创造性与权利要求的四种逻辑关系(专利知识讲座109)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春119、说明书和权利要求书的关系在我国1985年生效的第一部专利法中，就明确规定申请专利的文件必须要有说明书和权利要求书，即说明书和权利要求书是申请文件不可缺少的一部分。

但在专利制度的历史上，并不是一开始就有说明书和权利要求书这两种文件。

英国是最早实行专利制度的国家，但在英国也并不是一开始就规定申请专利必须要有说明书和权利要求书。

或者说，在专利制度的初期，专利文件中并不作说明书和权利要求书这样的区分。

但随着专利制度的实践，人们发现仅仅在专利文件中说明自己的发明似乎并不够，人们确定该专利的保护范围时必须先阅读整个专利文件，并且再判断保护范围，确定保护范围很困难。

甚至发明人自己也感到很不方便，于是发明人在说明发明的专利文件的最后，总是习惯的概括一下自己的发明，以体现应当受到的保护范围，这就是最原始的权利要求书。

可以说，专利申请文件中的说明书的出现要早于权利要求书，而权利要求书亦不是政府首先规定的，而是发明人自己根据实际需要而创造的。

基于发明人这一成功的经验，英国于1883年率先在专利法中规定申请专利必须要有“权利要求书”，规定“对于正式说明书来讲，其结尾必须有一段关于所要求保护的发明的单独声明”，尽管当时对权利要求的撰写尚没有明确要求。

德国于1891年在专利法中强制性规定，每项专利申请必须至少有一项权利要求，以定义所希望获得的保护范围（注）。

进入20世纪以后，实行专利制度的国家均规定了权利要求是必不可少的申请文件之一。

而我国是在20世纪下半叶的1985年才建立起了专利制度，因此，在一开始我国专利法就规定了权利要求书是必不可少的申请文件。

了解权利要求书产生的历史过程，可以使我们更好的理解权利要求书的作用，以及和说明书之间的关系。

从权利要求书产生的历史过程上看，权利要求书是在说明书的基础上产生的，即光有说明书不能很好的概括要求保护的范围，或者说权利要求书是从说明书中“分离”出来的。

权利要求和专利性专利侵权的四种逻辑关系韩晓春
权利要求是专利文本的核心部分，它定义了专利的技术范围和权利要求。

专利性是专利文件满足的基本要求，包括新颖性、创造性和申请人的
可能性。

而专利侵权是指他人在未经许可的情况下使用或实施专利权人的
专利权利要求。

下面将介绍权利要求和专利性、专利侵权之间的四种逻辑
关系。

第一种情况是权利要求与专利性都满足。

在这种情况下，专利文件的
权利要求符合专利性的基本要求，即新颖性、创造性和申请人的可能性。

这意味着专利是有效的，并且专利权人有权阻止他人在专利权范围内进行
使用或实施。

第二种情况是权利要求满足，但专利性不满足。

在这种情况下，专利
文件的权利要求可能是新颖的和有创造性的，但申请人的可能性不被接受。

这意味着专利权人可能无法获得专利权，因为专利性的基本要求未满足。

第三种情况是权利要求不满足，但专利性满足。

在这种情况下，专利
文件的权利要求可能不符合新颖性和创造性的要求，但满足申请人的可能性。

这意味着专利权人有可能获得专利权，但权利要求需要进行修改或缩
小范围。

第四种情况是权利要求与专利性都不满足。

在这种情况下，专利文件
的权利要求不符合新颖性、创造性和申请人的可能性。

这意味着专利权人
无法获得专利权，且无法阻止他人在该技术范围内使用或实施。

综上所述，权利要求和专利性、专利侵权之间存在四种逻辑关系。

了
解这些关系对于判断专利的有效性和侵权情况非常重要，有助于保护创新
的权益和合法权益。

专利知识系列讲座韩晓春99、判断新颖性应遵循的规则在掌握了新颖性的条件和标准后，如何进行新颖性判断呢？即判断新颖性应当遵循哪些规则。

根据审查指南的规定，判断新颖性时，应当遵循下述规则：1、应当采取单独对比的方法或原则。

也就是将要求保护的发明或者实用新型权利要求书中记载的每一项技术方案，与对比文件中作为现有技术的每一项技术方案单独进行比较。

如果与比较的现有技术方案不相同，则说明申请专利的技术方案具有新颖性。

如果与比较的现有技术方案相同，则说明申请专利的技术方案没有新颖性。

不允许将多份对比文件，或者一份对比文件中的多项技术方案组合起来与申请文件进行比较，如从一本教科书记载的多项技术方案中各提取一些特征组合起来与申请文件进行比较是不允许的。

需要注意的是，在权利要求书中所记载的技术方案往往并不是一项，在权利要求书中存在并列独立权利要求时，每一个独立权利要求至少包含一项技术方案，并列独立权利要求所包含的技术方案可能是产品与产品、或者产品与方法等结合。

如并列独立权利要求中一项独立权利要求保护产品A，而另一项则要求保护产品B，产品A和产品B应当各自单独与一篇现有技术进行比较。

其结果亦应当互不影响，即如果产品A不具有新颖性，并不意味着产品B不具有新颖性。

权利要求书中往往还会有从属权利要求，应当认为，从属权利要求与从属权利要求、以及从属权利要求与独立权利要求均是单独的技术方案，在判断新颖性时，亦应当每一项权利要求与其对应的对比文件进行比较。

