保辜制度的法律传统及其当代价值迁移

古代保辜制度对现代刑法的指导意义论文古代保辜制度对现代刑法的指导意义论文保辜制度作为一种重要的法律制度，在我国古代得到了广泛应用，本文主要阐述了保辜制度对现代刑法两个方面的指导意义，一是为故意伤害和故意杀人的界定提供了一个客观标准，二是对现代刑事和解制度的有益启示。

希望为完善我国刑法制度理论，健全我国法制做出贡献。

一、为界定故意伤害罪和故意杀人罪提供客观标准中国历史上的保辜制度采取的是客观主义，即对杀人与伤害两种犯罪类型，不以行为人主观意思作为区别标准，而是以行为所导致的结果作为判断的依据，保辜制度在此方面引来现代刑法学者的批判，然而这种制度的出现和对它的评价不能离开它所存在的背景，古代的科技和医学落后难以真正判断一些伤害结果的程度，综合衡量一下结果所导致的真正原因，所以才规定对某些伤害行为的考察期限：另一方面，有学者批判保辜制度一直都是以时间来断定因果关系的有无，未能抛弃时间这一因素，而对行为动机、手段、目的以及被害人所受创伤之程度等主客观因素未加以考虑，实为美中不足。

但众所周知，时值今日，刑法理论界仍有客观主义和主观主义的争论，主观的内容必须通过客观的内容加以充分的体现，从客观表现往往难以推断出行为人的动机，如果把这些在案件中难以确定的因素在法律中都加以详细的规定，这样就忽略了立法的其他价值，是不可能也是不应该的。

因此，我们不能对保辜制度求全责备，而应该客观的评价其所体现的真正价值，就是它所提倡的用客观标准来解决现在难以处理的故意杀人和故意伤害案。

故意杀人与故意伤害是两种不同的犯罪行为类型，前者须有剥夺他人生命的犯罪意图，而后者则仅出于对被害人施以殴打或造成被害人身体损害的意图，并没有致人于死地的.故意。

但因杀人未遂者，常造成伤害的结果，而实施伤害后也可能发生致死的结果，而且被害人死亡前必然先经过伤害这一阶段，因此在认定犯罪类型时，往往会出现疑义。

我国古代的保辜制度是将杀人与伤害的区别标准侧重于行为的结果而非行为的犯意，这样就为实践的操作提供了明确的尺度，我们认为，保辜制度中的时间作为区别标准的补充，还是有其理论价值和现实意义的。

浅论中国古代保辜制度自清末修律以来，中华法系走向崩塌。

进入近代之后，我国法律体系总体上承接大陆法系的德国和日本，又兼收前苏联的法律理念，形成了独具特色的体系。

但中华法系中的许多宝贵的法律理念也因此被束之高阁，保辜制度便是其中之一。

作为中华法系中一个非常具有特色的重要法律制度，保辜制度在西周时便已经有所记载，随着历朝历代的发展，不断被赋予新的内涵。

其总体内容可以概括成两个方面：1其一是犯罪人在犯罪之后实施一定的行为来挽回因犯罪带来的危害，在法律上减轻或免除处罚的制度；另一方面是在一些伤害案件中，鉴于当时的司法鉴定技术落后，无法在短时间确定伤害的程度，待一段时间之后确定伤情，并以此作为定罪量刑的依据。

保辜制度的表现形式虽然有所变化，但是其价值已经深深地烙印在了中华法律文化之中，成为中华法系的重要组成部分。

一、保辜制度的沿革与发展保辜制度起于何时，现已不可考。

《春秋公羊襄公七年传》记载:“郑伯髡原何以名？伤而反,未至乎舍而卒。

”东汉学者何休注:“古者保辜,…辜内当以弑君论之,辜外当以伤君论之。

”他认为在春秋时代已有保辜,此论颇值得研究和考证。

蔡枢衡先生认为,“古者保辜”当必有所本,并推测保辜制度可能首创于西周,很可能是成康时代的新猷2。

这两种说法并无实际考据。

但据现有的文献资料,西汉确有保辜制度,《汉书·功臣表》曾记载如下实例,昌武侯的继承人单德“坐伤人二旬内死。

弃市”。

意即受伤者在二十日内身死,伤人犯负杀人罪责。

《急就篇》(唐颜师古注)“痫只痫有,保辜”曰:“殴人,皮肤肿起曰痫只,殴伤曰痫有,保辜者,各随其状轻重,令殴者以日数保久,限内致死,则坐重辜也。

”足见汉代确有保辜制度,并且其保辜期限可能为20日。

晋律“诸有所督罚,五十以下鞭如令,平心无私而以辜死者,二岁刑”。

三国魏晋南北朝时基本上沿用汉制3。

至唐保辜制度始完备,宋1侯飞. 中国古代保辜制度的发展及其影响[J]. 兰台世界, 2014, 06期.2蔡枢衡 . 中国法制史[ M ] . 南宁: 广西人民出版社,1983. 208.3曾代伟 . 中国法制史 [ M ] . 北京: 法律出版社,2001. 96.元基本上照抄唐律,惟元律除此之外,还增加了“诸殴伤人,辜限外死者,杖七十七”和“诸以物伤人,伤毒流注而死,虽在辜限之内,仍减杀人罪三等坐之”的规定,明清律亦承自唐律,但文字表述更为明晰,内容上也稍有变更。

