地方局对专利纠纷的处理和调解 (专利知识讲座189)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春206、我国三次修改专利法的主要内容建国后，我国第一部专利法于1984年3月12日第6届全国人大常委会第4次会议通过，1985年4月1日施行。

专利法第一次修改于1992年9月4日第7届全国人大常委会第27次会议通过，修改后的专利法于1993年1月1日施行。

专利法第二次修改于2000年8月25日第9届全国人大常委会第17次会议通过。

修改后的专利法2001年7月1日实施。

专利法第三次修改于2008年12月27日第11届全国人大常委会第6次会议通过，修改后专利法于2009年10月1日实施。

概括起来，到目前为止，我国共有过“四部专利法”，当然是同一部专利法的修订。

而我国专利法实施细则对应于专利法的修改多了一次，即2003年2月1日单独对细则进行了一次修改，原因是专利合作条约（PCT）的进行了修改，进入指定国的时间由原来的20个月修改为30个月，基于我国涉及专利合作条约的程序规定在实施细则，故只将细则中相应20个月修改为30个月，而未修改专利法。

1、第一次修改专利法的主要内容（93年1月1日实施）概括起来，第一次修改专利法的主要内容有：（1）扩大专利保护的技术范围，对药品、食品、调味品和化学物质提供了专利保护。

（2）增加了进口权。

即规定进口行为也属于专利法意义上的实施，意味着专利权人如果不在中国制造，而仅仅是进口专利产品，也属于在中国进行了专利技术的实施。

（3）将对制造方法的保护扩大到包括由该方法所直接获得的产品。

基于我国也实行了方法延及产品的保护，故从进口角度讲，根据巴黎公约的规定，如果进口用专利方法直接获得的产品，也需要经中国方法专利权人的同意。

（4）延长专利权的保护期。

修改前发明专利的保护期限是从申请日起算15年，修改后改为20年。

而实用新型和外观设计修改前的保护期限是5年，可以续展3年，即最多保护8年。

修改后改为一律从申请日起10年。

（5）增设了本国优先权制度。

即在中国在先申请日起12个月内，就相同主题提出在后发明或者实用新型的，可以要求在先申请的优先权，但在先申请要被视为撤回，但该制度不适用外观设计。

专利知识系列讲座韩晓春198、外观设计专利保护范围的判断外观设计专利保护范围的判断，规定在专利法第59条第2款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

外观设计保护的客体和发明、实用新型保护的客体是完全不同的。

发明和实用新型保护的客体，是抽象的技术方案。

而外观设计保护的客体，是产品具有美感的外观设计方案。

技术方案和产品的外观设计方案有质的不同，尽管我国及有的国家将外观设计称为“专利权”，但外观设计专利权应当说在本质上更为接近于版权，或者说是一种工业版权。

因此，外观设计的保护范围的判断，有自身的特点，在表述上也与发明与实用新型不同，不能将发明与实用新型保护的规则，套用在外观设计上。

笔者认为，对外观设计保护范围的判断，应当把握如下几点：1、保护范围限于相同种类或相似种类的产品专利法59条所述的“产品的外观设计”，在判断侵权时，其中的“产品”是否有限制？比如，获得外观设计专利权的产品是汽车，而某玩具厂家抄袭该汽车的外观设计，制造玩具汽车的行为是否侵权？如果对59条的“产品”不作限制，则该行为构成外观设计侵权。

如果进行限制，如根据最高法院在2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中第8条规定对“产品”进行了限制，即限于“与外观设计专利产品相同或者相近种类产品”，最高法院的司法解释显然是正确的。

理由是，外观设计专利侵权的判断不能等同于外观设计专利的授权标准。

根据修改后的外观设计的授权条件，不仅包括新颖性，而且还包括创造性。

上述例子，如果该玩具厂家用抄袭来的设计申请玩具外观设计专利权，根据修改后的专利法，将被驳回或者无效。

但在判断侵权时，不能将授权新增的“转用且有启示”，或者“组合且有启示”的标准引入侵权判断，否则将造成侵权判断上的混乱和不合理。

但是，如何理解最高法院所述的相同种类和相似种类呢？是否等同于国际外观设计分类表中的相同或相似类别呢？答案是不能等同，最高法院在第9条中是这样解释的：“应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

专利知识系列讲座韩晓春154、国家知识产权局具体行政行为的构成国家知识产权局具体行政行为大体上可以分为三大类，一类为专利管理方面的具体行政行为；二类为专利裁决方面的具体行政行为；三类为专利审查方面的具体行政行为。

1、专利管理方面的具体行政行为行政职权法定，虽然国家知识产权局主要职能在于行政授权，对外部直接管理的具体行政行为并不多，但根据专利法和其他法规的规定，知识产权局仍然具有一些外部直接管理的职能。

专利管理方面的具体行政行为主要有：（1）强制实施许可决定。

根据2009年修改后专利法的规定，强制许可有五种类型，一是商业性的强制实施许可，二是出现紧急情况下的强制实施许可，三是从属专利的强制实施许可，四是反垄断的强制实施许可，五是药品出口的强制实施许可。