另外，一个权利要求中，也可能存在两项技术方案，如果出现这种情况，也应当单独对比。

即新颖性判断中，单独对比的单位为技术方案，而非整个申请文件，甚至也不是每个权利要求。

为何判断新颖性要采取单独对比的规则呢？这是由新颖性与创造性之间的逻辑关系所决定的。

新颖性解决的问题是申请专利的技术方案与现有技术是否不同，如果不同，就具有新颖性，解决的是与现有技术之间是否存在“量变”的问题。

而创造性与新颖性共性的地方在于均要求与现有技术的不同，但创造性还进一步要求这种不同要达到一定的高度。

专利知识系列讲座韩晓春103、创造性是高度上位和抽象性的标准专利法第22条对创造性的定义是“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。

与有些国家对创造性的定义不同的是，我国是采取正面定义的形式，而有些国家如美国是从反面来定义，即“非显而易见性”。

从正面定义有其好处，就是可以将发明专利与实用新型专利创造性标准区别开来。

但也有缺点，就是不如“非显而易见”来的简捷。

对创造性概念的理解，应当把握如下几点：一、创造性和新颖性关系。

对创造性概念的把握不能死抠字面定义，因为创造性概念是一个开放性的、非常上位或者说极其抽象的概念，其外延亦是不可穷尽的。

所以，应当从立法本意上了解创造性的概念，即从新颖性和创造性之间的关系上来了解。

人们均知道专利制度的宗旨就是鼓励发明创造，符合专利法意义上的发明创造首先要能有用，这就是实用性。

二是要与现有的技术不一样，如果发明的东西与现有技术没有不同，也授予专利权，那专利制度存在的意义就没有了。

所以，第二点是发明一定要是新的、与现有技术不一样，而且这种不一样要有一定的“量”变的要求。

如前所述，惯用手段的直接置换不能产生新颖性，直接导出的技术特征也不产生新颖性。

必须产生了真正区别于现有技术的不同，才能具有新颖性所要求的“量”变。

但是，如果有了与现有技术不同的“量”变，是否就可以授予专利权了呢？显然也还不可以。

否则授予专利权的技术就太“烂”了，比如真空保温杯是现有技术，但是，假如还没有人生产带背带的真空保温杯，那么，带有背带的真空保温杯应当说是有新颖性的。

如果这样低水平的“发明”也可以授予专利权，专利制度存在的价值还是成问题。

于是，另外一个标准就出现了，即创造性。

创造性与新颖性有共性的部分，其共性的部分均是要与现有技术不同。

但创造性的要求更为高一些，不仅要求与现有技术不同，还要有相当距离的不同，或者说要有一定的“发明高度”，不是通过普通的推理和试验就能作到的，只有这样的发明创造才可以授予专利权。

发明和实用新型专利申请的分案和原因韩晓春发明和实用新型专利申请的分案是指将原始的专利申请拆分成多个独立的子申请，每个子申请独立享有专利保护，而与原始申请保持相同的优先权。

这种分案的做法是为了提高专利申请的灵活性和效率，以便更好地保护发明创造和实用新型。

一、分案的原因1.技术领域不统一：原始专利申请可能涉及多个技术领域，而领域之间可能存在差别性或者不相关性。

为了更好地满足各个领域的专利保护需求，可以将原始申请分案，使每个子申请更加专注于所属领域，提高专利保护的准确性和有效性。

2.提高申请效率：原始申请可能包含过多的技术内容，导致申请文件庞杂，审查周期延长。

通过分案可以将申请内容分散成多个子申请，在各个子申请中精简技术内容，提高审核效率，减少审查时间。

3.完善权利范围：原始申请中可能存在不同的发明或改进方法，通过分案可以将各个发明或改进方法分别申请专利，确保每个发明或改进方法都能得到独立的专利保护。

这样可以更充分地保护申请人的权益，并避免在审查过程中因技术内容过于复杂而导致权利范围受限。

4.防止同族专利集中撤回：同族专利是指同一家公司或个人在多个国家/地区针对同一发明申请的专利。

在国际化申请中，为了适应不同国家/地区的法律规定或审查要求，可以选择不同的子申请分别申请专利。

这样，即使其中一个或几个子申请被驳回或撤回，其他子申请仍然能够继续保持专利保护。

二、分案的操作方式1.形式分案：在申请被授权之前，可以通过申请分案来实现。

申请人将原始申请文件拆分成多个子申请，并分别提交给授权机关。

每个子申请独立享有专利保护，但优先权仍然是基于原始申请。

2.实质分案：在申请被授权之后，也可以申请实质分案。

在实质分案中，授权机关将原始申请划定为主申请，同时将一些具体技术内容独立分案，并分别处理。

每个分案独立享有专利保护，但仍保留与主申请相同的优先权。

三、分案的注意事项1.申请人需要仔细考虑是否需要进行分案，并对分案方式进行合理选择。

2015年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述仅供参考）韩晓春答题须知：1、本试卷共有100题，每题1.5分，总分150分。

2、本试卷要求应试者在机考试卷上选择答案。

3、本试卷所有试题的正确答案均以现行的法律、法规、规章、相关司法解释和国际条约为准。

一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-30题，每题1.5分，共45分。

）1.B2.D3.A4.D5.D6.C7.B8.B9.A 10.D 11.C 12.B 13.D 14.A 15.C 16.A 17.C 18.A19.A 20.D 21.A 22.B 23.C 24.D 25.C 26.D 27.B 28.A 29.D 30.C二、多项选择题（每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。

