非营利组织主体立法比较乔枫（西南政法大学，重庆，400031）摘要：本文考察了日本、德国、捷克、匈牙利、南非、芬兰、爱沙尼亚、吉尔吉斯斯坦共和国及我国台湾、澳门关于非营利组织主体的立法情况，并将之与我国现行法规进行比较，期望提出有益的立法思路。
关键词：非营利组织；社团法人；财团法人随着全球NPO （非营利组织）的兴起，其越来越受到广泛的重视。
所谓NPO ，就是指为公共目的而设立的，其利润不分配给其成员和管理人员的社会组织形态。
NPO 研究的权威，美国霍普金斯大学的萨拉蒙教授将NPO 的共同特征归结为：“①组织性，即这些机构都有一定的制度和结构；②私有性，即这些机构都在制度上与国家相分离；③非营利属性，即这些机构都不向他们的经营者或”所有者“提供利润；④自治性，即这些机构都基本上是独立处理各自的事务；⑤自愿性，即这些机构的成员不是法律要求而组成的，这些机构接受一定程度的时间和资金的自愿捐献。
”[1]在如何处理政府与NPO 的关系问题上，各国表现不一，发达国家政府往往愿意同NPO 合作，利用其潜在的巨大力量来推动社会公益事业的开展、减轻政府的负担；部分发展中国家也在与NPO 的合作中受益非浅，如“玻利维亚社会突发事件基金会在1986—1991年期间通过基层支持组织获得1400万美元资金”[2]；非洲、东南亚某些欠发达国家政府则对NPO 组织抱持一种不信任态度，甚至予以打压，直接表现就是在法律上予以否认。
究其原因，在于这些欠发达国家经济落后、政局不稳、法治不倡，长年处在内政动荡状态中，政府惧怕民间社会力量甚至是公益性的社会力量，而这种政府对民众的不信任，又反过来加剧了民众对政府的不信任，陷入了恶性循环。
而我国在经济持续发展、政局稳定、追求法治的今天，政府对民间力量从事公益事业已经抱持一种支持的态度，从1986年允许欧洲NPO 进入中国，到1989年政府帮助成立中国扶贫基金会（FURC），都为NPO 的复兴奠定了一个坚实的基础。
尤其在经历了“非典”之后，整个社会都意识到社会突发事件的应对不能单靠政府的力量，还需要广大民众的支持和参与。
然而从现实状况看，建国后由于经济体制的原因，我国一直实行政府主导公益事业，民间力量没有参与。
改革开放后，虽然民间经济力量兴起，但由于政府主导公益事业多年，民间公益意识落后。
而政府主导公益事业又难与政绩脱钩，导致各种“公益摊派”的出现，进一步挫伤了民间经济力量本就不高的积极性。
从另一方面看，公益捐赠者在面对政府和各种基金会时，更是难以作出抉择，政府与民间公益团体争夺捐赠资源的情况早已存在，据有关统计，近40%的地方性基金会的基金未能达到规定的210万人民币的标准[3].另一个值得考虑的问题是，政府利用公益资金的效率如何？行政效率的低下会否造成公益资金的浪费？而现实又告诉我们，仅仅通过国家财政来兴办公益事业显然是远远不够的，社会发展现实催促民间力量壮大，以参与到公益事业中来。
正是在这样的背景下，如何实现政府主导公益事业到社会主导公益事业的转变，使政府从直接参与到间接管理，成为了摆在我们面前的重大问题。
从法律的角度看，NPO 的主体形式往往采非营利社团法人或财团法人的形式，笔者就此考察了日本、德国、捷克、匈牙利、南非、芬兰、爱沙尼亚、吉尔吉斯斯坦共和国及我国台湾、澳门关于非营利（公益）组织主体的立法情况，并将之与我国现行法规进行比较，期望提出有益的立法思路。
一、关于NPO 主体的立法：要使民间力量积极地参与公益事业，首先就要确认其合法地位。
在各国现行法律中，非营利组织的类型主要包括有：财团法人、非营利社团法人、社会团体、公法财团、其他NGO 组织等。
根据各国立法体例的不同，有的将其分散列入不同法律，有的将其合并归入统一法律进行规范，呈现出不同形式。
1、各国立法例：（1）直接适用民法典：在法典法的地区，由于民法典中已经专门规定了“社团法人”和“财团法人”，直接适用传统民法上的“公益法人”制度，因而不再另行制订公益组织法。
如德国民法及我国台湾民法、澳门民法等。
（2）适用民法典的改良：尽管民法典已经有了“公益法人”制度，但为进一步促进非营利事业的开展，制订专门法。
如《日本特定非营利活动促进法（2003年修正）》、《芬兰财团法（2001年修正）》，《爱沙尼亚财团法（2001年修正）》，《爱沙尼亚非营利社团法（2001年修正）》，这些都是对民法财团、社团制度的专门化、具体化规范。
（3）制订统一的NPO 组织法：专门设立NPO 组织法，将各种类型的非营利组织一并纳入，统一管理。
如《捷克公益法人法（1995年修正）》、《南非1997年非营利组织法》（经《2000年非营利组织法修正法》修正）、《吉尔吉斯斯坦共和国非商业组织法》、《匈牙利公益组织法（1998年修正）》。
2、我国立法例：就NPO 组织立法而言，我国目前主要存在三个行政法规：《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》（2004年6月1日起施行）、《事业单位登记管理暂行条例》（1998年），也就因之存在三个主要非营利性主体并存的局面：一是具有非营利社团法人性质的社会团体法人，一是具有公益财团法人性质的基金会法人，一是我国传统的事业单位法人。
[①]前二者构成了我国民间NPO 的基础，事业单位法人则有政府背景（国家机关举办）或国资背景（利用国有资产举办）。
