下载文档原格式
浅析建筑施工企业中的表见代理行为作者：李晓辉来源：《经营管理者·上旬刊》2016年第03期摘要：国家经济的不断高速发展，带动施工建筑行业也随之迅猛发展起来，与之相伴随的便是施工企业中的各种风险行为。
根据代理权之有无，代理可分为有权代理和无权代理。
其中，对建筑施工单位影响最大的便是无权代理。
本文从无权代理中的表见代理入手，深入剖析了表见代理的基本内涵及构成要件，论述了表见代理在施工企业中的主要表现形式及风险应对措施。
关键词：施工企业无权代理表见代理一、引言1.表见代理的概念。
表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。
表见代理也为我国法律所确认，但是我國表见代理制度建立时间不长，还有不完善之处，有些问题还需要进一步的研究和探讨，尤其是作为施工企业，我们更应该学会在日常生活中尽可能的识别表见代理行为，对人、对己、对社会负责。
2.表见代理的构成要件。
表见代理行为首先要具备代理的一般特征：一是以本人名义而从事的法律行为；二是行为人具备相应民事行为能力。
此外，成立表见代理还必须同时满足以下几条要件：2.1须行为人无代理权。
这是构成表见代理的首要前提。
所说无代理权是指实施代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。
2.2须有具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。
这是构成表见代理的客观要件。
这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。
通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。
2.3须相对人为善意且无过失。
这是表见代理成立的主观要件。
如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。
建纬观点施工合同纠纷中的表见代理与职务行为输在司法实践中，由于表见代理与职务行为所产生的法律后果的承受人均是被代理人，且法院在认定表见代理的构成要件时往往范围过宽，在部分案件事实中并未对表见代理与职务行为的效力进行准确区分和有效剖析，从而导致实践中张冠李戴的情况时有发生，表见代理制度被滥用的现象非常严重。
基于表见代理与职务行为的性质与法理依据迥然不同，故对两者进行深入分析认定就显得尤为重要。
一、法律规定涉及到表见代理与职务行为的法律规定主要体现在《合同法》第48条至第51条、《民法总则》第172条、《民法通则》第66条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第12条和第13条，及全国各地法院出台的指导意见、通知等，对表见代理与职务行为的概念、构成要件、如何正确把握与稳妥认定进行了规定与实践指导。
二、表见代理（一）概念《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
”该条规定标志着我国表见代理制度的正式确立。
反映在建设工程领域，较为典型的表现在于，只要是项目经理签订合同，且合同标的物用于项目工程，则一概将项目经理的行为认定为表见代理，合同责任亦由施工企业予以承担。
随后，《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
”该条仅对无权代理制度进行了界定，而对于无权代理中的表见代理并未予以明确的规定。
《民法总则》第172条则完全延用了《合同法》第49条的规定，即：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
”但这一规定却表明了我国表见代理制度取得了长足的进步，原因在于，相比《合同法》对表见代理制度的适用仅限于订立合同方面，而不涉及合同履行等领域，《民法总则》则是对表见代理制度进行了全方位的覆盖，其适用范围不仅扩充到合同订立以外的合同履行，而且也适用于其他领域可能会由民事行为而引发的表见代理，这也成为探讨和完善建设工程领域表见代理制度最重要、最直接的依据。
实际施工人对外实施法律行为的责任承担在建筑行业，承包人在承接工程后又进行转包或违法分包，以及挂靠人借用被挂靠人资质承揽工程的现象，较为普遍。
在施工过程中，挂靠人、转承包人、分包人等实际施工人必然会对外实施法律行为，包括向第三人采购材料、租赁设备、借款，以及对下游施工人发包工程、进行结算等等。