强制实施许可决定，其本质属于国家的“公”权力对“私”权利的适度的干预。

在专利权人滥用其专利权，对社会或公众造成损害时，应相对人的请求，国家知识产权局可以作出是否给予强制实施许可的决定。

基于此种决定的性质属于国家对专利市场进行的适度干预，因此，该种行为的性质应当属于国家知识产权局对外的行政管理行为。

（2）终止强制实施许可决定。

根据专利法规定，当强制实施许可的条件不存在的情况下，专利权人可以要求解除强制实施许可。

显然，该种行为也属于国家知识产权局的行政管理行为。

（3）布图设计非自愿许可决定。

基于对布图设计的审查和授权也是由国家知识产权局进行的，在布图设计制度中，与专利强制实施许可制度对应的是布图设计的强制实施许可制度。

因此，针对布图设计权作出的强制实施许可决定也是国家知识产权局的外部行政管理行为。

当然，也包括终止布图设计的非自愿许可决定。

（4）对侵犯布图设计专有权所作行政处罚决定。

国家知识产权局本身是一个行政授权机关，除了专利和布图设计的强制实施许可以外，没有对专利侵权行为的行政处罚权，但布图设计领域除外。

《布图设计条例》规定如果发生布图设计的侵权行为，当事人可以向法院提起民事诉讼救济程序，还可以请求向国家知识产权局进行处理。

专利知识系列讲座韩晓春184、专利侵权诉讼的举证责任根据专利法的规定，专利侵权诉讼中涉及到的举证责任分三部分，一部分是行为事实的举证责任（外在事实的举证责任），二是过错事实的举证责任（内在事实、主观归责的举证责任），三是涉及实用新型和外观设计的特殊举证责任。

1、行为事实的举证责任专利法第61条规定，“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。

从该条规定出发，逻辑上可以作如下推导：（1）当是产品专利时，原告方负有向法官提交证据的责任，以证明被告方生产的产品落入了其专利保护范围。

包括：原告方应当向法官提交被告方生产“侵权产品”的证据，同时，还要求原告方说服法官，该“侵权产品”落入了其产品权利要求的保护范围。

如果原告方不能作为这一点，原告方将承担不利的诉讼后果。

如产品专利是一种碳纤维自行车，原告首先要向法官提交证据，证明被告生产了该种自行车，此时，原告方可以将从市场上买到的该种自行车在法庭上出示。

同时，原告方还要说服法官，该自然车落入了其产品权利要求的范围。

如果原告方拿不出自行车这一证据，或者虽然能拿出被告人生产的自行车，但不能证明该自行车落入了其产品权利要求的范围，则法官将会判决原告方败诉。

（2）当是生产老产品的方法专利时，原告方负有向法官提交证据的责任，以证明被告方使用的方法是其专利方法，落入了其方法权利要求的范围。

包括：原告方应当向法官提交使用该方法生产的老产品的证据，同时，还要向法官提交被告方在车间中使用的生产该老产品的方法是专利方法的证据，并且说服法官该方法落入了其方法权利要求的范围。

如该专利方法是一种生产普通自行车的方法，原告方应当向法官提交证据，证明被告方生产了该种类的自行车。

同时，还要向法官提交证据，证明被告方在车间中使用的制造该自行车的方法，属于其专利方法，即该方法落入了其方法权利要求的范围。

如果原告方不能证明被告生产了自行车，或者虽然能证明被告方生产了自行车，但不能证明其在车间中使用的方法落入了其方法权利要求的范围，则法官要判决原告人败诉。

专利知识系列讲座韩晓春185、专利侵权诉讼的司法管辖根据专利法第60条的规定，发生专利侵权纠纷以后，专利权人可以采取如下方式解决纠纷，一是由当事人之间进行协商，如果当事人之间能通过协商解决纠纷，则这是最为鼓励的方式。

二是如果协商不成，可以向人民法院起诉，其实发生纠纷后向法院起诉，根据民事诉讼法的规定也是当然可以的。

专利法作出了规定，主要是为了将所有解决纠纷的途径均概括一下，方便人们了解。

三是“可以请求管理专利工作的部门处理”。

基于专利侵权案件相对于普通民事纠纷案件，涉及到专业问题比较强。

不仅涉及到法律问题，还涉及到技术问题。

因此，各国管辖专利侵权诉讼一审案件的法院均设置的较高，根据最高法院2001年发布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，专利纠纷案件，包括民事纠纷案件的第一审由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

该规定发布后，全国有70多家中级人民法院对专利侵权案件具有一审管辖权。

包括各省会所有地的中级人民法院、直辖市的中级人民法院、还有深圳、珠海、汕头、厦门4个经济特区人民政府所在地的中级法院。

最高人民法院指定的其他中级人民法院有：青岛、大连、温州、佛山、烟台、潍坊、苏州、宁波、葫芦岛、景德镇、盐城、泉州、金华、南通、绵阳、台州、镇江、无锡、通辽等中级人民法院。