本部分含31-100题，每题1.5分，共105分。

）31.AD 32.ABCD 33.ACD 34.ABCD 35.ACD 36.BCD 37.ABC 38.BD 39.BCD 40.AB 41.BCD 42.CD 43.AD 44.AD 45.AB 46.BC 47.ABC 48.BCD 49.BD 50.AD 51.BCD 52.ABC 53.AD 54.BCD 55.AD 56.CD 57.AB 58.ABD 59.ACD 60.ACD 61.ABC 62.AB 63.AD 64.ABCD 65.AD 66.BCD 67.BD 68.AB 69.ABCD 70.AC 71.BCD 72.CD73.ACD 74.ABC 75.ABC 76.AB 77.ABCD 78.ABC 79.BCD 80.ABC 81.ABCD 82.ACD 83.BD 84.AD 85.BD 86.AC 87.BCD 88.BD 89.AC 90.CD 91.ACD 92.AC 93.ABC 94.ABCD 95.ABCD 96.BD 97.CD 98.AD 99.AB 100.AD1、乙公司委托甲公司研发某产品，甲公司指定员工吕某承担此项研发任务，吕某在研发过程中完成了一项发明创造。

专利知识系列讲座韩晓春105、判断发明创造性时参考的其他因素基于创造性判断的难度，专利审查指南给出了判断发明专利申请创造性时需要考虑的其他因素，尽管这些因素有时只能起到参考作用。

一、往往具备创造性的几种情况1、解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题。

比如在奶牛身上作标记的传统方法是用烧红的铬铁在牛身上烙上记号，但该方法造成奶牛很大的痛苦。

人们一直想解决该问题，但未能解决。

后来有人发明了一项“冷冻“的方法，即采用冷冻的“铬铁”在奶牛身上进行“烙印”，效果和传统的方法相同，但解决了人们始终未能解决的奶牛痛苦这一难题，该方法应当具有创造性。

通常来讲，只要是解决了人们一直渴望解决但未解决的难题，该技术应当具有创造性。

2、发明克服了技术偏见。

技术偏见往往是大多数技术人员普遍存在的对某一技术问题不正确的认识，并且形成了一种惰性，这种惰性会阻碍技术的进步。

但是，如果某项发明突破了人们这种认识上的惰性，显然不仅会解决某一个特定的技术问题，而且还会解放大家的思想，为科技进步和创新扫清障碍，这样的发明亦往往具有创造性。

3、取得了意料不到的效果。

比如现有数值是一个概括性的范围，假如是350度—1000度。

但是发明人的专利数值是一个点，比如是675度，虽然该675度在现在数值范围内。

但发明专利的数值取得了意料不到的效果，比如极大的强化了材料的硬度。

该数值不仅具有新颖性，而且，应当认为具有创造性。

因为在此之前人们仅认为350度—1000度范围内具有最好的效果，谁也没有发现675度可以产生意外更好的效果，保护这样的“发现”应当符合专利制度的宗旨。

而无论其是经过无数次试验取得的数据，还是偶然取得的数据。

这时，非显而易见性应当更多的关注是效果，而不是发明的过程。

尽管在很多情况下，判断非显而易见性时，人们更多关注的是发明的难度。

因此，发明的创造性高度不应当仅仅理解为发明难度的“高度”，而还应当包括效果的“高度”。

4、发明取得了商业上的成功。

专利知识系列讲座韩晓春114、外观设计的“创造性”标准第三次修改专利法第23条第二款的规定，就是人们通常理解的增加的“创造性”标准：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。

为了便于理解，笔者将修改后专利法23条第1款和第2款的规定作了图解。

如图所示，23条第1款说的是“新颖性”，而第2款说的是“创造性”。

从逻辑上讲，无“新颖性”就属于现有设计。

23条第1款所述的“不属于现有设计”，审查指南的解释是：“既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计”。

反过来讲，申请专利的外观设计如果与现有设计相同或者实质相同就不具有新颖性。

即外观设计“不具有新颖性”＝现有设计＝“相同”或“实质相同”。

或者反过来说，外观设计“具有新颖性”＝不属于现有设计＝“不相同”或“实质上不相同”。

审查指南对“相同”和“实质相同”均作了解释，对“相同”的解释与修改前的含义基本相同，即修改前所述的“相同”与修改后所述的“相同”是等同的。

对“实质相同”的定义，要窄于原来的“相近似”。

即原来的“相近似”＝现在的“实质相同”＋现在的“与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别”。

仅有“新颖性”还不能满足外观设计专利性条件，还必须具有“创造性”。

即23条第2款“与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。

根据审查指南第4部分第5章第6节的规定，创造性条件、或者反过来说不具有创造性的情况由三部分构成，一是与现有产品的设计无明显区别；二是“转用”且有“启示”作出的设计；三是“组合”且有“启示”作出的设计。

下面分别谈一下这三种情况：1、与现有产品的设计无明显区别。

用指南的表述是“涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别”。

反过来说，有明显区别就具有创造性。

指南在第6.1节作出了解释：“如果一般消费者经过对涉案专利与现有设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，则涉案专利与现有设计相比不具有明显区别”。

专利知识系列讲座韩晓春108、判断创造性的步骤创造性判断的步骤是说判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见时，先作什么，而后作什么的内容和顺序。

根据审查指南的规定，判断发明的创造性通常按以下面三个步骤进行：一、确定最接近的对比文件或者说是现有技术。

尽管判断创造性可以引述多篇对比文件，可以从每篇对比文件中提取部分内容组合起来判断申请专利技术的创造性。

但在判断创造性的顺序上，首先要从中找出一篇与申请专利的技术最为接近的对比文件，或者说最接近的现有技术。

审查指南对最接近的现有技术是这样表述的：“是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。

最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。

应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术”。

从上述表述可以看出：1、最接近的对比文件应当是一个技术方案，而不是一个技术特征。

2、最接近的对比文件应当首先考虑相同技术领域内的技术方案，再考虑技术领域相近的技术方案。

3、在技术领域相同或相近似的情况下，应当首先考虑所要解决的技术问题、技术效果或用途最接近的现有技术。

假定发明创造是兼容小灵通卡的双卡手机，而审查员检索出有普通手机1和普通手机2。

但审查员还检索出一件专利文献，即兼容PIM卡的双卡手机。

显然，三篇对比文件均属于同一技术领域。

这时，就要看解决的技术问题和效果，显然，兼容PIM卡的双卡手机是最为接近的现有技术。

而普通手机1和2均属于背景技术。

二、确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题。

就是说，要区别开发明和现有技术在技术特征上有何不同，及发明解决的技术问题是什么？不是说申请人主观上想要解决的技术问题，而是客观上，该发明实际解决的是什么技术问题。