-15-职工法律天地2017 年第 6 期法学研究zhigong falv tiandi古代保辜制度对现代刑法的指导意义杨　菲（730070 甘肃政法学院 甘肃　兰州）摘　要：保辜制度作为中国封建法律泛道德化的典型反映,虽然这一制度在清末修律时已被废除,但笔者认为其对现代刑事立法仍有积极的借鉴意义。

它的存在对于当时缓和社会矛盾，解决纠纷，维护社会和谐曾经起过重要作用。

在现代，保辜制度也有其存在的意义。

保辜制度体现了刑法的谦抑性、有利于缓刑制度的改进、有助于报复行为的遏制。

在交通肇事罪和伤害罪中加入有关条文，能够更好的运用和发展保辜制度。

关键词：保辜制度；借鉴；立法建议一、保辜制度的涵义《说文》载：“保，养也。

辜，罪也，义从辛，古声”，段注：“辜，非常之罪，引申之凡有罪者皆为辜。

”《吏学指南》曰：“保是保其罪也。

”《吏学指南》对保辜的解释相较《说文》的解释则更进一步，它强调通过保辜可以减轻加害人的罪责。

保辜制度的完备入律，当自《唐律》始。

《唐律疏议》明确规定在卷21《斗讼律》保辜专条中，其律条正文为：“诸保辜者，手足殴伤人限十日，以物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌肢体及破骨者五十日”。

《大清律辑注》关于保辜制度的解释曰：“保，养也；辜，罪也。

保辜，谓殴伤人未致死，当官立限以保之。

保人之伤，正所以保已之罪也”。

道出了保辜制度通过救助受害人来减轻加害人罪责的真谛。

我们可以得出结论，了解到保辜制度的基本内容是：殴人致伤后，受害人没有立即死亡，则法律规定一定的期限，在此期限内要求加害人积极救助受害人，视期限届满时受害人的伤情对加害人定罪量刑。

二、保辜制度存在的合理性（一）保辜制度体现了刑法的谦抑性原则谦抑性原则即“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时。

就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法”。

保辜制度被害救助功能的迁移理论与承接架构保说制度被害救助功能的迁移理论与承接架构引言保险制度是现代社会风险管理的重要组成部分，而被害救助作为保险制度的一种重要功能，旨在为受害者提供经济赔偿和法律支持。

然而，在一些特定情况下，被害救助功能可能无法充分发挥作用，这就需要通过迁移理论和承接架构来解决这一问题。

本文将探讨保险制度中被害救助功能的迁移理论和承接架构，并分析其对现实中被害救助问题的作用和意义。

一、被害救助功能的迁移理论1. 迁移理论概述迁移理论是指在特定条件下，某一种功能在原有领域无法得到发挥，于是在另一领域中被实现的过程。

在保险制度中，被害救助功能在某些情况下可能无法有效发挥作用，这就需要寻找其他途径和领域来实现其功能。

2. 迁移理论在被害救助中的应用被害救助功能的迁移可以通过以下几种方式实现：（1）法律途径：通过司法机构和法律程序来保护被害者的权益，为其提供赔偿和支持。

例如，建立完善的法律援助制度，加强对受害者的法律援助和维权。

（2）社会福利途径：通过社会福利制度来弥补保险制度的不足，为受害者提供生活补助和精神支持。

例如，建立健全的社会救助体系，为受害者提供经济和心理帮助。

（3）社会组织途径：通过社会组织和非营利机构来提供被害者的援助和支持。

例如，建立专门的被害者援助机构，为受害者提供心理咨询、法律援助等服务。

二、被害救助功能的承接架构1. 承接架构的概念与作用承接架构是指在保险制度中为被害救助功能提供支持和保障的体系和机制。

它旨在弥补被害救助功能的不足，从而为受害者提供更好的保护和赔偿。

2. 承接架构的具体构建承接架构的构建可以包括以下几个方面：（1）立法机制：建立完善的法律法规，明确被害救助的范围、标准和程序，为受害者提供法律保护和救助。

（2）组织机制：建立专门的机构和组织，负责被害救助工作的协调和管理。

例如，设立被害者救助中心，为受害者提供全面的援助和支持。

（3）资金保障：建立完善的资金来源和保障机制，确保被害救助工作的持续和稳定。

烟台大学硕士学位论文保辜制度特性分析及现代影响姓名：***申请学位级别：硕士专业：法律指导教师：***20090315摘要保辜制度是中国古代刑事法律规范中一项旨在保护人身伤害案件中的受害人、追究加害人的法律责任，进而整合社会关系的制度。

具体来说,当人身伤害案件发生后，受害人伤情未定，如果受害人在法定的期限(即保辜期限，简称辜限)内因该伤害死亡,对加害人以杀人罪论；如果受害人在法定的期限内没有死亡或因其他原因死亡，及在法定的期限之外死亡，则对加害人以伤害罪论处。