而二审即上诉审法院则是这些法院的上级法院，即省级的高级人民法院，高级人民法院作出的判决是终审判决。

2014年8月31日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，最高法院对三个知识产权法院的管辖也作出了新规定，即原来由北京市第一中级法院受理的复审诉讼、无效诉讼、不服国家知识产权局复议决定的诉讼、不服国家知识产权局具体行政行为直接起诉到法院的诉讼，还有不服强制实施许可裁决的诉讼、不服强制实施许使用费的裁决的诉讼，这几类行政诉讼一律划归北京知识产权法院作为一审法院管辖。

专利知识系列讲座韩晓春180、专利侵权判断中的禁止反悔原则专利侵权判断中的禁止反悔原则在我国专利法中亦未规定，但是在最高法院2009年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条中规定“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持”，该条规定即是禁止反悔原则。

比如在专利申请中，申请人表示产品是由材料A制成，并明确排除材料B。

而材料B可能是材料A的替代材料。

但在该申请授权后，权利人却指控他人使用材料B构成等同侵权。

则法院可以依据上述规定，判决被控侵权人不构成侵权，而尽管B材料可能是A材料的等同替代材料。

在专利侵权判断中，适用禁止反悔原则已经成为各国通行的作法。

理解禁止反悔原则，还应当把握如下两个问题：1、禁止反悔原则适用的条件，即在什么情况下，才适用禁止反悔原则：（1）只有侵权行为没有落入字面侵权，并且可能构成等同侵权时，才适用禁止反悔原则。

也就是说，假如申请人在审查程序中，以意见陈述的方式，曾经放弃过某一技术方案，但最后该方案又出现在授权公告的权利要求中，则不能适用禁止反悔原则，理由是申请人最后还是选择了权利要求中记载的方案。