专利知识系列讲座韩晓春106、实用新型创造性的判断专利法对发明和实用新型的创造性标准有不同的规定，对发明创造性的要求是“突出的实质性特点和显著的进步”，而对实用新型创造性的要求是“实质性特点和进步”，区别在于实用新型少了“突出”和“显著”两个条件。

把握实用新型创造性标准和把握发明专利创造性标准一样，不可“死抠”文字，而要从发明专利和实用新型专利制度两者产生的背景上理解其创造性的差异。

实用新型制度设立的目的各国均是为了保护小发明，保护本国个人或小企业的发明创造。

因此，在逻辑上实用新型的创造性标准应当比发明专利低一些。

实行实用新型制度的国家或地区，对发明和实用新型创造性的标准均有区别，只是在文字表述上各有特点，但意思差不多。

如日本专利法第29条规定发明专利创造性标准是“轻易（easily）作出发明时没有创造性”，而日本实用新型法第3条规定实用新型“非常轻易（exceedingly easily）作出设计时没有创造性”（日本实用新型是单独立法）。

再如台湾地区专利法第22条规定：发明专利“能轻易完成时”没有创造性。

而第93条规定：新型专利（实用新型）“显能轻易完成时”没有创造性（注１）。

可以这样认为，上述几种表述仅仅是措词的不同，表达的意思其实是相同的，即都包含了这样三层意思：一是发明和实用新型在创造性标准上是不同的；二是实用新型的创造性标准要低于发明创造性标准；三是实用新型创造性标准仅比发明低一点。