在实施这些法律行为时，实际施工人可能以本人名义，也可能以转包人、分包工程的发包人或被挂靠人名义，还可能以项目经理部或项目经理名义。
对实际施工人对外实施法律行为产生的法律责任，应如何来确定责任主体，笔者在下文中作一探讨。
一、实际施工人以本人名义对外实施法律行为的，包括对外借款、租赁设备、购买材料、对下游施工人发包工程、进行结算等，一般由实际施工人自行承担行为的法律责任。
对外签订的如借款协议之类的相关书面协议，如协议中明确了实际施工人的身份，协议相对人也知晓该事实，即使协议上加盖了项目部专用章，如承包人不予追认，一般法院也会认定由实际施工人自行承担责任。
参考案例：在“陈晓兵与国本建设有限公司、中太建设集团股份有限公司民间借贷纠纷案”（最高院（2014）民申字第1号民事裁定书）中，眭双红借用中太公司和国本公司的资质，中标承建涉案星海·时代苑项目，成为实际施工人。
在施工过程中，眭双红、徐鹏向陈晓兵借款，签订了《借款协议》，并加盖了中太公司项目部资料专用章。
后陈晓兵起诉要求中太公司、国本公司与眭双红、徐鹏承担连带还款责任。
最高院在再审审查中认为，诉争《借款协议》上载明了眭双红、徐鹏共同承接涉案项目、垫资施工的事实，故出借人陈晓兵对眭双红、徐鹏是涉案项目实际施工人的事实是明知的。
虽诉争借款系用于涉案工程，加盖了中太公司项目部资料专用章，但项目部资料专用章具有特定用途，仅用于开工报告、设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上，《借款协议》不属于工程项目资料，在该协议上加盖资料专用章已超越了该章的使用范围，故未经中太公司追认，不能认定《借款协议》系中太公司的意思表示。
建设工程项目经理对外借款中的职务代理和表见代理问题刍议巡回观旨近年来，随着城市现代化建设进程不断推进，我国建筑业和房地产开发行业飞速发展，建筑市场持续升温。
由于建设工程施工实行项目负责制，项目经理直接承担施工建设任务，对内负责组织施工项目的实施，对外有权代表公司处理与业主、专业分包商、材料供货商等因项目施工发生的重大事项，因此，项目经理以项目部名义对外签订、实际履行合同或发生其他法律关系的情形十分普遍。
借款就是其中一类，项目经理对外借款的行为究竟是职务行为还是个人行为，能否构成表见代理，这是一个在司法实践中常常令人困惑的问题。
一、设例和观点甲某是A公司派驻的施工负责人，主要职责是负责工地施工，并无对外筹借资金的权限。
乙某在甲某无授权委托书、A公司公章或项目部印章的情况下，仅凭甲某是工地负责人身份就相信其具有对外借款代理权，而且借条中既未加盖A公司或项目部印章，也未记载与A 公司或案涉工程有关联的任何信息，借款行为能否构成表见代理？笔者认为，本案双方争议焦点是项目负责人对外借款能否构成表见代理的问题。
根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
合同相对人应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，其已尽到合理注意义务。
本案中，甲某借款行为不构成表见代理。
理由如下：第一，甲某是以个人名义向乙某借款。
五张借条中的借款人均署名甲某并且加摁甲某本人的手印，甲某的行为明确具有个人行为特征。
第二，乙某不能提供其相信甲某具有代理权的证据。
甲某在职务上没有借款的权限，在手续上既没有公司的授权委托书，也未加盖项目部印章。
第三，借款未进入A公司账户，A公司的财务人员并未参与。
第四，借款用途不明。
五张借条均没注明与A公司或案涉工程有关联性的任何信息。
从最高院的判决大数据看建设工程领域中实际施工人表见代理的认定及风险防范【引言】由于建筑市场的资质准入制度，虽然法律明文规定禁止挂靠、转包及违法分包，但各种以项目经理或负责人为名出现的挂靠、转包及违法分包现象层出不穷。
在此情况下，如何有效规制这些实际施工人的行为成为建设工程法律实务中难题。
实际施工人实施行为的责任后果在何种程度上由施工企业承担，施工企业应如何进行管理和防范也是迫切需要解决的问题。
一、实际施工人的认定根据《建设工程司法解释（一）》第四条，实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人和借用资质的挂靠人。
使用实际施工人这一概念主要为了与合法承包人相区分。
实际施工人认定作为一个事实问题，通常需要结合其在整个工程施工过程中的全部行为进行综合审查。