尽管申请人在审查程序中有反复的情况，但这种“反悔”并未最后成为事实。

（2）如果是应审查员的要求进行的修改，假如审查员的意见是错误的，仍适用禁止反悔原则。

如审查员认为申请人权利要求A、B、C不具有专利性，但事实上是具有专利性的。

申请人为了获得授权，将权利要求修改为A、B、C’，在授权后，他人实施A、B、C方案，不构成侵权。

权利人不能以审查员的意见是错误的为理由而不适用禁止反悔原则。

理由是当初如果申请人认为审查员的意见不正确，完全可以通过后续的复审程序、甚至复审诉讼程序来获得救济。

申请人并没有坚持自己的意见，只有自己承担该不利的后果了。

专利法知识讲座作者的话本讲座是基于专利代理人考前培训的课件整理而成，共225个知识点。

但增加了许多考试范围以外的内容，理论深度上也要超过课件内容。

因此，本讲座同时也适合知识产权工作者、专家、学者、大学在校学生研读和参考。

基础知识部分，也可作普及读物。

在本讲座中，有不少笔者个人的学术观点，还望引起讨论。

韩晓春2015年6月23日目录1、‚知识产权‛概念的内涵和外延2、知识产权法是‚特别民法‛3、知识产权是‚准物权‛4、专利法的内容主要是行政法规范5、专利权是行政授权产生的民事权利6、专利权‚授予‛和‚登记‛的区别7、专利权是推定有效的财产权8、专利权不仅是专有权，更是排他权9、专利权是狭义的无形财产10、专利权的时间性11、专利权的地域性12、专利权的可复制性13、专利权使用价值让渡的多元性14、专利权保护范围的模糊性15、专利权的可恢复性16、专利权保护范围的公示性17、申请专利的主体18、申请专利主体中的自然人19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求20、外国自然人提出专利申请的资格和程序要求21、外国法人提出专利申请的资格和程序要求22、无国籍和双重国籍人提出专利申请的资格和程序要求23、专利法中规定的四种共有关系24、权利人可以约定按份共有25、共有人具有优先购买权和退出共有权26、共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼27、共有人之一可以提出专利侵权诉讼28、专利的共有与有形财产共有的异同29、职务和非职务发明30、职务发明中约定的报酬标准31、职务发明中单位制定的报酬标准32、职务发明中的‚一奖两酬‛33、职务发明纠纷的处理34、专利法意义上的发明人或设计人35、发明人或设计人的权利36、合作和委托完成发明创造的归属37、专利代理的概念和代理人资格38、专利代理权和律师代理权产生的异同39、专利代理人的业务范围40、专利代理是公法上的代理41、发明专利的客体42、产品发明特点和种类43、方法发明特点和种类44、用途发明是一种特殊的方法发明45、实用新型保护的客体和范围46、实用新型与外观设计在保护上的交叉47、实用新型专利权带有‚自负其责‛的性质48、外观设计概念和保护的客体49、外观设计对图形用户界面的保护50、外观设计的保护特点51、外观设计不保护的客体52、构成外观设计的六种组合53、局部外观设计54、外观设计和实用美术作品的关系55、外观设计和立体商标的关系56、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明不能被授予专利权57、违反法规依赖遗传资源完成的发明不授予专利权58、科学发现不能被授予专利权59、智力活动的规则和方法不能授予专利权60、疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权61、动物和植物新品种不能授予专利权64、不符合发明定义的不能授予专利权62、什么是先发明原则63、什么是先申请原则64、禁止重复授权原则65、先申请原则与禁止重复授予原则的关系66、先申请、禁止重复授权和抵触申请的关系67、申请阶段申请人相同时的禁止重复授权68、申请阶段申请人不同时的禁止重复授权69、授权后阶段权利人相同时的禁止重复授权70、授权后阶段权利人不同时的禁止重复授权71、国际申请进入中国的禁止重复授权72、避免重复授权的‚衔接性‛放弃73、优先权的含义和类型74、要求外国优先权时在先申请的条件75、要求外国优先权时办理的手续76、要求优先权的基本逻辑要求77、部分优先权和多项优先权78、优先权也是一种财产权79、作为优先权基础的正规申请和第一次申请80、程序和实体意义上的优先权及其法律效力81、优先权类型的转换82、本国优先权的特点和条件83、本国优先权出现的几种特例84、要求本国优先权的好处85、初审中对优先权是否成立的审查86、实审中对优先权是否成立的审查87、无效程序中对优先权是否成立的审查88、优先权核实时PE类文件构成的两种情况89、对新颖性概念的理解90、现有技术概念的含义91、抵触申请的含义和构成特点92、本人申请构成抵触申请的理由93、抵触申请与丰富现有技术94、国际申请构成本国申请的抵触申请95、在先申请构成国际申请的抵触申请96、审查员对抵触申请的检索97、判断新颖性的三种标准98、出版、使用和其他方式的公开99、判断新颖性应遵循的规则100、涉及数值范围的新颖性判断101、不丧失新颖性的宽限期102、不丧失新颖性宽限期的法律效力103、创造性是高度上位和抽象性标准104、几种不同类型发明专利创造性的判断105、判断发明创造性时考虑的其他因素106、对实用新型创造性的判断107、判断创造性应遵循的规则108、判断创造性的步骤109、创造性与权利要求的四种逻辑关系110、实用性判断的特点111、不具有实用性的几种情况112、外观设计专利性标准的变化113、外观设计的‚新颖性‛标准114、外观设计的‚创造性‛标准115、外观设计‚抵触申请‛的构成116、外观设计重复授权的构成117、‚相似‛外观设计的合案申请制度118、外观设计不得与在先权利相冲突119、说明书和权利要求书的关系120、说明书的主要内容及其逻辑关系121、权利要求撰写范围与实际保护范围的关系122、权利要求的内容及特点123、独立权利要求和从属权利要求的作用124、权利要求和专利性、专利侵权的四种逻辑关系125、独立和从属权利要求的撰写要求126、申请专利的途径和审查文本127、专利申请日的意义128、保密专利申请及其意义129、对外申请的保密审查130、专利申请的单一性131、发明和实用新型专利的合案申请132、发明专利合案申请的六种形式133、外观设计专利的合案申请134、发明和实用新型专利申请的分案和原因135、外观设计专利申请的分案和原因136、分案时是否需要修改原申请的两种情况137、分案享有原申请日及不得超出原始公开的范围138、专利申请分案的时间139、专利申请分案的手续140、几种不同的专利审查制度141、发明专利申请的初步审查的主要内容142、发明专利申请的实质审查的主要内容143、专利申请文件的修改144、专利申请授权的条件、手续和专利权期限145、专利申请权、专利权的中止和财产保全146、权利和期限的恢复147、专利行政复议制度的建立148、专利复议机构和原处分部门149、专利行政复议程序150、专利行政复议的受案范围151、专利行政复议和复审、无效程序的异同152、中日两国专利行政复议制度的比较153、国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为154、国家知识产权局具体行政行为的构成155、国家知识产权局具体行政行为的法律效力156、专利审查中具体行政行为157、专利复审的性质、主体和客体158、专利复审的前臵审查159、专利复审的代理、合议和审查流程160、专利复审期间对文件的修改161、专利复审决定的类型、法律效力和司法审查162、专利复审和无效程序相当于一个司法审级163、专利无效的性质、主体和客体164、专利权人对自己专利权提出无效请求的限制165、专利无效程序的证据规则166、专利无效程序中对文件的修改167、专利无效的类型和法律效力168、专利无效决定的司法审查169、专利法意义上的实施170、专利权所覆盖的产品171、权利转让的三个阶段和法律效力172、专利实施许可合同登记的法律效力173、专利局登记行为的公信力174、发明和实用新型保护范围的确定175、说明书和附图对权利要求的解释176、专利权人的禁止请求权177、专利权人的赔偿请求权178、专利侵权判断的步骤179、专利侵权判断中的等同原则180、专利侵权判断中的禁止反悔原则181、构成专利侵权但不承担赔偿责任情况182、专利侵权赔偿责任构成183、专利侵权的赔偿范围184、专利侵权诉讼的举证责任185、专利侵权诉讼的司法管辖186、专利侵权诉讼的原告人187、专利侵权诉讼前的临时禁令和证据保全188、专利诉讼的类型189、地方局对专利纠纷的处理和调解190、权利用尽和平行进口191、先用权的抗辩192、在临时过境交通工具上使用不视为侵权193、专为科学研究和实验使用有关专利194、为审批实施药品和医疗器械专利不视为侵权195、专利侵权赔偿的诉讼时效196、发明专利的临时保护197、假冒他人专利和冒充专利198、外观设计专利保护范围的判断199、专利权评价报告200、强制许可的性质和种类201、强制实施许可的程序202、专利技术的出资203、专利权的质押204、专利技术的标准化和‚专利池‛205、专利权的夫妻共有和继承206、我国三次修改专利法的主要内容207、专利局的审查部门208、发明专利申请审查的流程209、实用新型和外观设计专利审查流程210、专利申请日的确定211、专利法、细则和指南中规定的期限212、专利期限的计算213、专利费用种类和缴纳的期限214、专利费用的减缓215、通知书和决定书的种类216、专利申请号和专利文献编号、种类代码217、香港的专利制度218、台湾的专利制度219、巴黎公约220、建立世界知识产权组织公约221、专利合作条约222、与贸易有关的知识产权协议223、布达佩斯条约224、斯特拉斯堡协定225、洛迦诺协定1、‚知识产权‛概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵。