至于低的这一点到底有多大，是无法量化的。

原因是实用新型的创造性标准和发明创造性标准一样，也是高度抽象的开放性概念。

发明专利在判断创造性时，需要审查员结合具体案件进行裁量，将高度抽象的标准具体化。

而实用新型在判断创造性时同样要求审查员结合具体案件进行裁量，同样是将高度抽象的标准具体化（实用新型不进行实审，其创造性判断通常在评价报告或无效程序中进行）。

因此，实用新型创造性标准到底比发明专利低多少，不是一个理论问题，而是一个实践操作中把握的问题。

专利法知识讲座作者的话本讲座是基于专利代理人考前培训的课件整理而成，共225个知识点。

但增加了许多考试范围以外的内容，理论深度上也要超过课件内容。

因此，本讲座同时也适合知识产权工作者、专家、学者、大学在校学生研读和参考。

基础知识部分，也可作普及读物。

在本讲座中，有不少笔者个人的学术观点，还望引起讨论。

韩晓春2015年6月23日目录1、‚知识产权‛概念的内涵和外延2、知识产权法是‚特别民法‛3、知识产权是‚准物权‛4、专利法的内容主要是行政法规范5、专利权是行政授权产生的民事权利6、专利权‚授予‛和‚登记‛的区别7、专利权是推定有效的财产权8、专利权不仅是专有权，更是排他权9、专利权是狭义的无形财产10、专利权的时间性11、专利权的地域性12、专利权的可复制性13、专利权使用价值让渡的多元性14、专利权保护范围的模糊性15、专利权的可恢复性16、专利权保护范围的公示性17、申请专利的主体18、申请专利主体中的自然人19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求20、外国自然人提出专利申请的资格和程序要求21、外国法人提出专利申请的资格和程序要求22、无国籍和双重国籍人提出专利申请的资格和程序要求23、专利法中规定的四种共有关系24、权利人可以约定按份共有25、共有人具有优先购买权和退出共有权26、共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼27、共有人之一可以提出专利侵权诉讼28、专利的共有与有形财产共有的异同29、职务和非职务发明30、职务发明中约定的报酬标准31、职务发明中单位制定的报酬标准32、职务发明中的‚一奖两酬‛33、职务发明纠纷的处理34、专利法意义上的发明人或设计人35、发明人或设计人的权利36、合作和委托完成发明创造的归属37、专利代理的概念和代理人资格38、专利代理权和律师代理权产生的异同39、专利代理人的业务范围40、专利代理是公法上的代理41、发明专利的客体42、产品发明特点和种类43、方法发明特点和种类44、用途发明是一种特殊的方法发明45、实用新型保护的客体和范围46、实用新型与外观设计在保护上的交叉47、实用新型专利权带有‚自负其责‛的性质48、外观设计概念和保护的客体49、外观设计对图形用户界面的保护50、外观设计的保护特点51、外观设计不保护的客体52、构成外观设计的六种组合53、局部外观设计54、外观设计和实用美术作品的关系55、外观设计和立体商标的关系56、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明不能被授予专利权57、违反法规依赖遗传资源完成的发明不授予专利权58、科学发现不能被授予专利权59、智力活动的规则和方法不能授予专利权60、疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权61、动物和植物新品种不能授予专利权64、不符合发明定义的不能授予专利权62、什么是先发明原则63、什么是先申请原则64、禁止重复授权原则65、先申请原则与禁止重复授予原则的关系66、先申请、禁止重复授权和抵触申请的关系67、申请阶段申请人相同时的禁止重复授权68、申请阶段申请人不同时的禁止重复授权69、授权后阶段权利人相同时的禁止重复授权70、授权后阶段权利人不同时的禁止重复授权71、国际申请进入中国的禁止重复授权72、避免重复授权的‚衔接性‛放弃73、优先权的含义和类型74、要求外国优先权时在先申请的条件75、要求外国优先权时办理的手续76、要求优先权的基本逻辑要求77、部分优先权和多项优先权78、优先权也是一种财产权79、作为优先权基础的正规申请和第一次申请80、程序和实体意义上的优先权及其法律效力81、优先权类型的转换82、本国优先权的特点和条件83、本国优先权出现的几种特例84、要求本国优先权的好处85、初审中对优先权是否成立的审查86、实审中对优先权是否成立的审查87、无效程序中对优先权是否成立的审查88、优先权核实时PE类文件构成的两种情况89、对新颖性概念的理解90、现有技术概念的含义91、抵触申请的含义和构成特点92、本人申请构成抵触申请的理由93、抵触申请与丰富现有技术94、国际申请构成本国申请的抵触申请95、在先申请构成国际申请的抵触申请96、审查员对抵触申请的检索97、判断新颖性的三种标准98、出版、使用和其他方式的公开99、判断新颖性应遵循的规则100、涉及数值范围的新颖性判断101、不丧失新颖性的宽限期102、不丧失新颖性宽限期的法律效力103、创造性是高度上位和抽象性标准104、几种不同类型发明专利创造性的判断105、判断发明创造性时考虑的其他因素106、对实用新型创造性的判断107、判断创造性应遵循的规则108、判断创造性的步骤109、创造性与权利要求的四种逻辑关系110、实用性判断的特点111、不具有实用性的几种情况112、外观设计专利性标准的变化113、外观设计的‚新颖性‛标准114、外观设计的‚创造性‛标准115、外观设计‚抵触申请‛的构成116、外观设计重复授权的构成117、‚相似‛外观设计的合案申请制度118、外观设计不得与在先权利相冲突119、说明书和权利要求书的关系120、说明书的主要内容及其逻辑关系121、权利要求撰写范围与实际保护范围的关系122、权利要求的内容及特点123、独立权利要求和从属权利要求的作用124、权利要求和专利性、专利侵权的四种逻辑关系125、独立和从属权利要求的撰写要求126、申请专利的途径和审查文本127、专利申请日的意义128、保密专利申请及其意义129、对外申请的保密审查130、专利申请的单一性131、发明和实用新型专利的合案申请132、发明专利合案申请的六种形式133、外观设计专利的合案申请134、发明和实用新型专利申请的分案和原因135、外观设计专利申请的分案和原因136、分案时是否需要修改原申请的两种情况137、分案享有原申请日及不得超出原始公开的范围138、专利申请分案的时间139、专利申请分案的手续140、几种不同的专利审查制度141、发明专利申请的初步审查的主要内容142、发明专利申请的实质审查的主要内容143、专利申请文件的修改144、专利申请授权的条件、手续和专利权期限145、专利申请权、专利权的中止和财产保全146、权利和期限的恢复147、专利行政复议制度的建立148、专利复议机构和原处分部门149、专利行政复议程序150、专利行政复议的受案范围151、专利行政复议和复审、无效程序的异同152、中日两国专利行政复议制度的比较153、国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为154、国家知识产权局具体行政行为的构成155、国家知识产权局具体行政行为的法律效力156、专利审查中具体行政行为157、专利复审的性质、主体和客体158、专利复审的前臵审查159、专利复审的代理、合议和审查流程160、专利复审期间对文件的修改161、专利复审决定的类型、法律效力和司法审查162、专利复审和无效程序相当于一个司法审级163、专利无效的性质、主体和客体164、专利权人对自己专利权提出无效请求的限制165、专利无效程序的证据规则166、专利无效程序中对文件的修改167、专利无效的类型和法律效力168、专利无效决定的司法审查169、专利法意义上的实施170、专利权所覆盖的产品171、权利转让的三个阶段和法律效力172、专利实施许可合同登记的法律效力173、专利局登记行为的公信力174、发明和实用新型保护范围的确定175、说明书和附图对权利要求的解释176、专利权人的禁止请求权177、专利权人的赔偿请求权178、专利侵权判断的步骤179、专利侵权判断中的等同原则180、专利侵权判断中的禁止反悔原则181、构成专利侵权但不承担赔偿责任情况182、专利侵权赔偿责任构成183、专利侵权的赔偿范围184、专利侵权诉讼的举证责任185、专利侵权诉讼的司法管辖186、专利侵权诉讼的原告人187、专利侵权诉讼前的临时禁令和证据保全188、专利诉讼的类型189、地方局对专利纠纷的处理和调解190、权利用尽和平行进口191、先用权的抗辩192、在临时过境交通工具上使用不视为侵权193、专为科学研究和实验使用有关专利194、为审批实施药品和医疗器械专利不视为侵权195、专利侵权赔偿的诉讼时效196、发明专利的临时保护197、假冒他人专利和冒充专利198、外观设计专利保护范围的判断199、专利权评价报告200、强制许可的性质和种类201、强制实施许可的程序202、专利技术的出资203、专利权的质押204、专利技术的标准化和‚专利池‛205、专利权的夫妻共有和继承206、我国三次修改专利法的主要内容207、专利局的审查部门208、发明专利申请审查的流程209、实用新型和外观设计专利审查流程210、专利申请日的确定211、专利法、细则和指南中规定的期限212、专利期限的计算213、专利费用种类和缴纳的期限214、专利费用的减缓215、通知书和决定书的种类216、专利申请号和专利文献编号、种类代码217、香港的专利制度218、台湾的专利制度219、巴黎公约220、建立世界知识产权组织公约221、专利合作条约222、与贸易有关的知识产权协议223、布达佩斯条约224、斯特拉斯堡协定225、洛迦诺协定1、‚知识产权‛概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵。

