2011年司法考试《民事诉讼》考点解析:诉的合并、追加与变更每日一练(12月18日)
- 格式:doc
- 大小:28.00 KB
- 文档页数:4
2011年司法考试民诉讲义:诉
第一节诉的概念
诉就是当事人向法院提出的请求。
第二节诉的要素
一、诉的主体:当事人
二、诉的标的
注意与诉讼标的物、诉讼请求的区别:当事人之间发生争议并提请人民法院裁判的实体权利义务关系为诉讼标的;具体诉讼中该实体权利义务指向的对象为诉讼标的物;当事人基于该实体权利义务关系提出的具体要求为诉讼请求。
三、诉的理由
第三节诉的种类
一、确认之诉请求法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉。
分为肯定或积极的确认之诉与否定或者消极的确认之诉。
二、变更之诉(也称形成之诉)
请求法院改变或者消灭现存的某种法律关系的诉。
三、给付之诉请求法院责令义务人履行一定的实体义务,以实现自身合法权益的诉。
行为给付之诉通常分为积极行为给付之诉与消极行为给付之诉。
注意:
1、结合案例判断诉的种类时以当事人的诉讼请求为基础,变更之诉与给付之诉中可能包含确认之诉,但不必然包含;
2、单纯的确认之诉与变更之诉中没有诉讼标的物。
第四节反诉
1、反诉主体的特定性;
2、反诉目的的对抗性;
3、反诉请求的独立性;
4、反诉与本诉的牵连性基于同一法律关系而产生的目的对抗的不同诉讼请求基于相牵连的不同法律关系而产生的目的对抗的不同的诉讼请求;
5、反诉时间的特定性:《证据规定》第34条:举证期限届满前提出反诉;《民诉意见》184条:二审中的反诉:根据自愿原则调解,调解不成的,告知另行起诉;
6、反诉与本诉适用程序的同一性。
诉的合并与追加名词解释合并与追加是法律领域中一对常见的术语,它们在司法实践中具有重要的意义。
在本文中,将对这两个概念进行详细解释,并分析其在不同情境下的应用。
合并是指将两个或多个独立的法律案件合并为一个案件进行审理的过程。
这种合并往往是因为这些案件之间具有相关性,有共同的事实或法律问题。
合并的目的是为了提高审理效率,避免对相同事实或法律问题重复审理。
具体而言,合并可以减少司法资源的浪费,减轻法官的负担,提高裁判的一致性和公正性。
合并还可以为当事人提供更好的审判保障,避免因分别审理而可能带来的不公正。
因此,合并是促进司法公正和效率的一种制度安排。
然而,合并并不是适用于所有案件的。
在决定是否合并案件时,法庭会综合考虑多种因素。
首先,法庭会审查案件之间的相关性。
如果案件之间存在明显的联系,比如涉及相同的法律问题,涉及相同的当事人,或者共享关键的事实证据,那么合并案件的可能性就很大。
其次,法庭还会考虑合并案件是否会影响当事人的权益。
如果合并案件会导致当事人的利益受到损害,或者使案件的处理时间过长,那么法庭可能会决定不合并案件。
此外,法庭还会综合考虑司法资源的可支配性,以及合并案件是否符合法律的要求和精神。
总之,合并案件是一个相对灵活的决策,需要法庭根据具体情况进行判断,并确保案件的审理能够兼顾公正和效率。
与合并相对应的是追加,它指的是在一个已经进行审理的案件中加入新的当事人或索赔请求。
追加的目的是为了避免分散审理带来的效率低下和增加当事人的负担,以及确保案件的审理具有完整性和连贯性。
追加一般发生在原告在案件进行过程中发现了新的证据或相关当事人,并希望对其提出索赔,或者被告也发现了新的辩护事实,并希望将其列入案件审理的范围。
在法律上,追加是被允许的,但需要符合一定的法律条件和程序规定。
具体而言,追加要求新的事实或诉讼请求与原来的案件具有密切的关联性。
这一要求是为了防止滥用追加的权利,避免对原案件的审理过程过于庞杂和复杂。
1、甲以自己的名义,用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人,由乙任理事长。
后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹,为实现基金会的公益性,现欲改变宗旨和目的。
下列哪一选项是正确的?A.甲作出决定即可,因甲是创始人和出资人B.乙作出决定即可,因乙是法定代表人C.应由甲的家庭成员共同决定,因甲是用家庭共有财产捐资的D.应由基金会法人按照程序申请,经过上级主管部门批准2、程序正当是行政法的基本原则。
下列哪些选项是程序正当要求的体现?( )A.实施行政管理活动,注意听取公民、法人或其他组织的意见B.对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿C.严格在法律授权的范围内实施行政管理活动D.行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避【答案】AD3、某工商局以涉嫌非法销售汽车为由扣押某公司5辆汽车。