《专利知识讲座》2019年续篇2019年专利案件司法管辖权的变化韩晓春根据2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》、和2018年12月3日由最高人民法院审判委员会第1756次会议通过的《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》，涉及专利等知识产权案件的诉讼程序于2019年1月1日适用上述新的规定。

在此，本文仅对专利案件诉讼程序上的变化作一介绍或理解。

概括来讲，涉及专利的新规定主要是司法管辖权上的变化，当然也包括一些管辖权以外的新规定。

专利案件司法管辖权的变化主要有如下几点：一是最高法院成立了知识产权法庭；二是涉及发明专利、实用新型专利的民事诉讼上诉案件一律由最高法院知识产权法庭管辖（外观设计民事诉讼上诉案件除外）；三是涉及三种专利确权性质（复审和无效诉讼）的行政诉讼上诉案件一律由最高法院知识产权法庭管辖。

四是涉及三种专利行政处罚（包括侵权认定）性质的行政诉讼上诉案件一律由最高法院知识产权法庭管辖。

五是涉及专利的一审判决生效后的申诉（再审）案件亦主要由最高法院知识产权法庭管辖。

本文先对诉讼案件的类型作一列举，再谈变化后的规定、及管辖权变化的原因。

笔者认为专利案件司法管辖问题还需要进一步改革，最后谈及一些个人观点，还望引起讨论，不妥之处请指正。

一、涉及到的专利诉讼案件类型1、专利民事诉讼案件（１）专利申请权纠纷案件（２）专利权权属纠纷案件（３）专利权、专利申请权转让合同纠纷案件（４）侵犯专利权纠纷案件（５）假冒他人专利纠纷案件（６）发明专利申请公布后、专利权授予前使用费纠纷案件（７）职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件（８）诉前申请停止侵权、财产保全案件（９）发明人、设计人资格纠纷案件2、专利行政诉讼案件（1）不服专利复审委员会维持驳回决定的复审决定案件（2）不服专利复审委员会专利权无效宣告请求决定案件（3）不服国家知识产权局实施强制许可决定案件（4）不服国家知识产权局实施强制许可使用费裁决案件（5）不服国家知识产权局行政复议决定案件（6）不服国家知识产权局具体行政行为直接起诉到法院的案件（7）不服地方管理专利工作的部门行政决定案件3、其他专利纠纷案件二、对专利案件的司法管辖1、第一审管辖（1）对专利民事案件第一审管辖根据最高法院以往的司法解释，专利民事纠纷案件的第一审由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

专利知识系列讲座韩晓春40、专利代理是公法上的代理为何说专利代理是公法上的代理呢？要回答这一问题，首先要了解什么是“公法”，什么是“私法”？在我国建国以来很长一段时期内，不作公法和私法的分类。

