的刑法渊 源，但在解释适用刑法规定的概念时，仍然不能否定习惯的意义。 法律主义虽然排斥习惯与判例的直接法源意义，但仍然容许习惯和判例 在适用刑罚法规时发挥一定的解释功能。
（2）禁止事后法主义
禁止习惯法 禁止溯及既往 禁止类推 禁止绝对不定期刑
禁止事后法被认为是罪刑法定的形式侧面的核心。禁止事后法，不仅 体现了罪刑法定对司法权的制约，更突显了罪刑法定对立法权的制约。 是否坚守禁止事后法的原则，因而也可以成为判断罪刑法定是否得到贯 彻的基本指标。 禁止事后法的机理：（1）行为前的警告是国民实现对其行为自律可 能性和预测可能性的前提。（2）行为前的警告不仅能对国民的行为产 生心理强制作用，实现国民的自律可能和预测可能，而且也才能保障国 民的法律安全。 禁止事后法的例外：如果行为时为犯罪，行为后法律发生变化，不认 为是犯罪或者处罚较轻的情况下，则应当认为有溯及力（从旧从轻）。
5、罪刑法定主义的内容
法律主义： 禁止习惯法 类推禁止原则：不得作不 利于被告人的类推解释
刑罚法规的明确性原则
刑罚法规的内容 实体正当原则
禁止事后法主义： 刑法不得溯及既往
禁止绝对不定期刑
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形式的罪行法定主义
实质的罪行法定主义
（1）法律主义
禁止习惯法
禁止溯及既往
禁止类推
禁止绝对不定期刑
英美法系强调通过 程序的公正性来约束司法权
英美 法系
其基本特征是在以立法权 对司法权进行实体制约的 同时，更为强调程序对保 障自由的重要性。因此，英美法 系可以说没有罪刑法定之形而有罪 刑法定之实。
4、罪刑法定主义的思想基础
17、18世纪启蒙运动：以洛克和贝卡里亚 为代表的启蒙思想家，宣扬自然法理念和 社会契约论，主张人人生而自由平等，享 有与生俱来不可剥夺的自然权利，提倡理 性主义和自由主义，主张个人本位、个人 权利至上的政治哲学。
启蒙的 自由主义 思想 孟德斯鸠 三权分立 论 费尔巴哈 的心理强 制说 民主主义 与尊重人 权主义
孟德斯鸠提出立法、司法、行政三种权 力由不同的机关分别行使以互相制衡。
费尔巴哈认为人皆有追求快乐、逃避痛 苦的本性。要防止犯罪，就必须根据人 们这种利害权衡大心理作用。 罪刑规范由民意代表机关通过正当法律 程序加以制定，才能最大限度地反映和 体现全体公民意志。保证法的预测可能 性，才能实现公民的法自由与法安全。
裸聊案
• 方某（女）于2006年将两个QQ号挂于QQ聊天室 大厅，发信息告知“好友”可进行色情聊天。之 后，方某又在这两个QQ号的“个人资料”、“介 绍说明”栏内加入了“加我请注明网银支付宝， 试看人民币5元（我裸体2分钟，同时证明我是真 人）满意后50元服务30分钟，特殊的加钱。绝对 真人，有良好的信誉，欢迎付费男士”的个人说 明。在裸聊时，方某先将以其丈夫王某名义开户 的银行账号或自己在支付宝网站申请的支付宝账 号告知对方，待核实对方已将钱汇入后，即根据 对方的要求以及汇入资金的数额通过视频提供不 同的裸聊内容。自2006年11月1起，方惠茹裸聊范 围达二十余个省份，裸聊的对象有三百余人，其 用于裸聊收费的银行账号以及支付宝账号共汇入 1054次，计24973.03元。
3、罪行法定的不同表现形式
大陆法系强调立法权的 民主性、实体法的明确 性、合理性来约束司法 权
大陆 法系
强调通过刑法的自律原则（指对什么 样的行为科以刑罚、科以何种程度的 刑罚，由国民自己通过代表来加以决 定）和预测可能性原则（对什么行为 科以何种程度的刑罚，对于一般国民 来说必须具有可预测性）制约具 体行使国家刑罚权的司法权。
（3）禁止类推解释
禁止类推
禁止习惯法
禁止溯及既往
禁止绝对不定期刑
类推解释则是对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法，从 而根据类推解释的处罚，超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵 害个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定主义的原则。 禁止类推解释的例外：罪刑法定主义的宗旨在于保障行为人的自由权利， 所以对于不利于被告人的类推解释虽然主张加以禁止，但有利于被告人的 类推解释则是允许的，即容许阻却犯罪成立事由、减轻、免除刑罚事由等 的类推解释。
2、罪刑法定原则的发展
• 罪刑法定自18世纪开始配合法治国家的理念的发展，逐渐 成为现代刑法的基本原则。
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经济结构：由自由资本主义
社会思潮：个人本位主义向
垄断资本主义转变，
国家本位主义
研究方法：形而上学的抽象思辨 自然科学和实证方法： 强调内容：形式合理化 实质合理性 强调用科学的眼光去注意和分析犯罪人的个性特征，科学 地探索犯罪现象的成因，因而顺理成章地产生了超越罪刑 法定主义的形式合理性、注重防卫社会、科学地、人道地、 合理地对待犯罪人的要求。从而形成了不定期刑和类推制 度。（纳粹对社会防卫理论的利用）