专利知识系列讲座韩晓春107、判断创造性应遵循的规则我国专利法规定了创造性的标准，没有规定如何进行创造性的判断，以及判断创造性时应当遵循的规则。

对此，在专利审查指南中有专门的规定。

根据审查指南的规定，判断发明或实用新型的创造性，应当把握如下几点规则：1、判断的主体。

即判断创造性是以什么人的眼光来判断？如果以该领域的高级专家的水平来判断，可能发明人申请的技术方案是很容易完成的，会造成应当授予专利权的申请不能被授予专利权。

如果以一个外行人的眼光来判断，则申请专利的技术均是很不容易完成的，几乎均应当授予专利权。

是否可以完成发明创造的发明人的眼光来判断呢？不能，因为完成发明创造的人有可能是高级专家，也有可能是刚入门的技术人员，甚至不是专业人员（非本专业的普通人也可能作出发明创造）。

根据审查指南的规定，判断创造性的人应当是一个本专业领域的技术人员。

但是，本专业领域内的技术人员也存在水平高低的差别。

审查指南进一步描述了该种技术人员，即‚是指一种假设的‘人’，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。

如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力‛（注）。

对审查指南假设的该种技术人员，我们可以概括为本领域的普通技术人员，即不是该领域具有创造性的高级技术人员，也不是刚入门的新手。

而是该技术领域具有平均技术水平的人员。

但是，专利局审查员不可能每人均是这种水平的技术人员。

因此，为统一审查标准，审查员必须将自己模拟为这样一个假设的技术人员，而且技术水平的时间点在申请日前（有优先权日的包括优先权日）。

因为，审查员进行实质审查时，往往是在申请日后18个月该发明公布后，或者更长的时间，而技术的进步是很快的。

专利知识系列讲座韩晓春23、专利法中规定的四种共有关系我国专利法中一直没有关于共有的规定，第三次修改专利法，追加规定了共有关系。

修订后的专利法第15条规定：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。

没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配”。

“除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意”。

专利法作上述修订显然这是十分必要的，因为专利权和有形财产一样，也存在共有问题。

但专利权的共有与有形财产的共有又不能完全适用相同的规则，因此，需要对涉及专利权或专利申请权的共有关系作出专门的规定。

归纳上述规定，应当认为共有关系有如下内容：1、共有人对共有关系有约定的，从其约定，即约定优先。

这与有形财产的共有关系是相同的，有形财产的共有也首先是从约定。

当然，“从约定”并非是绝对的，即不能违反强行性规范。

如专利法第十条规定，转让专利权应当签订书面合同，到知识产权局进行登记后生效。

对该程序就不能“约定优先”，无论共有人之间怎样约定，转让权利时，均要所有共有人共同行使权利即共同签章才有效。

其实许多有形财产也是一样，所谓“约定优先”，我们应当理解为在法律许可的范围内进行的约定。

如甲乙共有人约定由甲方实施，而乙方不实施，但甲方向乙方支付相应的对价。

如果有上述约定，则在实施的问题上，上述约定优先。

2、共有人没有约定时，共有人之一可以自行实施该专利技术。

该规定也是合理的，如果由于共有人之间有矛盾，造成专利技术无法实施，显然是与专利制度的宗旨相违背。

但如何理解自己实施，专利法没有规定，也不可能规定的那样细。

如果专利权人自己有工厂，是典型的自己实施。

如果专利权人没有工厂，但以委托人的名义，委托其他工厂代为生产其委托的专利产品，算不算专利法中规定的“单独实施”。

笔者认为应当算，因为受委托人生产的专利产品仍然是以委托人的名义进行销售的，应当认为是共有人自己的实施。

专利知识系列讲座韩晓春104、几种不同类型发明专利创造性的判断基于创造性标准是一个高度抽象、在操作中需要将其具体化且难以准确把握的标准，为了便于人们掌握发明专利创造性的标准，审查指南将发明进行了分类，并从分类后的特征来分析其创造性的构成特点：1、开拓性发明。

指在技术史上未曾有过先例的发明，如历史上蒸气机、白炽灯、雷达等发明即是。

最近传出英国发明一种利用激光“打印”出的尼龙材料，达到钢铁一样坚硬，但重量比传统机械制造物品轻65%。

该种新型的材料和制造方法就属于开拓性发明。

开拓性发明相对于现有技术具有本质的区别和显著的进步，开拓性发明应当是具有创造性的标志。

2、组合发明。

如果是显而易见的组合就没有创造性，如将电子表安装在已知的圆珠笔上，各自以其常规的方式工作, 而且总的技术效果是各组合部分效果之总和。

组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，则这种组合发明不具备创造性。

非显而易见的组合，组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，则具有创造性，如历史上第一辆汽车的发明，汽车本身也是一种组合发明，应当具有创造性。

3、选择发明。

是指从现有技术公开的宽范围中，有目的地选出现有技术未提到的窄范围或个体的发明。

如选出的方案取得了预料不到的效果，则具有创造性。

如从某一现有技术范围内通过大量的试验，发现某一特定数值具有特殊的效果，该数值不仅具有新颖性，而且具有创造性，选择发明通常见于化学领域内的发明。

4、转用发明。

指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。

通常来讲，转用的技术领域越近、难度越小、创造性的几率越低，反之则越高。

如将柜子的支撑结构转用到桌子的支撑，转用的领域太近，难度小，不应具有创造性。

但是，如果将降落伞的原理转用在坑道内用来阻挡瓦斯爆炸后产生的气体。

基于转用的领域远、难度大、效果好，则应当具有创造性。

5、用途发明。

即已知产品新的用途发明，要考虑新用途与现有技术领域的远近，带来的技术效果等。

（2019年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述，仅供参考）韩晓春一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-30题，每题分，共45分。