原因在于我国建国后，承受了前苏联的法学理论，按前苏联的法学理论，是不承认“公法”和“私法”之间界线的，认为社会主义的法律均是公法、没有私法。

但随着我国改革开放后法制建设的需要，该问题被提到日程上来，认为“公法”和“私法”是最基本的法律分类。

“不掌握公私法的划分，就不可能正确适用法律”（注）。

那么，何为“公法”呢？可以这样认为：凡主体中有一方为公权力，并且调整权力服从关系的法律为公法。

专利法中许多规范均是公法规范，或者说行政法规范。

如授予专利权的条件和程序，是大家均必须遵守的。

另外，诉讼法也属于公法的范畴，包括民事诉讼法。

虽然民事诉讼解决的是平等主体之间的纠纷，但法院作为国家的公权力介入该纠纷的解决程序，因此，民事诉讼法也属于公法。

何为“私法”呢？调整平等主体之间的法律就是私法，如民法、物权法、合同法等。

那么，公法上的代理和私法上的代理有何区别呢？有如下区别：1、代理的内容不同。

公法上代理的内容为公法事务。

如专利申请的代理，专利代理人从事的工作是如何按专利法的规定撰写和修改说明书、权利要求书、附图和摘要等，授予专利权的专利文件中凝聚了专利代理人的大量劳动。

而行政授权是公法活动，因此，专利代理人参予的是公法活动。

而私法事务是与公法活动无关的事务，是驱逐了“公权力”的事务，如张三受李四委托从商店买一台电视机，其中张三、李四和商店均不是公权力机关，买电视也与公权力无关。

2、代理关系不同。

私法上的代理只能是三方关系，如李四委托张三到商店买一台电视机，该法律关系只能是三方，即张三、李四和商店。

又如甲公司代理乙公司向丙公司购买一批钢材，亦只能是三方关系：甲公司、乙公司和丙公司。

但公法关系有时不限于三方，可能出现三方以上的法律关系。

专利知识系列讲座韩晓春191、专利先用权的抗辩专利法第69条规定了不视为侵权的5种情况，其中第2项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”。

该使用的人，享有“先用权”。

比如在甲的申请日前，就相同的技术乙已经研制出来，并且进行了生产，假设未投入市场。

乙研制出同样的技术方案，在时间上可能要早于甲，只是乙没有提出专利申请，而甲提出了专利申请。

当然，也可能乙研制出该技术晚于甲，但毕竟是在甲的申请日前独立研制出来的，并且作好了生产准备等。

因此，许多国家的专利法，包括我国专利法，为了平衡先发明人，或者在申请日前作出同样发明的人和专利申请人之间的利益，规定了“先用权”制度，即允许乙在甲的申请授权后，在原有范围内继续生产。

乙享有的权利，就是先用权。

就先用权问题，有如下几点：1、先用权人的构成即什么样的情况构成先用权，以上举的例子当然构成先用权，但在现实生活中，还有许多并不典型的情况。

在立法例上，似乎存在两种作法（我国专利法对该问题没有明确规定），一是日本的模式，即对先用权人限定的比较严格，根据日本专利法第79条的规定，先用权人仅限于两类人，一类是在申请日前独立研制出相同技术的人，一类是从该独立研制出该相同技术人那里获得该技术的人（如获得技术许可的人）。

我国学术界对先用权的构成亦有两种观点，一种倾向于日本式的严格解释，为非主流观点。

另一种为主流观点，认为还应当包括在申请日前通过合法途径从申请人处得知该技术的人。

笔者赞成日本式的严格解释，即仅限于申请日前独立研制出该发明的人，以及从该人处合法获得该技术的人。

比如甲公司是独立研制出该技术的人，而乙公司假定是甲公司的子公司，甲公司将研制出的该技术允许乙公司实施，乙公司也应当是先用权人。

但按第二种从宽解释观点，还包括从申请人处合法获得该技术的人，笔者认为该解释过宽。

从申请人处得知该技术的人无非有如下途径：一是在申请日前就该技术与申请人签订有许可协议的人。

专利知识系列讲座韩晓春1、“知识产权”概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵。

对“知识产权”这一概念，就世界范围来讲，还没有一个统一的定义。

从1883年通过的《保护工业产权巴黎公约》到1993年通过〈〈与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议），均是从外延范围上对工业产权或知识产权的类型进行了列举，没有对“工业产权”或“知识产权”这一概念从内涵上下一个定义。

从各国国内法来看，也尚未见到对知识产权概念给出定义的。

国际条约、国内法没有对“知识产权”下定义，并不意味着人们不想给“知识产权”下一个能被公认的定义，只是因为知识产权包括的权利类型差别性很大，且其外延又是不断扩展，人们很难给其下一个涵盖周延、没有遗漏且十分准确的定义。

但这并不影响人们对“知识产权"这一概念内涵的探讨，并努力和试图对“知识产权”给出一个尽可能全面和准确的定义。

因此，学者们从来没有停止过对知识产权进行概括、表述和定义的学术活动。

如我国学者郑成思教授在其主编的《知识产权法教程》中下的定义是：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”（注1） 0刘春田教授在其主编的《知识产权法教程》中的定义是“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称”（注2）。

吴汉东教授在其主编的《知识产权法》中的定义是“知识产权是人们对于自己的智力活动创造成果和经营标记、信誉所依法享有的专有权利”（注3）o张玉敏教授则认为，“知识产权是民事主体支配其所有的创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利”（注4）。

从上面列举的专家、学者对“知识产权”的定义来看，既有共识的部分，也有差异的部分。

共识的部分是均认为知识产权是某种“权利”。

差异部分则在于对权利的来源有不同认识，有的认为是“智力成果”，有的认为还包括“法律规定”的权利。

对权利性质认识上也有不同，有的认为是“专有性”权利、有的认为是“排他性”权利、有的还突出了“标识性”、突出了商业“信息性”等。

专利知识系列讲座韩晓春207、专利局的审查部门在我国三种专利中，虽然对实用新型和外观设计专利不进行实质审查，但需要对发明专利申请进行实质审查，因此，就要有一支进行实质审查的队伍。