此制度在中国古代社会存在发展了两千余年。

唐代是保辜制度的发展成熟时期,保辜制度得以定型化、系统化。

保辜制度在宋、元、明、清继续发展,并在立法及司法领域产生了一系列重要变化。

保辜制度有其深刻的思想源渊，存在自身的规律性。

本篇论文共分为四章来全面系统的介绍保辜制度。

第一章，为了使读者对保辜制度有一个初步了解，首先叙明保辜制度的基本原理。

继而主要依从保辜制度的历史发展脉络依次介绍唐代以前的保辜制度、唐代以后的保辜制度。

第二章，从法律的实体规定和具体的操作程序两个方面介绍唐代的保辜制度。

由于保辜制度在唐代发展最为完备，所以这部分的内容以唐代为例详细介绍保辜制度的具体内容和操作程序。

第三章，从保辜制度的合理之处与欠缺之处两方面入手，对存在于中国历史达几千年之久的保辜制度作一全面的理性分析。

其合理性主要表现在反它映了中国儒家的“无讼”思想；反映了古代社会统治阶级的“慎刑”统治理念；体现了古代刑法对刑事因果关系理论认识水平的不断提高。

其欠缺之处主要表现在它只注重行为结果而忽视行为人的主观态度；包含了太多偶然因素；缺乏相关配套制度。

第四章，着眼于古代保辜制度与现代社会的结合。

主要从古代保辜制度的谦抑价值、人道价值、权利补救价值等方面展开。

保辜制度从创设起一直在中国历朝历代得到沿用和完善,不难看出,这项制度有着顽强的生命力,对于稳定社会秩序起到了极大的积极作用。

论古代保辜制度对现代法律制度的启示保辜制度是古代一种刑事法律制度，从西周开始应用于刑事处罚中，该制度于唐朝达到了前所未有的鼎盛时期，一直沿用至宋元明清，制度成就于很多原因，大都与当时的社会状况以及人文思想有关，本文将会对其成因进行阐述。

另外，作为一项沿用时间较长的特色的法律制度，其消亡的原因也值得探索，对其成因和消亡原因的了解有助于进一步作出评价，以便于在该制度的探讨下得出对现代法律制度的借鉴或启示。

标签：保辜制度;刑事责任一、保辜制度概述（一）保辜制度的概念保辜制度被记载于不同的文献资料中，《中国大百科全书·法学》中说“保辜，中国古代刑法中一种保护受害人的制度。

凡斗殴伤人案件，被告要在一定期限内对受害人的伤情变化负责。

如果受害人在辜限內因伤情恶化而死亡，被告以杀人罪论处，所定的期限为辜限。

” 1 《大清律例》中也有对保辜制度的定义，即“保，养也。

辜，罪也。

保辜，谓殴伤人未至死，当官立限以保之，正所以保己之罪也。

” 2保辜制度是古代刑事法律中关于人身伤害与挽救的责任相结合的一种制度，在人身损害造成的过程中，法律为行为人赋予一定的救治期限，法律根据这段时间内被害人伤害的情况对行为人进行刑事处罚。

如果行为人在这段时间内被害人因为行为人的伤害行为死亡，则该行为人承担法定的杀人罪的罪责;如果被害人由于行为人的救治未死亡，则根据刑法规定以伤害罪论处。

（二）保辜制度的特点保辜制度具有以下特点。

其一，保辜制度有专门的适用范围。

保辜制度适用于殴打或伤害他人但当场未造成被害人死亡的案件，但“殴、伤不相须”。

即使行为人做出了殴打的行为，如果并未直接直接受伤，但因被殴打而跌倒或者因惊恐而致伤，也属于保辜制度的适用范围。

其二，保辜制度适用于在人身损害案件中殴打或者伤害受害人但并未造成受害人当场死亡的行为者。

其三，保辜制度并不适用于今天的主客观归罪原则，即行为者主观上是否故意并不作为归罪的要件。

（三）保辜制度的价值关于保辜之说，现存最早古文献是《公羊传·襄公七年》3，根据《公羊传·襄公七年》、《史记》、《汉书》、《唐律》等记载，保辜制度从西周开始应用于刑事处罚中，该制度于唐朝达到了前所未有的鼎盛时期，一直沿用至宋元明清。

［摘要］保辜制度是指在保护人身伤害案件中的受害人、追究加害人的法律责任，进而整合社会关系的一种法律制度。

由于保辜制度中的因果关系理论与现代理念存在冲突且没有在现代性法体系中得到解决，保辜制度被以现代刑法理念为基础的刑法典否弃。

保辜制度的消亡虽然符合社会与法律的发展趋势，但其本身蕴含的“被害救助”功能亦被不合理抛弃，且现行法律制度不能很好地涵盖、替代保辜制度所具有的“被害救助”功能。

因此，如果要在构建刑事被害人救助制度中成功地迁移保辜制度的“被害救助”功能，就必须对保辜制度中的因果关系困境进行突破，以及在现代刑事法律体系中构建承接制度。

［关键词］保辜制度；被害救助；迁移进路；因果关系理论［中图分类号］ＤＦ７３２［文献标识码］Ａ［文章编号］１００８－８６２８（２０１３）０２０－００００－００一、引言发生在２０１２年２月１３日的杭州“９０后情侣死伤案”引起社会的广泛关注，被告人何虹健在法庭上忏悔说：“请给我一个机会，任何一种结果都是为了赎罪，我会尽可能去补偿对婷婷和家人的伤害。