在《基金会管理条例》颁布之前，按《基金会管理办法》（1988年）的规定，基金会的性质是社会团体法人，然而社会团体法人又具有明显的社团性质，二者冲突明显。
《基金会管理条例》颁布后，将基金会从“社会团体法人”中释放出来[②]，确认其“目的性财产”的性质，造成了非营利社团法人、公益财团法人并立的局面，并与事业单位一同构成了我国NPO 的三大主体。
3、对我国立法例的评价和立法建议：（1）关于事业单位：事业单位由于其政府背景和国资背景，致使其身份与另二者明显存在差异，如果说社会团体与基金会的差异是平等基础上的形式上的差异（社团与财团之别），那么事业单位与这二者之间则是一种不平等的身份之别，其突出表现在税收、行政费用给付、各种优惠政策等方面，再加上事业单位与政府千丝万缕的联系，已成为了凌驾于另二者之上的“特权阶层”，其效率低下、耗费巨大也常为人诟病。
因而要使事业单位真正实现其为社会公益服务的目标，就必须摘掉其特权之帽，做到“公益面前人人平等”。
考察有关国家立法例，国家机关和国有资产介入公益事业形式上虽然多种多样，但都将其作为一类主体与其他民间主体并列，共同由统一的法律规范，如《捷克公益法人法（1995年修正）》第5条规定：“公益法人发起人可以是自然人、捷克共和国或者法人”；《匈牙利公益组织法（1998年修正）》第2条规定“在匈牙利登记的下列组织可以成为公益组织：（一）除保险协会、政党、雇主利益团体和雇员利益团体以外的民间社团；（二）财团；（三）公法财团；（四）公益性公司；（五）行业公会，但是以规范其成立的法律许可为限。
”；《吉尔吉斯斯坦共和国非商业组织法》第1条规定“本法适用于非商业组织，其形式包括社团、财团和事业机构。
”与我国多个公益主体并存的情况类似，可资借鉴。
笔者以为，无论是否制订统一的《公益组织法》或《非营利组织法》，削减事业单位的特权都是必要的。
（2）关于民办非企业单位：目前我国确认了社会团体、基金会和事业单位的法人地位，除此之外，还存在一种性质多样化的NPO 组织形式——民办非企业单位。
依《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年）第12条规定：“准予登记的民办非企业单位……根据其依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》、《民办非企业单位（合伙）登记证书》、《民办非企业单位（个体）登记证书》。
”可见，该种类型的NPO 具有法人、合伙、个体三种形式。
不难想象，法规使之形式多样化的目的在于鼓励NPO 的发展，形成NPO 组织多样化的局面。
然而，这一规定有明显的问题。
首先，合伙是具有营利性的组织形式，在民法上无争议，“《德国民法典》将民事合伙视为一种特殊债的关系”，在英美国家则概指“一切为营利而建立的个人之间的非法人联合”[4]；而个体作为“非营利组织”存在，也难以理解。
事实上，若干人或单个人想要进行非营利活动，完全可以依民法设立财团（基金会）或通过公益信托等方式实现，或者直接对NPO 进行捐赠，也可以作为义工方式参与非营利活动，这些都是各国的通行做法。
考各国立法例，无不赋予NPO 以法人地位，未见对合伙、个体形式之规定，我国民办非企业单位的形式实属不必要，建议在以后废除之。
（3）采分散规范立法还是统一规范立法：从NPO 的发展和当代社会的需求看，社会越来越需要将NPO 当作一个整体来看待，在立法过程中采用哪种模式，值得研究。
分散规范立法例坚持将传统民法上的财团法人、社团法人模式加以解释和改良，有利于立法的稳定，但这种模式首先要求存在健全的民法典体系（包括健全的司法体系）。
此外必须看到的是，不少采这种立法模式的地区已经开始着手进行统一规范，如我国台湾已开始研拟统一的财团法人法草案，而其民间模仿日本提出的《非营利组织发展法（草案）》也已经征集意见修正至第六稿。
捷克、南非、匈牙利等国采统一规范立法例，其优点至少有二：一是对NPO 在法律上一视同仁，实现法律上的主体平等；二是便于同税法相配合，制定统一的税收优惠政策。
但统一规范在民法典订立之后是否还有必要，也值得考虑。
日本在坚持传统民法对法人规定的同时，于1998颁布实施《日本特定非营利活动促进法》，将从事具有一般性的12种非营利活动的组织以专门法的方式加以规范（业经2003年修正增至17种），对此外个别性的非营利活动则仍依民法中社团、财团的方式加以规范，既保证了民法典的正常适用，又积极促进非营利活动，颇具新意，值得借鉴。
二、关于NPO 主体的活动范围：NPO 立法必须要明确的是哪些活动属于“非营利”或“公益”活动，还需要明确“非营利”和“公益”是否相同，这种区分的实益在于确定非营利法人的权利能力，以确定其特殊的身份，这种身份往往带来税收上的减免优惠，对“公益组织”而言，其优惠程度更大于其他的NPO.1、学理上的观点：非营利是营利的对称，非营利包含公益。
史尚宽先生认为法人“可分为营利及非营利两种。
然在非营利法人中，除惟以公益目的之公益法人外，尚有既非以公益为目的亦非以营利为目的之中间法人之存在”[5].可见非营利活动除了公益活动外，还包括为了诸如同业者或类似小群体利益而进行的活动。
一般认为，公益法人是以公益（包括祭祀、宗教、慈善、学术、技艺、教育等）为其目的事业的法人。
[6]2、各国立法例：（1）不予规定式：对何为“非营利活动”、何为“公益活动”并不进行规定，而是依据学理和当时的社会观点来判断。