而这支审查队伍还要履盖所有技术领域，以保证申请专利的每项技术均有专利审查员进行审查。

另外，实用新型和外观设计专利在我国虽然不进行实质审查，但需要进行明显实质性缺陷的审查和形式审查。

同时，专利审查流程的管理也需要专门的人员来进行。

且随着我国专利申请量的迅速增长，审查员的队伍也要不断的增长。

国家知识产权局在编制中，属于国家的行政机关。

但专利审查队伍并没有放在国家知识产权局，而是放在了国家知识产权局专利局。

专利局拥有庞大的审查员队伍，但专利局不能以自己的名义对外开展专利审查工作，而是以国家知识产权局的名义，对专利申请进行审查，驳回和授权等行政活动。

专利局的审查部门大体上可以分为三大块，一是初审部门，二是实质审查部门、三是复审部门。

初审部门有：1、初审及流程管理部。

该部门主要负责发明专利的初审和全部专利审查流程的管理。

目前，专利局的审查工作已经实现了无纸化，该部门也是专利局全部审查系统的管理中心。

2、实用新型审查部。

该部门主要负责实用新型专利申请的明显实质性缺陷的审查，和实用新型专利申请的形式审查。

没有发现驳回理由的情况下，由该部门作出授权决定。

如果发现驳回理由，亦是由该部门进行驳回。

3、外观设计审查部。

该部门主要负责外观设计专利申请的明显实质性缺陷的审查和形式审查。

在没有发现驳回理由的情况下，由该部门作出授权决定。

如果发现驳回理由，亦是由该部门进行驳回。

同时，该部门还负责外观设计评价报告的制作工作。

上述三个初审部门的人员加起来大约有500多人。

专利局的实质审查部门又分为两大块，一块是专利局自己拥有的审查部门。

另一块是国家批准的，属于国家专利局下属事业单位的专利审查协作中心。

专利局自己拥的实质审查部门是：1、机械发明审查部；2、电学发明审查部；3、通讯发明审查部；4、化学发明审查部；5、医药生物发明审查部；6、光电技术发明审查部；7、材料发明审查部。

2017年专利审查指南的修改内容（韩晓春）2017年专利审查指南的修改内容2017年2月28日，国家知识产权局局长签发了第74号局令，公布修改后的审查指南，新指南于2017年4月1日生效实施。

基于此次修改的内容比较少，且不属于对应专利法及细则的修改，故应当属于局部性的修订。

修改的主要内容:1、涉及商业规则和方法专利性问题的修改,审查指南第二部分第一章,明确具有技术特征的商业规则和方法可被授予专利权专利法第二条对发明专利作出了定义，即“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”，即发明专利的客体是“技术方案”。

言外之意就是如果不属于技术方案，则不能以发明专利来保护。

为了进一步明确发明专利保护的技术方案的范围。

专利法第25条还规定了哪些内容不属于技术方案，25条第1款第2项规定“智力活动的规则和方法”不属于技术方案，不能获得专利的保护。

而哪些内容属于智力活动的规则和方法，审查指南第二部分第一章第4.2节又作了进一步的解释。

对智力活动的规则和方法作了定义，并给出了例举。

规定“智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。

由于其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。

”并例举“商业实施和经济等方面的管理方法”不能被授予专利权。

因此，根据审查指南的规定，通常人们认为商业规则和方法不能被授予专利权。

但问题是，商业规则和方法中如果包含了技术方案，则怎么办,是否也不给予专利,此次修改就是要解决该问题。

依人们故有的观念，商业规则和方法不涉及技术问题，因此，不给专利是正确的。

但随着社会经济生活的发展，商业规则和方法中越来越多的涉及到技术手段。

而涉及技术手段的商业方法往往是利用计算机及网络技术实施的商业方法。

在实践中遇到此种情况怎么办,专利局往往是个案解决。

也就是说,并非一刀切的都不给,而是具体分析。

如果符合专利法定义的技术方案,仍然给专利。

专利知识系列讲座韩晓春221、专利合作条约1、专利合作条约（Patent Cooperation Treaty (PCT)）的产生虽然巴黎公约规定了优先权、国民待遇原则，解决了向不同国家申请专利的问题。