”［１］假如何虹健在行凶过程中意识到自己的错误，及时把康婷婷送到医院进行救治，那么结局ＯｎｔｈｅＴｈｅｏｒｙａｎｄＣｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅＦｕｎｃｔｉｏｎｏｆＶｉｃｔｉｍＡｓｓｉｓｔａｎｃｅＩｍｍｉｇｒａｔｅｄｆｒｏｍＰａｕｌＫｏｏＳｙｓｔｅｍＸＩＥＪｕｎ［Ａｂｓｔｒａｃｔ］Ａｓａｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍ，ＰａｕｌＫｏｏｓｙｓｔｅｍａｉｍｓａｔｉｎｔｅｇｒａｔｉｎｇｔｈｅｓｏｃｉａｌｒｅｌａｔｉｏｎｓｂｙｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇｖｉｃｔｉｍｓａｎｄｃｈａｒｇｉｎｇｗｉｔｈｔｈｅｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｏｆｔｈｅｏｆｆｅｎｄｅｒ．ＤｕｅｔｏｔｈｅｃｏｎｆｌｉｃｔｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｃａｕｓａｌｉｔｙｔｈｅｏｒｙｏｆＰａｕｌＫｏｏｓｙｓｔｅｍａｎｄｍｏｄｅｒｎｉｄｅａｓａｎｄｈａｓｎｏｔｂｅｅｎｓｏｌｖｅｄｉｎｔｈｅｍｏｄｅｒｎｌａｗｓｙｓｔｅｍ，ＳｏＰａｕｌＫｏｏｓｙｓｔｅｍｈａｓｂｅｅｎｄｅｓｅｒｔｅｄｂｙｔｈｅｃｒｉｍｉｎａｌｃｏｄｅｂａｓｅｄｏｎｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔｏｆｔｈｅｍｏｄｅｒｎｉｄｅａｓ．ＡｌｔｈｏｕｇｈｔｈｅｄｉｓａｐｐｅａｒｉｎｇｏｆＰａｕｌＫｏｏｓｙｓｔｅｍ，ｗｈｉｃｈｉｓｉｎｌｉｎｅｗｉｔｈｔｈｅｔｒｅｎｄｏｆｔｈｅｓｏｃｉａｌａｎｄｌｅｇａｌｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ，ｔｈｅｖｉｃｔｉｍ－ａｓｓｉｓｔａｎｃｅｆｕｎｃｔｉｏｎｉｎｃｌｕｄｅｄｂｙＰａｕｌＫｏｏｓｙｓｔｅｍｉｓａｌｓｏｕｎｒｅａｓｏｎａｂｌｅａｂａｎｄｏｎｅｄ，ａｎｄｔｈｅｃｕｒｒｅｎｔｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍｃａｎｎｏｔｃｏｖｅｒａｎｄｔａｋｅｐｌａｃｅｏｆｉｔｓｔｈｅｖｉｃｔｉｍ－ａｓｓｉｓｔａｎｃｅｆｕｎｃｔｉｏｎ．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｉｆｔｈｅｖｉｃｔｉｍ－ａｓｓｉｓｔａｎｃｅｆｕｎｃｔｉｏｎｉｎｃｌｕｄｅｄｂｙＰａｕｌＫｏｏｓｙｓｔｅｍｉｓｓｕｃｃｅｓｓｆｕｌｉｎｔｈｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅｖｉｃｔｉｍ－ａｓｓｉｓｔａｎｃｅ，ｔｈｅｃａｕｓａｌｉｔｙｔｈｅｏｒｙｏｆＰａｕｌＫｏｏｓｙｓｔｅｍｓｈｏｕｌｄｂｅｂｒｏｋｅｎｏｕｔａｎｄｔｈｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｓｈｏｕｌｄｂｅｔｏｕｎｄｅｒｔａｋｅ．［Ｋｅｙｗｏｒｄｓ］ｔｈｅＰａｕｌＫｏｏｓｙｓｔｅｍ；ｔｈｅｖｉｃｔｉｍａｓｓｉｓｔａｎｃｅ；ｍｉｇｒａｔｉｏｎｒｏｕｔｅ；ｃａｕｓａｌｉｔｙｔｈｅｏｒｙ保辜制度“被害救助”功能的迁移理论与承接架构①谢军（杭州启多网络科技有限公司；杭州318000）［收稿日期］2013-01-11［作者简介］谢军，（１９８８-），男，汉族，埃默里大学法学硕士研究生，曾任杭州启多网络科技公司技术部副经理。