具体可以从以下几方面进行考察：1、审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；2、审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；3、审查是否存在投资或收款行为；4、建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙等民事主体。
二、实际施工人实施行为的分类在承揽下工程之后，实际施工人或者以项目经理的身份或者以项目负责人的身份，从事整个项目的施工建设。
具体而言，实际施工人的实施行为有如下两大类：1、实际施工人以自己的名义或是自己私刻的公章签订与施工工程相关的买卖、租赁、确认结算类的合同。
因实际施工人在承揽工程时，只是借用企业的名义，故承接工程后，其施工行为具有很大自主性，进而也导致了实际施工人私刻项目部公章的行为较为频繁。
2、实际施工人以自己的名义或是自己私刻的公章进行借款或担保的行为。
鉴于上述的建设工程领域垫付资金的情形和实际施工人的“施工自主性”，实际施工人以项目部名义或以自己的名义对外借款担保的的情形非常普遍，而出借人向企业主张偿还义务时，企业的抗辩理由主要集中在:其一，企业与实际施工人为挂靠关系，故借款行为是实际施工人的个人行为；其二，项目部缺乏对公账户，合同相对人存在重大过错。
江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题指导意见（试行）》江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》通中法【2010】130号为统一全市法院审理建设工程中实际施工人对外从事商事行为引发纠纷案件的裁判尺度，规范建筑市场秩序，兼顾善意相对人和建筑单位的合法利益，依据相关法律、行政法规、司法解释，参照江苏省高级人民法院相关指导意见，结合我市实际情况，指定本意见。
一、严格审查基础事实1、审理涉建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷案件，应严格审查案件基础事实，并加强对当事人的诉讼指导和法律释明，强化举证责任分配。
2、审理涉建设工程买卖、租赁纠纷案件，应通过对合同、结算单、欠条、送货单等证据的综合分析判断，严格审查合同订立、履行及相关债权凭证的真实性，正确认定购买材料、租赁器材等基础事实。
3、审理涉建设工程借贷纠纷案件，应对借款是否实际发生及借款本金数额的真实性予以严格审查。
对数额较大的借贷案件，建筑单位或实际施工人辩称借款未实际发生或债权凭证载明的借款本金数额包含利息，且提供的证据足以使法官对债权凭证或债权凭证载明本金数额的真实性产生合理怀疑的，应由相对人就借款是否实际发生及借款本金数额的真实性承担举证责任。
相对人应对签订的借贷合同、出具债权凭证时间、地点及所涉资金的来源、交付方式、时间、地点等订立履行合同的因素予以举证证明。
4、审理涉建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷案件，涉及责任主体认定问题，应根据建筑单位和实际实际施工人之间的协议或其他相关证据查明是否存在工程挂靠、转包、违法分包等相关事实。
5、建筑单位与实际施工人订立的相关协议的性质和效力，应依照《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》等相关规定予以认定。
建设工程施工合同纠纷中表见代理的认定及相关行为效力分析在建设工程施工合同履行过程中，由于授权不明和建筑市场长期以来的不规范运行，项目经理、实际施工人以及监理等主体经常以承包人或建设方的名义对外进行交易，对这些交易行为的效力和责任归属问题的判断，最终均落脚在表见代理的认定上。
除了上述主体行为外，还应当注意到建筑单位项目部公章的使用失范也会涉及建设工程施工合同纠纷中对表见代理的认定。
一、项目经理对外交易行为的效力我国在建设工程施工中普遍推行了项目经理负责制。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第1.1.2.8条规定了项目经理是由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。
通用条款第3.2.1条规定，项目经理应当是承包人正式聘用的员工，承包人应当在合同专用条款3.2.1条披露项目经理注册执业证书编号等信息以及承包人的授权范围。
从理论上而言，项目经理在建设工程施工合同履行过程中实施的民事行为是一种委托代理行为。