但如果就同一主题向几个国家提出专利申请，仍然存在许多不便。

申请人需要在12个月内提交多种语言的多个申请文件，且每件申请文件均要满足相关国家特定的形式要求，给申请人带来诸多负担。

而各国专利局对每个申请均要根据本国法的要求进行形式审查，也增加了各国专利局的负担。

随着技术交流的国际化程度日益增加，如何减少申请人负担和各国专利局的重复劳动，简化手续的问题提到了日程。

对这件事，美国最为着急的、并最先建议设立一种国际专利合作机构（注）。

1966年工业产权巴黎联盟（简称BIRPI）向知识产权联合国际局（世界知识产权组织的前身）提出建议。

经与美国、法国、西德、日本、苏联、英国商议后，于1967年完成了专利合作条约的草案。

并于1970年8月在华盛顿举行的外交会议上，由37个国家签订了《专利合作条约》，该条约经过了8年的准备，于1978年1月正式生效。

该条约适用发明和实用新型等，不适用外观设计和商标。

专利合作条约是在巴黎公约之下，仅对巴黎公约成员国有效的协议。

参加条约的国家组成联盟，称为国际专利合作联盟。

实践证明专利合作条约是一个很成功的国际条约。

我国于1994年1月1日加入PCT，不仅是受理局，还是检索单位和初步审查单位。

2、专利合作条约的目的专利合作条约（PCT）的主要目的是建立国际专利申请的体系，而不是授权体系。

即让申请人只使用一种语言、向一个专利局提交一份国际申请，就能达到同时向多个国家专利局提交专利申请的目的。

也就是说，只要第一个专利局（受理局）受理了国际申请，该国际申请在其他国家将产生国家申请日的法律效力。

在进入其他国家专利局之前，由第一个局对形式要求进行统一审查，并对专利申请进行统一标准的检索。

公布则由世界知识产权组织国际局统一进行，如果申请人愿意的话，还可以在国际阶段由一个专利局进行专利性的国际初步审查。

2019年专利法考试试题解析（韩晓春）2019年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述，仅供参考）韩晓春一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-30题，每题1.5分，共45分。

）1.D2.B3.C4.B5.D6.C7.C8.C9.B 10.D 11.C 12.B 13.D 14.C 15.B 16.A 17.B 18.C 19.A 20.D 21.C 22.B 23.C 24.D 25.C 26.D 27.B 28.A 29.C 30.D1．甲公司委托乙公司研发某产品，乙公司指定员工李某承担此项研发任务。

后来，为了加快研发进度，甲公司又派员工周某参与研发。

李某和周某共同在研发过程中完成了一项发明创造。

在没有任何约定的情形下，该发明创造申请专利的权利属于下列哪个公司或个人？A．李某和周某B．甲公司C．乙公司D．甲公司和乙公司【答案】D解析：专利法第8条规定，“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”。

本题甲公司和乙公司是委托法律关系，没有就发明约定归属。

而李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。

因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。

A．李某和周某由于均是受单位指派，该发明不属于非职务发明。

A项错误。

B．基于乙公司的李某也作出了创造性贡献，故归甲公司独有是错误的。

B项错误。

C．基于甲公司的周某也作出了创造性贡献，故归乙公司独有是错误的。

C项错误。

D．基于李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。

因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。

D 项正确。

2. 根据《专利代理条例》，下列哪个人或机构可以接受委托人的委托，以委托人的名义在代理权限范围内，办理专利申请或者其他专利事务？A．某产权交易所B．某获得专利代理机构执业许可证的律师事务所C．刚刚取得专利代理师资格的甲D．具有专利代理师资格且执业多年的乙【答案】B解析：专利代理条例第2条规定：“本条例所称专利代理，是指专利代理机构接受委托，以委托人的名义在代理权限范围内办理专利申请、宣告专利权无效等专利事务的行为”。

专利知识系列讲座韩晓春182、专利侵权赔偿责任构成专利侵权赔偿责任是民事赔偿责任中的一种，尽管专利侵权有其不同于有形财产的特点，但在赔偿责任的构成上，仍然应当适用民事赔偿责任构成的一般规则。

其构成如下：1、要有损害的事实。

普通的民事侵权的损害事实，比较专利侵权的损害事实要容易把握和判断，损害时常是一目了然的。

比如将别人的汽车撞坏，损坏之处看得见摸得着。

因为，普通财产的损害可以从物理上进行准确的把握。

但专利权是无形财产，不具有物理意义上的存在。

对专利权造成的损害，不可能从物理角度上进行把握，总不能说专利权受到侵害而“缺了一角”，而只能从观念上进行把握。

或者说，只能从专利侵权造成的结果上进行把握。

物权法意义上的“物”，受到损害后，有直接意义上的损失。

如汽车被撞坏了，对汽车进行修理的费用就是直接损失。

而耽误了车主使用汽车造成的损失，则属于间接损失。

而专利权基于没有物理意义上的存在，因此，也不具有物权法意义上的“物”的第一种损失，或者说专利权受到损害，不存在直接损失。

那么，专利权受到侵犯，损害的是什么呢？概括的说，是损害了专利权人的合法垄断权，基于专利权是国家给于专利权人一定期间对其专利技术进行垄断的权利。

而未经许可侵犯他人专利权，损害的当然是专利权人的合法垄断权。

而损害垄断权可能会造成后果，而这种后果就是损害结果和事实。

比如专利权人自己销售的专利产品由于侵权产品的上市，造成专利产品销售量减少、利润减少。

从逻辑上讲，专利权不具有物理意义上的存在，就不存在直接损失，而存在的只能是间接损失，即可得利益的减少。

间接损失，同样是民法上的损失。

破坏专利权人的合法垄断权也有两种情况，一种是垄断权已经被破坏，如侵权产品已经上市，行为人自然要承担赔偿责任。

另一种情况是垄断权即将受到破坏，但尚未被破坏。

如侵权人已经生产出侵权产品，但侵权产品尚未上市，仅仅存储在库房内。

这时，侵权人的行为虽然也是破坏专利权人合法垄断权的行为，但尚未造成实际损害后果。