我国古代保辜法律制度研究摘要保辜作为一种重要的法律制度，在我国古代得到了广泛应用，并对周边国家也产生了深刻的影响。

本文提及了保辜制度在我国的产生，简单列举了我国古代法律的相关规定，分析了它的法律性质，考量了它在古代司法实践中的应用，并归纳了它的意义。

关键词保辜法律制度51舌保辜制度是中国古代刑事法律规范中有关人身伤害与责任承担相结合的一种法律制度。

在具体的司法实践中，为了准确判断伤害行为所造成的损害结果，在受害人伤势还没有确定的情况下，先确定一个期间，让施害人在自愿的前提下给受害人疗伤，期限届满之日再根据受害人的伤情来断定施害人的最后刑事责任、、保辜制度具有很大的合理性，它既可以鼓励施害人对受害人采取积极及时的治疗方案，促使受害人能早日康复或者避免更大的创伤；同时，它也能促使一J法人员做山更加公正的司法裁决。

保辜制度体现了中华法系在立法上原则性与灵活性相结合的原则，不仅对中国古代法制产生了深远的影响，也对中国的周边国家产生了深刻的影响。

一、保辜制度产生的J力史原因关于保辜制度产生的具体原因以及具体时间，我国历史资料没有明确的记载。

有学者认为，保辜制度主要是山于“医学水平不能对常见的伤窨行为与造成的后果之间的必然联系作山科学的判断，为了确保犯罪者对伤害行为担负应有的罪责”而创立。

全于保辜制度在我国古代出现的时间，有学者认为，在秦代就已经存在，但多数学者认为它产生于汉代。

从现有的史料来看，保辜制度在汉代存在是可以确定的。

根据《公羊传》记载：“古者保辜，辜内当以弑君论之，辜外当以伤君论之。

疏：其弑君论之者，其身首，其家执之；其伤君论之，其身斩首而已，罪不累家，汉律有其事。

”《汉书》也写道：“元朔三年，坐伤人二句以内弃市”。

其中，“_/H”指的就是保辜期限，即以二十日为辜期。

_二、我国古代关于保辜法律制度的规定《唐律斗讼》：“诸保辜者，手足殴伤人限十日，以物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十H，折跌支体及破骨者五十日。

浅谈保辜制度内容摘要保辜是我国古代刑法中一个独特的法律制度。

这一制度发轫于奴隶制的西周，发展与完善于封建社会唐王朝，清末修律时方被废除。

作为中国古代的一项法律制度，尽管含有法律推定做法及定罪量刑方面的不精确性，但它由于蕴涵着丰富的东方哲学精义，适合于中国社会千百年来形成的民俗和国情，对现代刑法仍然具有积极的意义。

关键词保辜制度考证评价引言古代保辜制度是我国古代刑法中一个独特的法律制度。

由于这一制度蕴涵着丰富的东方哲学的精义和思辨，适合古代中国社会的民俗和国情，因而产生之后表现出了强大的生命力。

虽然这一制度在清末修律时已被废除，但对现代刑法和刑事诉讼法仍有积极的借鉴意义。

一、保辜制度的含义何谓保辜？《清律辑注》谓：“保，养也，辜，罪也。

保辜，谓殴伤人未致死，当官立限以保之。

保人之伤，正所以保己之罪也。

”一般认为，保辜是古代刑法处理伤害案件的一种特殊制度，其基本内容是殴人致伤后，规定一定的期限，视期限届满时的伤情，再行定罪量刑。

若被害人在受伤后保辜期内死亡，即认为殴伤是死亡的直接原因，对加害人应以殴人致死论；若在保辜期限外死亡，则认为殴伤与死亡没有直接因果关系，对加害人应以殴人致伤论。

二、保辜制度的历史演变保辜制度由来甚久，但对其创立的确切时间认识不一。

有“保辜”之说最早的古代文献是《公羊传》，书中有这样的记载：“襄公七年十有二月，……郑伯髡原如会，未见诸侯。

……伤而反，未至乎舍而卒也。

”东汉经学家何休对此注释日：“古者保辜，诸侯卒名，故于如会名之。

明如会之时为大夫所伤，以伤辜死。

君亲无将，见辜者，辜内，当以弑君论之，辜外，当以伤君论之。

”这段文字表明，郑伯的死亡与大夫弑君行为确实有因果关系：大夫的杀伤行为导致了郑伯“未至乎舍而卒”。

但关于这一史料的真实性，蔡枢衡先生曾提出过质疑，他认为“意图弑君，便属死有余辜，何待实行？更何待死亡？”[4]由此认为何休不懂刑法，即认为何休的著述自我矛盾，是不足采信的。