下列哪些说法是错误的?( )A.工商局可以委托城管执法局实施扣押B.工商局扣押汽车的最长期限为90日C.对扣押车辆,工商局可以委托第三人保管D.对扣押车辆进行检测的费用,由某公司承担【答案】ABD4、戚律师在为民事案件当事人夏某代理诉讼的过程中,对方当事人向某认为戚律师很有才能,即请求与戚律师所在律师事务所办理委托手续,由戚律师为其代理另一法律事务。
此时,戚律师应当如何去做?A. 是否接受委托须请示本所主任决定B. 经征得夏某同意后才能接受委托C. 因委托事由与夏襞无关可以接受委托D. 向向某婉言谢绝蚕托【参考答案】:C参考解析:《律师法》第39条规定,律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。
法律并未对律师为对方当事人代理其他法律事务作出禁止,因此c项正确。
考生还应注意其他相关问题:(1)律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人;(2)律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人。
10 .宪法是国家根本法,具有最高法律效力。
下列有关宪法效力的哪一项表述是正确的?A. 在不成文宪法的国家中,宪法的效力高于其他法律B. 在我国,任何法律法规都不得与宪法规范、宪法基本原则和宪法精神相抵触C. 宪法的效力主要表现为对公民的行为约束D. 宪法的效力不具有任何强制性【参考答案】:B参考解析:B。
司考真题-民诉(2011年)35.关于民事诉讼法的性质,下列哪一说法是正确的?()(2011年卷三单选第35题)A.根据其调整的社会关系,民事诉讼法是程序法B.根据其在法律体系中的地位,民事诉讼法是程序法C.根据其规定的内容,民事诉讼法是程序法D.根据公法与私法的划分标准,民事诉讼法是程序法【答案】C【考点】民事诉讼法的性质【解析】选项A错误。
从民事诉讼法调整的社会关系看,民事诉讼法是部门法。
选项B错误。
从民事诉讼法在我国社会主义法律体系中的地位看,民事诉讼法是基本法。
选项C正确,选项D错误。
从民事诉讼法的内容看,民事诉讼法是程序法。
36.关于民事仲裁与民事诉讼的区别,下列哪一选项是正确的?()(2011年卷三单选第36题)A.具有给付内容的生效判决书都具有执行力,具有给付内容的生效裁决书没有执行力B.诉讼中当事人可以申请财产保全,在仲裁中不可以申请财产保全C.仲裁不需对案件进行开庭审理,诉讼原则上要对案件进行开庭审理D.仲裁机构是民间组织,法院是国家机关【答案】D【考点】民事仲裁与民事诉讼的区别【解析】选项A错误。
《仲裁法》第六十二条规定,当事人应当履行裁决。
一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。
受申请的人民法院应当执行。
据此可知,具有给付内容的生效裁决书也具有执行力。
选项B错误。
《仲裁法》第二十八条规定,一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。
当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。
据此可知,在仲裁中,也可以申请财产保全。
选项C错误。
《仲裁法》第三十九条规定,仲裁应当开庭进行。
当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。
据此可知,仲裁原则上也是应当开庭审理。
选项D正确。
仲裁机构是民间机构,而法院是司法审判机构,是国家机关。
司法考试《民事诉讼》考点解析:诉的合并、追加与变更每日一练(2016.11.27)一、单项选择题(每题的备选项中,只有1个最符合题意)1、某厂工人田某体检时被初诊为脑瘤,万念俱灰,既不复检也未经请假就外出旅游。
该厂以田某连续旷工超过15天,严重违反规章制度为由解除劳动合同。
对于由此引起的劳动争议,下列哪些说法是正确的?()A.该厂单方解除劳动合同,应事先将理由通知工会B.因田某严重违反规章制度,无论是否在规定的医疗期内该厂均有权解除劳动合同C.如该厂解除劳动合同的理由成立,无需向田某支付经济补偿金D.如该厂解除劳动合同的理由违法,田某有权要求继续履行劳动合同并主张经济补偿金2倍的赔偿金多选题【正确答案】 ABC【答案解析】选项A正确。
《劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。
用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。
用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
选项B正确。
根据《劳动合同法》第四十二条的规定,用人单位不得解除劳动合同的情形(包括在规定的医疗期内)是用人单位需预告的解除、裁员的例外,不是用人单方解除合同的例外。
也就是说,劳动者在规定的医疗期内,不能被经济性裁员也不能预告解除,但是如果该劳动者同时具备三十九条规定的过错情形的,用人单位可以径行单方解除劳动合同选项C正确。