）1．甲公司委托乙公司研发某产品，乙公司指定员工李某承担此项研发任务。

后来，为了加快研发进度，甲公司又派员工周某参与研发。

李某和周某共同在研发过程中完成了一项发明创造。

在没有任何约定的情形下，该发明创造申请专利的权利属于下列哪个公司或个人A．李某和周某》B．甲公司C．乙公司D．甲公司和乙公司【答案】D解析：专利法第8条规定，“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”。

本题甲公司和乙公司是委托法律关系，没有就发明约定归属。

而李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。

因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。

A．李某和周某由于均是受单位指派，该发明不属于非职务发明。

A项错误。

B．基于乙公司的李某也作出了创造性贡献，故归甲公司独有是错误的。

B项错误。

C．基于甲公司的周某也作出了创造性贡献，故归乙公司独有是错误的。

C项错误。

！D．基于李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。

因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。

D项正确。

2. 根据《专利代理条例》，下列哪个人或机构可以接受委托人的委托，以委托人的名义在代理权限范围内，办理专利申请或者其他专利事务A．某产权交易所B．某获得专利代理机构执业许可证的律师事务所C．刚刚取得专利代理师资格的甲D．具有专利代理师资格且执业多年的乙【答案】B…解析：专利代理条例第2条规定：“本条例所称专利代理，是指专利代理机构接受委托，以委托人的名义在代理权限范围内办理专利申请、宣告专利权无效等专利事务的行为”。

专利知识系列讲座韩晓春109、创造性与权利要求的四种逻辑关系为了更准确的理解创造性，有必要了解创造性与权利要求的四种逻辑关系，即独立权利要求与从属权利要求之间，在创造性问题上有何种逻辑关系。

概括起来，有如下关系：1、独立权利要求具有创造性，从属权利要求必然具有创造性。

根据审查指南的定义：“如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求为从属权利要求”。

比如，我们假设独立权利要求保护的是一种全自动机械手表，而从属权利要求为在该种手表上增加了星期和日历功能。

经过审查员的判断，假如独立权利要求具有创造性，即不带有星期日历功能的手表具有创造性，那么，显然，增加了星期日历功能的从属权利要求就更应当具有创造性了。

由于创造性与新颖性的共性均是与现有技术不同，因此，在逻辑关系上也是相同的。

即如果独立权利要求具有新颖性，从属权利要求必然具有新颖性。

2、独立权利要求没有创造性，从属权利要求不一定没有创造性。

原因是从属权利要求是独立权利要求的下位概念，从属权利要求中的附加技术特征，可以是对所引用的独立权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是增加的技术特征，而新的限定或增加有可能相对于现有技术产生了创造性。

假定作为独立权利要求的全自动机械手表没有创造性，但从属权利要求中增加了星期日历功能这一附加技术特征，而基于增加了这一新的特征，相对于现有技术有可能“拉”大了距离、提升了高度，从而产生了创造性。

当然，在此举的例子是便于理解而杜撰的。

在新颖性问题上存在同样的逻辑关系，即如果独立权利要求不具有新颖性，并不意味着从属权利要求也不具有新颖性。

从属权利要求是否具有新颖性，仍要具体的判断，有可能因为从属权利要求增加了星期日历这一附加特征，使其产生了新颖性。

3、从属权利要求具有创造性，独立权利要求不一定具有创造性。

因为从属权利要求相对于独立权利要求是下位的概念，距离现有技术比独立权利要求更远。

专利知识系列讲座韩晓春123、独立权利要求和从属权利要求的作用权利要求虽然可以从不同的角度进行不同的分类，但最为主要的分类还是独立权利要求和从属权利要求。

专利法实施细则第20条规定：“权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。

独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。

从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定”。

一、独立权利要求可以提供最宽的保护范围。

细则20条所述的“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”。

就是说独立权利要求概括的是最大、最宽的那一个技术方案。

比如一件发明专利说明书中记载有A技术方案（假如是全自动机械手表），但如果发明人同时还发明了带有星期和日历的全自动机械手表，带有星期和日历的全自动机械手表的技术方案也记载在说明书中。

我们将其概括为B方案。

这时，A方案就属于独立权利要求，其概括和保护的范围最宽，无论是否带有星期和日历装置，均在其保护范围内。

而B方案是包括了A方案所有必要技术特征的技术方案，并且还附加了新的技术特征，对A方案作了进一步的限定。

即附加的特征是星期和日历装置。

显然，B方案概括和保护的范围要小于A方案，B方案就属于从属权利要求。

二、从属权利要求的作用。

一份专利权利要求书中，必须有独立权利要求，但往往还有从属权利要求。

既然独立权利要求概括和保护的范围最宽，为何还要有概括和保护范围小的从属权利要求呢？原因有如下几个，一个是为了无效程序作准备（给自己“留退路”）。

如前所述，专利权是一种推定有效的财产权，尤其是实用新型（外观设计也同样），没有经过实质审查，其法律稳定性较差。

而发明专利也会基于检索不周延（使用和其他方法公开是无法检索的）和创造性标准的把握亦是有相当弹性。

且申请人往往要争取最大的概括范围，独立权利要求往往是申请人（专利代理人）和审查员双方妥协的结果。

专利知识系列讲座韩晓春122、权利要求书的主要内容及特点2009年生效的专利法第26条第4款修改为：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围”。