浅谈保辜制度之借鉴意义浅谈保辜制度之借鉴意义摘要：保辜制度是中华法系中具有鲜明特点的侵权责任认定制度，深具中国社会历来所倡导的“和合”思想。

本文试图通过分析保辜制度的产生发展过程及意义，以期对目前刑罚体系中存在的一些不足之处进行完善。

关键词：保辜因果关系慎刑一、保辜制度之历史沿革关于保辜制度之源起，由于先秦时期的典籍佚失较多，故对保辜制度出现的具体时间难成定论。

据考查保辜制度始于西周。

秦朝以“严刑苛政”为统治特征，故有关秦朝的相关史料寥寥无几，幸有1975年湖北云梦睡虎地秦墓竹简中《法律答问》记载“人奴妾治（笞）子，子以死,黥颜,畀主。

”]张家山汉简整理小组在为《奏谳书》“汉中守谳”案作注是说:“以辜死,《睡虎地秦墓竹简•法律答问》作以‘以死’。

”三国两晋南北朝时期，魏律中曾明确记载“诸有所督罚，五十以下鞭如令，平心无私而以辜死者，一岁刑。

”宋人对魏晋时期的保辜制度有所继承，《棠阴比事》中“魏涛证死”案记载“魏朝奉涛为沂州永县，两仇斗而杀，即决遣而伤者死。

涛求其故而未得……涛叹曰：‘官可夺不可杀’……其污自辨”。

此为一斗殴者辜期内因他故死亡之例，亦于侧面反映了晋时保辜之应用。

《唐律疏汉》记载：“诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌肢体及破骨者五十日，[疏]限内死者，各依杀人论；其在限外及虽于期内，以他故死者，各依本殴伤法。

”唐朝为保辜制度的成熟时期是名副其实的，上则总结了西周以来的保辜立法经验，下则为宋元明清的保辜制度提供了明确的框架。

宋元明清的保辜制度没有太大的发展，大多是在前朝的框架上有局部发展而已。

二、保辜制度的价值分析作为一项闪耀着人性光辉的司法制度，保辜制度显现出以下几方面的优点：1 古代保辜制度要求施害人对被害人承担医治的责任这不仅能减轻施害人刑事责任，而且能有效地救助被害人，防止出现刑事案件中胜诉方因未能得到及时救助而使判决无法执行的情况。

2021唐代保辜制度及其对刑事和解的启迪范文 摘要：　保辜制度是我国古代一项极具特色的法律制度，在唐代臻于成熟。

保辜制度的目的在于确定伤害行为与结果的因果关系，具有对受害人进行保护、对加害人赋予悔改机会以平稳修复社会关系的深层内涵，从某种意义上其与当代的刑事和解制度的目的有着一定的相通性，对于完善我国的刑事和解制度具有积极意义。

借鉴唐代保辜制度理念，可以从扩大适用范围、增加审查起诉阶段观察期、加大司法机关参与力度、实行执行阶段保证人制度等方面完善我国刑事和解制度。

关键词：　保辜制度;刑事和解制度; 唐代; 法律文化; Abstract：　Thesystem of Baogu was a very distinctive legal system in ancient China,which reached maturity in the Tang Dynasty.The purpose of Baoguo system is to determine the causal relationship between the harmful behavior and the result.It has the deep connotation of protecting thevictim and giving the victim an opportunity to repent to restore the social relationship smoothly.In a sense,it has a certain degree of commonality compared to the purpose of the contemporary criminal reconciliation system,which has positive meaning for improving the current criminal reconciliation system.Referring to the concept of Baogu system of Tang Dynasty,we can improve China's criminal reconciliation system in terms of expanding the scope of application,adding observation period to the review prosecution stage,increasing the participation of judicialorgans,implementing the guarantor system in the implementation stage and so on. Keyword：　Baogusystem; criminal reconciliation system; Tang Dynasty; legal culture; 保辜制度作为我国古代一项极具特色的法律制度，自产生之日起，经过历代的不断发展，到唐代发展完善。

古代保辜制度与当今人身伤害鉴定作者：孙大明来源：《中南大学学报(社会科学版)》2013年第04期收稿日期：2012−10−09；修回日期：2013−03−08基金项目：上海市教委司法鉴定重点学科建设项目（J51102）；华东政法大学2011年度校级科研项目（A-2203-001124）作者简介：孙大明（1977−），男，江苏建湖人，法学博士，华东政法大学讲师，副主任法医师，主要研究方向：司法鉴定制度与理论，法医学鉴定实务，医事法学.摘要：保辜制度作为我国古代独特的一项法律制度，从历史文献中探究其基本内容、起源与流变、制度背后的法律思想以及法律功效，尤其是结合我国当前人身伤害案件的司法和鉴定实践中存在的诸如司法鉴定时机、时限与司法机关办案期限、羁押期限之间的冲突，损害后果与涉案行为之间因果关系重要性认识不足，被害人的民事权利难以得到切实保障等现实问题进行针对性分析更具有制度意义。

借鉴保辜制度的立法思想，能够有效地改良当前的法律移植活动，完善我国人身伤害司法鉴定制度，提高鉴定技术，尤其是区别化地对待刑民事案件，解决疑罪案件的民事赔偿等问题。

关键词：人身伤害；司法鉴定；保辜制度；因果关系中图分类号：DF795.1 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）04−0087−06一、保辜制度的源流及其法律功效评价（一）保辜制度的起源与流变保辜最早见诸文字在何休撰《春秋·公羊经传解诂》：“襄公七年十有二月，郑伯髡原如会，未见诸侯。