但是，由于现实生活中的建设工程施工合同专用条款中往往仅注明项目经理的姓名，并未明确其具体信息和授权范围，导致项目经理从事相关行为的责任归属并不明确。
项目经理在建设工程施工过程中实施的行为是否符合表见代理的特征，决定了其行为后果的责任承担主体。
（一）以承包人的名义实施的行为项目经理在承包人授权不明确、超越代理权或者代理权终止的情况下，以承包人名义所实施的工程建设行为是否构成表见代理，可以结合项目经理的法律地位、建设工程施工合同实际履行情况以及建筑行业交易习惯等因素来认定项目经理是否具有代理权的表象，同时考虑交易对方是否善意。
1. 项目经理签署工程签证、办理工程款结算等行为。
由于项目经理是承包人履行建设工程施工合同的全权代表，而且是承包人的内部管理人员，发包人或者实际施工人足以相信项目经理具有接受工程价款或签署工程签证等类似行为的代理权。
建筑领域表见代理行为认定的法律辨析导读：表见代理是对无权代理行为赋予有权代理法律后果的一项法律制度，其目的是为了保护善意相对人的信赖利益和交易安全，将代理行为的法律后果归属于被代理人。
该制度是以牺牲被代理人的利益为代价，通过侧重保护相对人的利益达到保护交易安全的目的。
在建筑领域，对于以项目经理为名进行的挂靠、转包、违法分包层出不穷，而项目经理通常会以项目部或施工企业名义进行采购建筑材料、办理签证、再分包或转包、甚至借款，该等行为在何种程度上归属于施工企业是司法实践迫切需要解决的问题。
为此，本文作者结合司法实践，从表见代理的构成要件，尤其是本人可归责性问题等几个方面来讨论建筑领域表见代理认定的相关问题。
一、表见代理相关法律规定的演变原《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。
通常认为，该条规定了表见代理的基本概念，即无权代理的一种例外，旨在保护代理交易中的相对人的信赖和交易安全。
2017年实施的《民法总则》第172条也对前述规定的构成要件进行原则性延用。
2020年的《民法典》第172条作出了同样的规定。
因此，在现有的立法制度框架之下，以代理权外观和相对人合理信赖为构成要件来认定表见代理。
最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）的第四部分中，将表见代理进行细化，但仍是满足两个要件即:（1）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（2）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。
如上所述，从《合同法》到《民法总则》再到《民法典》，对于表见代理的认定没有变化，均一致规定了表见代理的三种情形以及两个构成要件。
事实上，表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价，然而，并非所有具代理之法律外观者均构成表见代理，法律不能忽略对被代理人利益的保护[1]。
建筑施工领域表见代理的认定及防范建筑施工领域的表见代理认定及防范在建筑行业的司法实践中，分包商对外的商事行为因构成表见代理而由施工企业承担责任。
施工企业承担该责任后却很难向其追偿或完全追偿损失，从而给施工企业带来较大的风险。
为了防范这种风险，本文从表见代理的认定出发，分析了应加强内部管理的六个方面，以防范表见代理给施工企业带来的风险。
某施工企业中标某工程后，将工程转包给一家有资质的建筑公司，而该公司又将工程转包给了XXX个人，且对施工企业隐瞒了转包事实，称XXX是其施工现场的负责人。
为统一管理，施工企业在实际施工时将建筑公司统编为“项目桥梁一队”。
XXX在施工过程中，私刻公章，以“项目部桥梁一队”名义与数十家物资供应单位签订了买卖、租赁合同。
后因XXX未支付材料费、租赁费，商家将施工企业、建筑公司及XXX作为被告诉至法院。
法院认定XXX的行为构成“表见代理”，施工企业应承担全部的付款责任。
以上案例涉及到表见代理概念。
我们经过多年的社会实践知道，目前表见代理责任已使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手。
为了防范风险、规范管理、确保企业利益、维护正常的经济秩序，有必要认真分析表见代理法律内涵和外延，对少数人的行为因表见代理制度适用而可能带来的法律风险进行防范，并结合修订企业管理流程，提高风险防控能力。
首先，我们需要了解什么是表见代理及其认定的司法解释。
我国《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权，或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