可以说，修改后的规定更能反映权利要求的作用，以及其和说明书的关系。

而权利要求又分为独立权利要求和从属权利要求，实施细则第20条对独立权利要求和从属权利要求有明确定义：“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”，“从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定”。

从上述规定来看，可以说权利要求书有如下特点：一、必须以说明书为依据来撰写权利要求书。

这是权利要求书的逻辑起点，即权利要求书本质上的作用是指明说明书中记载的哪些技术方案是要求保护的。

因此，权利要求书当然不能脱离说明书，或者说不能超出说明书记载内容的范围。

当然，如果申请人撰写不当，将说明书未记载的特征写入了权利要求书，仍然可以补入说明书。

但权利要求书仍然是以补入说明书后记载的范围为准，不能超出说明书记载的范围。

或者说，权利要求书必须获得说明书的支持，也是这个道理。

该逻辑意味着，申请日以后，权利要求书中如果出现了说明书中未有的内容，是不允许的。

二、撰写的内容要求清楚和简要。

这也是由权利要求书的性质所决定的，说明书的要求是对发明创造充分公开，以使普通技术人员能实施的程度。

因此，说明书不能要求简要。

或者说，说明书写得越详细、越具体、越全面越好。

除了需要保密的Know How以外，公开的越充分，对申请人越有利。

从这一角度讲，说明书的篇幅往往是较长的，相对于权利要求长得多。

权利要求则不同，权利要求书出现的原因就在于方便公众和审查员判断专利保护的范围，如果也象说明书写的一样复杂和细致，就丧失了权利要求书存在的价值了。

因此，清楚和简要就意味着“概括”，即权利要求书要对说明书中的有关内容进行高度的概括，或者说是“限定”。

让人一目了然的可以得知该专利权所要保护的范围。

专利知识系列讲座韩晓春100、涉及数值范围新颖性的判断如果发明或实用新型的权利要求存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，如尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量，而其他技术特征与对比文件相同。

其新颖性的判断亦应遵从下位概念破坏上位概念新颖性的逻辑关系，只不过该逻辑表现在数值上有其自身的特征：1、现有数值落入专利数值范围时破坏新颖性。

现有数值落入专利数值范围有两种情况，一是现有数值以一个或数个公开的数值点的形式落入专利数值。

二是现有数值以一个数值范围整体形式落入专利数值范围，但以数值范围整体形式必然包括两个具体的端点数值的公开。

如图1所示，图1中第一种情况是专利数值范围是100度—400度，但现有技术的数值是一个“点”，即公开了具体的数值210度这一数值点。

如果我们将专利数值范围比喻为上位概念“金属”，则该210度数值点就可以比喻为某种具体的钢材，如“碳钢”（仅限于逻辑关系）。

已经检索出现有技术“碳钢”，自然要破坏上位“金属”的新颖性。

图1中的第二种情况是，专利数值范围是100度—400度，而现有数值是一个范围，即180度—260度，其实180度和260度已经是两个公开的具体的数值点了，而这两个端值之间的数值范围应当可以理解为一个概括的整体（整体之中具有特定效果的数值点并未公开，如果有的话）。

如果我们将专利数值范围比喻为“金属”，那么这个下位的数值范围可以比喻为“钢材”。

新颖性解决的是与现有技术是否相同的问题，上述的“点”和“线”均在专利数值范围内，属于重叠的部分，重叠的部分就是相同的部分。

既然有部分是相同的，专利数值应当不具有新颖性。

那么，此时专利数值是否可修改呢，即将保护范围限定在和现有技术数值不同的范围呢？是否可以修改，取决于说明书所公开的内容，假定说明书中还公开有100度—170度和270度—400度的实施例，则可能将专利数值的范围重新限定在上述两个小的范围内，这与将“金属”这一概念限定在下位概念的逻辑相同。

专利知识系列讲座韩晓春121、权利要求的撰写范围与实际保护范围的关系如前所述，权利要求的产生是基于需要对说明书中描述的发明的保护范围作一个概括，以使公众和审查员能快速和准确的判断其要求保护的是什么。

否则还要“研读”说明书再作判断。

况且，即使“研读”说明书也未必能准确的判断保护范围。

在专利法中有两处条款提到了权利要求在确定保护范围中的作用，即专利法第26条和专利法第59条。

因此，要准确理解权利要求书的作用，应当对该两个条款中提到保护范围的含义有一个正确的理解。

我国前三部专利法第26条第4款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围”，而专利法第59条（原56条）规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。

但有人提出质疑，这两个条款所述的保护范围是否是同一的？笔者认为，专利法第26条的规定和专利法第59条的规定并不矛盾，专利法26条是针对申请人撰写权利要求时的规定，也是对审查员审查权利要求时的规定，或者说是标准。

该款包含两个意思，一是权利要求撰写不能脱离说明书，二是要概括所要保护范围，这也正是权利要求产生的逻辑起点。

而专利法第59条规定的内容，是针对法官在判断专利侵权时的要求，是说不能机械的从权利要求的字面上来确定专利权的保护范围，而可以用说明书和附图来解释权利要求的文字内容。

原因在于权利要求毕竟是对说明书中记载的要求保护的技术方案的文字概括，而要理解所要保护的技术方案，还必须看说明书。

所以，如果光看权利要求书有些模糊，或者权利要求书的用词不很准确时，均需要以说明书或者附图来对权利要求书的文字范围予以“补充”，从这一角度来讲，法官在进行专利侵权判断、确定专利权的保护范围时，可能要超出权利要求文字表述的范围。

或者是比文字表述的范围更窄，也不排除略宽的可能。

另外，在判断专利侵权时，还可以引入等同原则，即将与权利要求中记载的技术特征的等同物也包括在保护范围内。