……伤而反，未至乎舍而卒也。

何氏注疏：古者保辜，诸侯卒名，故于如会名之。

明如会时为大夫所伤，以伤辜死。

君亲无将，见辜者，辜内，当以弑君论之，辜外，当以伤君论之。

”[1]保辜，谓保人之伤，正所以保己之罪也。

[2]从上述史料中不难发现，保辜制度与法医学、司法鉴定及刑事司法、民事赔偿等有着密切联系。

先秦是我国保辜制度初步形成期。

据《春秋·公羊传》记载，保辜主要针对人身伤害案件，首先设立保辜期限。

保辜制度消亡成因之现代叩问保辜制度是我国古代刑法史上一项重要的法律制度，但随着近代西方刑法理论及刑法制度的引入，该项制度也随之消亡于无形之中。

本文立足于对保辜制度的考析及其与近、现代相关刑法理论如因果关系理论、刑事责任理论、不作为犯的相关理论和期待可能性理论关系的探讨，以期揭示其消亡之缘由。

保辜制度是我国古代社会独具特色的一项法律制度，横亘中国历史达数千年之久。

然而，就是这样一项重要而极富特色的刑法制度，在近代西方刑法理论及刑法制度的猛烈冲击之下，被无情地淹没在了滚滚的历史洪流之中，至今已荡然无存。

任何制度的存继与消亡都必然有其缘由，保辜制度也不例外，笔者认为，近、现代刑法理论对保辜制度否弃的背后蕴藏着深刻的原因。

本文从对保辜制度的考析出发，探寻其与近、现代相关刑法理论的关系，揭示其消亡之成因。

一、保辜制度考析《大清律例·斗殴上》有关保辜制度的解注云：“保，养也；辜，罪也。

保辜，谓欧伤人未至死，当官立限以保之。

保人之伤，正所以保己之罪也。

”一般认为，保辜制度是封建刑法处理伤害罪的一种特殊制度。

其基本内容是欧人致伤后，规定一定期限，视其最后结果再行定罪量刑。

[1](P226)详言之，即是指对于造成他人伤害的案件，法律规定一定的期限(即保辜期限)，被害人若在该期限内死亡，则以杀人罪论处，若在保辜期限之外死亡或虽在期内但因他故死亡的，则以伤害罪论处的制度。