”《合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
”而《合同法》第四十九条则规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
办案手记：表见代理在建设工程项目实际施工人对外商事行为中的运用承办律师：安徽禾森律师事务所卢光华案情：亚坤建设集团因承接合肥市庐阳区森林公园三期复建点工程，需要人货电梯用于施工。
2011年9月，周某代表亚坤建设集团与鲁皖公司签订《设备租赁合同》，向鲁皖公司承租人货电梯，合同上加盖了项目部资料章。
2012年9月10日，周某与鲁皖公司对账确认：其中3#楼施工时向鲁皖公司租赁1台人货电梯，时间为2011年9月12日至2012年8月19日，计11个月零7天，租金为112333元，设备进退场费用20000元；4#-5#楼施工时向鲁皖公司租赁2台人货电梯，时间为2011年10月1日至2012年8月19日，计10个月零19天，每台租金为106333元，每台设备进退场费用20000元。
租金和进退场费用共计384900元，截止2012年9月10日下欠304900元未付。
2014年1月26日，鲁皖公司与周某、王某、宋某对账确认，被告下欠支付25万元未付。
经协商，被告于2014年春节前支付5万、端午节前支付10万、余款15万元于2014年中秋节前付清。
截止2015年11月7日，尚欠租金13万元未付,后诉至合肥高新技术产业开发区人民法院。
一审代理过程：本案涉及的主要是周某是否有权代表亚坤公司与鲁皖公司签订合同，以及后续的行为后果是否应当由公司承担。
为此，代理人通过裁判文书网查询已生效的裁判文书认定，在合肥市中级人民法院和庐阳区人民法院已有数份生效判决书认定周某在涉案工程中代表亚坤公司处理采购和结算事务，且亚坤公司在涉案工程和其他工程项目均使用过项目部资料章对签订合同。
作为鲁皖公司的代理人，我极力主张周某的行为是有权代理，租金应由亚坤公司承担。
亚坤公司主张周某是实际施工人，签订合同的行为是他个人行为，资料章不能代表公司意志，合同与公司无关，租金应由周某支付，宋某也不是亚坤公司员工，签字也不能代表公司。
一审审理结果：一审法院认为，从合同签订看，《设备租赁合同》仅加盖了亚坤公司森林公园三期复建点1#-5#楼工程资料专用章，由周某、刘某签名，资料专用章，只具有管理资料的用途，对外一般不能代表建设单位亚坤公司的意志；鲁皖公司未能提供周某、刘某经亚坤公司授权签约的证据，因此，周某、刘某签名不能亚坤公司。
【建纬观点】实际施工人对外从事材料采购之表见代理司法认定的实践分析作者介绍徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。
英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。
执业10余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程诉讼案件300余起。
曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草工作及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作，曾在《建筑》、《上海律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。
基于我们国家特殊的建筑市场情形，转包、违法分包、挂靠等违法施工行为在相当大的范围内存在是一客观事实。
由此引发的最为常见的纠纷，除了实际施工人与建设单位、转包单位或被挂靠单位之间的工程款之争以外，就是实际施工人对外从事商事行为而引发的纠纷，其中又以对外材料采购纠纷为巨。
以我们服务的多家大型建筑施工单位而言，因实际施工人对外材料采购而引发的年诉讼量，几乎均占其年涉诉总数的半数以上。
而此类纠纷，法院又大多是以《合同法》第四十九条有关表见代理的制度规定为由，判决转包、违法分包或被挂靠单位对外承担相应的法律责任。
对于此类判决，其背后似乎有一套公正逻辑，短期内缓解了大量所谓善意第三人对社会稳定带来的冲击，但从长远来讲，突破合同相对性的基本规定，却也较为严重地损伤了法律的基本原则。
因此，近年来从最高院到各地方省市，都出现了日益趋紧的司法审判趋势，由此形成了一系列的法律规定。