保辜制度源起何时，至今已湮沦而莫能考。

据《春秋·公羊传》载：“襄公七年十有二月，……郑波髡原如会，未见诸侯。

……伤而反，未之乎舍卒也。

”东汉经学家何休对此注云：“古者保辜，诸侯卒名故，于如会名之明，如会时为大夫所伤，以伤辜死也，君亲无将见辜者，辜内，当以弑君论之，辜外当以伤君论之。

”疏曰：“其弑君论之者，其身枭首，其家执之；其伤君论之者，其身斩首而已，罪不累家。

汉律有其事。

”汉时谓古者，可见在汉代之前就已有保辜之制。

至于其确切年代，有学者推测“可能首创于西周(很可能是程、康时代)”[2](P196)，也有学者认为创立于春秋时期。

古代保辜制度涵义、评价及现代法律借鉴保辜制度在我国古代法律中占据着重要地位，保辜制度的独特性充分地反应了中国古代哲学的精义。

本文通过对古代保辜制度的分析，激发人们对传统法律文化内涵的理性思考，并且将其中存在的优秀文化内容进行挖掘，使我国社会主义法治建设更加完善。

一、古代保辜制度涵义在古代的刑法中保辜制度是一种特殊的制度。

主要表现在犯罪嫌疑人将被害人致伤之后要在规定的期限内，对被害人进行必要的救治，根据被害人的实际情况，对犯罪嫌疑人进行定罪量刑。

直接说法是，被害人在保辜期限内死亡，就可以认定致伤原因与死亡没有相应的直接联系。

保辜制度仅仅能够适应在犯罪嫌疑人对被害人没有致死的情况下。

保辜定刑的主要标准就是在保辜期限内产生的不同程度的结果。

当被害人在保辜期限内出现死亡的情况时，犯罪嫌疑人就构成了杀人罪，但是在保辜期限之外的情况造成的死亡需要定为伤害罪。

保辜期限的长短，与伤害等级出现的强度相关。

如果初始伤势越重，保辜期限就相应增加; 反之，相应减少。

保辜制度主要强调的是伤害行为与被害人死亡之间的直接关系，在保辜期限内产生的直接结果与伤害行为之间在法律上存在因果联系［1］。

在现代法律的制定中根据伤害情况，保辜制度具有合理性特点，是现代法治完善的重要标志。

古代保辜制度在内容上能够体现儒家的非讼思想，阐明犯罪嫌疑人与受害人之间存在的关系。

对整合司法资源，提升办案效率，实现统一断刑量刑具有重要作用。

保辜制度将实现犯罪本身的主客观相统一，实现对被害人进行慰抚，这样能够控制进一步发生报复行为。

在思想上能够体现朴实的公平。

中国传统的法律文化在一定程度上反映了人文精神。

犯罪嫌疑人在这种人文关怀下能够实现对自身的反思，这是法律精神的终极体现。

它能够终止犯罪嫌疑人的犯罪行为。

保辜制度在犯罪实际发生之后能够有效地制止犯罪行为的进一步扩大，在现代刑法中能够提升对法律公平性的理解。

我国的刑法要充分吸收这一优势，更加适应刑法的完善发展。

我国古代保辜制度探析摘要：保辜作为一种重要的法律制度，在我国古代刑法中得到了广泛应用。

本文提及了保辜制度在我国的产生，对保辜制度的内涵及历史演变做了介绍，并简单列举了我国古代法律的相关规定，最后对这一制度进行了评价，以期对现代刑事法有所启示。

关键词：保辜制度现行刑法借鉴一、保辜制度的含义及历史演变（一）保辜制度的含义保辜制度是指对于造成他人伤害的案件,为了准确判断伤害行为所造成的损害结果，在受害人伤势还没有确定的情况下，法律规定一定的期限(即保辜期限),期限届满之日再根据受害人的伤情来断定施害人的最后刑事责任，被害人若在该期限内死亡, 则以杀人罪论处, 若在保辜期限之外死亡或虽在期内但因他故死亡的, 则以伤害罪论处的制度。

简而言之，保辜就是在发生伤害之后，规定一定的期限，并责令加害人对受害人积极治疗，在期限届满时再视被害人的具体伤情定罪量刑。

（二）保辜制度的历史演变关于保辜制度在我国古代出现的时间，由于现存的文献记载没有确定的证据证明，可谓是众说纷纭。

蔡枢衡先生认为保辜制度可能首创于西周。

也有学者认为，在秦代就已经存在，但多数学者认为它产生于汉代，但是在汉代的正律《九章律》中并没有关于保辜的专条。

魏晋南北朝的保辜制度, 由于现存史料较少, 我们只能从侧面窥其一斑。

晋律中有载“诸有所督罚五十以下鞭, 如今平心无私, 而以辜死者, 二岁”。

可见魏晋时期是推行保辜制度的。

而唐律沿袭汉律之制, 进而制定了完善的保辜制度。

从总体上看，唐律关于保辜制度的规定具体而完备。

之后, 宋、元、明、清的保辜制度皆本于唐律, 并且有了进一步完善。

二、保辜制度的内容特点（一）保辜制度的具体内容保辜制度的当事人包括加害人，受害人和官吏。

加害人即为保辜人，其法律义务在于依据官吏对受害者的伤情鉴定，并尽其所能救治受害人。

受害人的义务主要在于配合官吏确定保辜期限,遵守官方的指示接受保辜人的救治，保辜期限结束后，接受官方对伤情恢复情况的鉴定和判断。

摘要：保辜制度是中国古代一种比较有特色的刑事法律制度，是一种保护被害人和加害人相结合的制度，从西周产生以来，经过历代的发展，到唐代成熟完善，宋元明清时期在继承唐代保辜制度的基础上有进一步的发展，在清末修律时因不适合西方的法律制度被废除。

本文通过对我国古代保辜制度的历史沿革及相关内容的介绍分析, 揭示了保辜制度的立法基础, 并在此基础上对之进行了评价和借鉴, 最后得出其对当今立法活动及法律制度设计的有益启示。

关键词：保辜制度，立法启示，合理借鉴在我们接受以大陆法系为主的今天，出现了许多不尽人意的地方，比如交通事故中的“二次碾压”问题，为了完善现行刑事法律制度，更好地为我国的法治建设做出贡献，我们不但要吸收国外诸法系的合理因素，更要吸收借鉴我国本土存在过的比较有特色的能为今所用的法律制度，因为本土的东西更适合中国的国情，所以保辜制度有很多值得我们学习的地方，它在保护被害人方面贡献不少，这正为我国现代刑法制度这方面的缺失提供了借鉴。

保辜制度是中国古代法制史上一项具有独创性的刑事法律制度，虽然我国现行刑事法律制度没有这一规定，但是作为一项法律制度，而且在中国古代社会延至上千年，则必有其存在的合理性。

保辜制度体现着儒家注重教化和宽缓慎刑思想。

该制度使被害人和加害人自愿恢复和好, 消除了因复仇或治疗费可能再度升级的矛盾, 不仅对提高诉讼效率发挥着积极作用, 而且对我国探讨刑事和解问题也具有理论和实践借鉴价值。

一、引言我国的现行刑法, 上承大陆法系的德国——日本刑法, 又兼收前苏联的刑法理念, 形成了独具特色的体系。

但是, 对于我国古代刑法思想, 我国现行刑法基本没有继承。

究其原因, 是由于清末沈家本法律改革, 彻底废除了自商周以来形成的中华法系中的刑法思想, 其中很多宝贵的刑法理念被付诸高阁, 保辜制度就是其中的一个例子。

所谓保辜制度, 是中国古代传统刑法中一个独特的法律制度, 其基本内容是殴人致伤后, 规定一定的期限, 视期限届满时的伤情, 再定罪量刑。