本文即以我们参与的个案为例，分析这样一种审判趋势，试图为我们工程律师的办案实务提供借鉴。
一、案件简介2012年，盐城A石材有限公司（以下简称“A公司”）将其厂房工程发包给江苏B工程有限公司（以下简称“B公司”）承建，B公司随即将全部工程转包于王某，后王某又将其中的土建部分发包给杨某，并以项目部负责人的身份与杨某签订《单位工程经济承包协议》。
杨某在实际施工过程中，对外以B公司的名义向盐城C混凝土有限公司（以下简称“C 公司”）采购商品混凝土177万余元，并签订有混凝土购销合同一份。
后因杨某无力支付混凝土款，C公司遂将杨某、B公司共同起诉至法院，要求判决连带支付所有混凝土款。
起诉过程中，C公司提交了王某与杨某签订的《单位工程经济承包协议》、张贴在施工工地的B公司人员联系电话一览表（其中有杨某的联系方式并加盖项目部印章）、工程开工现场照片（其中有杨某），举证认为杨某构成表见代理。
一审法院判决认为：1、C公司在与杨某签订混凝土购销合同时未尽谨慎义务，该购销合同仅有杨某的签字而无B公司的公章。
2、人员联系电话一览表中杨某的身份系现场负责人，而其栏上方间隔一格王某栏为项目负责人，且该表加盖的公章是B公司项目章，而非B公司的公章。
3、杨某的身影虽出现在A公司建设施工开工现场，但其离主场地较远，正常人即会产生其非主角的印象。
4、C公司作为设立运营已多年的法人企业理应产生合理的疑点，即杨某的具体身份能否代表B公司签订总额达百万元的买卖合同，但C公司未加以核实。
因此，判定杨某的行为不构成表见代理，C公司主张要求B公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。
C公司不服一审判决，向盐城市中级人民法院提起了上诉。
二审法院判决认为：C公司并无证据证明杨某系B公司的职工，而建筑工地上有众多工作人员，各司其职，并非每个人均具有代表公司对外发生交易的职权，即便在人员电话一览表中，杨某也非项目经理，项目负责人为王某，杨某并不当然代表B公司。
作为从事商品混凝土经营的单位，C公司在发生交易时理应对交易对象有所认知，在杨某并无任何委托手续的情况下，即与杨某个人签订合同，直至二审中，C公司提供的杨某出具的欠条也表明其追款行为的对象是针对杨某个人。
因此，C公司认为杨某的行为系表见代理，没有依据，从而判定驳回C公司的上诉。
二、最高院、地方省市（以江苏为例）的相关规定1、最高人民法院在2009年7月7日颁布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），其中要求人民法院应当正确适用《合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、施工单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
该《指导意见》对善意相对人的举证义务以及法院的自由心证均提出了更高的要求。
2、江苏省高级人民法院在2005年9月23日由审判委员会第42次会议讨论通过《关于适用若干问题的讨论纪要（一）》。
该份《纪要》第十四条规定，人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，既要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。
认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。
第十五条又以列举的方式，将以下三种情形排除在表见代理之外：（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。
3、江苏省南通市中级人民法院在2010年7月7日印发了《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通法【2010】130号），其中第9条规定，实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。
实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以施工单位名义与相对人订立履行合同的，不属于前款规定的“以自己名义”。
第12条规定，相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人以施工单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易，构成表见代理的，其行为后果由施工单位承担。
第13条规定，相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以施工单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。
三、日益趋紧的司法审判趋势分析1、《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
”这短短五十八个字的规定，在日常的司法审判实践中，已经为太多的类似前述个案中的C公司打开了表见代理的方便之门。
很多时候，材料供应商仅需提交一份购销合同与几份送货单据，而不论该合同与送货单据上是否有施工单位（或者项目部）的印章，也不论代为签字的实际施工人是否获得施工单位的授权，都可较为轻松的获得法院的判决支持。
其背后隐藏的审判逻辑，不外乎：1）施工单位对外违法分包、转包、出借资质，存在过错；2）有关的材料毕竟用于了施工项目；3）施工单位可依据与实际施工人之间的协议再行追偿；4）施工单位的对外偿债能力优于实际施工人，判令施工单位承担不利后果所可能带来的不稳定因素要小于判令实际施工人承担不利后果。
2、如此审判逻辑乍一看存在一定的道理，但对合同相对性基本原则的随意突破，却又是对基本法治精神的背离。
试图保护大规模的材料商，以维护一定程度的社会稳定，却又损害了施工单位经济建设的积极性，从而反过来在根本上伤害了整个建筑市场。
随意认定表见代理的司法审判倾向，甚至对我们工程律师的代理工作带来负面作用。
原本应当严谨求证的取证工作，退变为较为随意的证据罗列，相当一部分的工程律师认为，反正材料是用于工地，实际施工人又是在现场组织施工的，只要材料在现场被签收，最后总能找到施工单位来买单。
3、应当是已经意识到法院在表见代理认定上的自由裁量尺度过于宽泛的问题，正如本文第二部分的阐述，自最高院到地方省市的地方性司法解释文件，都在试图就表见代理的认定进行限制，以求恢复表见代理的真正本质。
以建筑铁军所在地的南通市中级人员法院的通知为例，则直接规定了实际施工人以自己名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任，以期直接缩小表见代理的认定范围。
然而，现实生活的复杂程度远胜于法律的刻板规定，尽管有各级法院的多道规范，在欠缺实例指引的情况下，囿于长期以来的司法价值倾向，表见代理在法院层面的从严认定一定程度上仍在徘徊。
这恐怕也是南通中院的该通知仍旧停留于试行阶段的原因之一。
4、为准确规范辖区内各级人民法院在表见代理问题上的司法认定，2013年8月12日，江苏省高级人民法院审判委员会第19次会议讨论了江苏中兴建设有限公司、江苏中兴建设有限公司连云港分公司与陈元林、钮志浩买卖合同纠纷一案，就该案中当事人钮志浩的行为是否构成表见代理问题形成意见。
此后，江苏省高级人民法院以《公报》的形式（2014年第1辑）发布了《关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》。
该公报案例的基本案情与本文第一部分简介的案件基本一致，但该案的原一审无锡市滨湖区人民法院与二审无锡市中级人民均判决表见代理成立。
而江苏省高级人民法院经审委会讨论后则认为，实际施工人的行为不构成表见代理。
理由主要在于：1）没有证据证明相对人在订立合同时相信实际施工人有权代表施工单位；2）相对人具有过失，既未在与实际施工人签订合同时，审查核实其身份及有无代理权，又不要求施工单位在合同上加盖印章；且在合同履行过程中，也未要求施工单位予以确认或追认，具有明显过错。
四、对我们以后代理工作的启示或许江苏省内的地方性司法解释与案例判决，并不能作为指导我们全国办案的法律依据。
但通过建筑强省地方法院的案例与规定，或可为我们以后进行同类型案件的代理带来启示。
江苏省高级人民法院在其《公报》中归纳了表见代理的四要件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。
紧紧围绕着该四要件，立于施工单位的角度，若要避免表见代理的不利后果，则需极力证明第三人的过失，例如：第三人知晓实际施工人系挂靠或转包。
而在为施工单位提供日常法律顾问服务过程之中，更是要规范各类实际施工人与施工单位之间的关系，严禁实际施工人对外以施工单位名义从事任何商事行为，例如：私刻施工单位（或项目部）印章对外进行经济活动等。
立于供货单位的角度，若要实现表见代理的有利后果，则需极力证明自身的善意无过失，特别是需证明在订立合同之初，即存在实际施工人具有代理施工单位之表象。