根据《劳动合同法》第四十六条的规定,用人单位单方解除劳动合同,无须向劳动者支付补偿金。
选项D错误。
《劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
据此可知,只有在解除或者终止劳动合同的情形下,才存在二倍赔偿金,如果要求继续履行合同是无权主张的。
2、关于基本养老保险的个人账户,下列哪些选项是正确的?()A.职工个人缴纳的基本养老保险费全部记入个人账户B.用人单位缴纳的基本养老保险费按规定比例记入个人账户C.个人死亡的,个人账户余额可以继承D.个人账户不得提前支取多选题【正确答案】 ACD【答案解析】选项A正确,选项B错误。
司法考试《民事诉讼》考点解析:诉的合并、追加与变更每日一练(2016.7.15)一、单项选择题(每题的备选项中,只有1个最符合题意)1、甲、乙、丙成立一家科贸有限公司,约定公司注册资本100万元,甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出资。
甲、乙缴足了出资,丙仅实缴30万元。
公司章程对于红利分配没有特别约定。
当年年底公司进行分红。
下列哪一说法是正确的?A.丙只能按30%的比例分红B.应按实缴注册资本80万元,由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红C.由于丙违反出资义务,其他股东可通过决议取消其当年分红资格D.丙有权按50%的比例分红,但应当承担未足额出资的违约责任【司法部答案】B【考点】股东出资和公司红利分配【答案解析】《公司法》第35条股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。
但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
本题中,成立该有限公司,约定注册资本100万元,甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出资,即三者出资分别为20、30、50万元,但丙仅实缴30万元,差额20万元,所以成立该公司实缴注册资本80万元。
没有约定的,应按实缴出资比例分红,B项正确。
A、D错误。
根据公司法28条的规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
股东不按规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
所以C项错误。
2、关于财产保全和先予执行,下列哪些选项是正确的?A.二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出B.二者适用的案件范围相同C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时,法院可以责令其提供担保,当事人拒绝提供担保的,驳回申请D.对财产保全和先予执行的裁定,当事人不可以上诉,但可以申请复议一次【司法部答案】CD【考点】财产保全与先予执行【答案解析】先予执行必须依当事人申请提起,法院不能依职权进行。
1.某仲裁委员会在开庭审理甲公司及乙公司合同纠纷一案时, 乙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请。
经审查后, 该仲裁员依法应予回避, 仲裁委员会重新确定了仲裁员。
关于仲裁程序如何进行, 下列哪一选项是正确的?A.已进行的仲裁程序应当重新进行B.已进行的仲裁程序有效, 仲裁程序应当继续进行C.当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的, 仲裁程序应当重新进行D.已进行的仲裁程序是否重新进行,仲裁庭有权决定【正确答案】: D2.在某公司破产案件中, 债权人会议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过, 并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的60%, 就若干事项形成决议。
该决议所涉下列哪一事项不符合《破产法》的规定?A.选举8名债权人代表及1名职工代表组成债权人委员会B.通过债务人财产的管理方案C.申请法院更换管理人D.通过和解协议【正确答案】: D3.华新基金管理公司是信泰证券投资基金(信泰基金)的基金管理人。
华新公司的下列哪些行为是不符合法律规定的?A.从事证券投资时, 将信泰基金的财产独立于自己固有的财产B.以信泰基金的财产为公司大股东鑫鑫公司提供担保C.就其管理的信泰基金及其他基金的财产, 规定不同的基金收益条款D.向信泰基金份额持有人承诺年收益率不低于12%【正确答案】: B,C,D4.甲聘请乙负责照看小孩, 丙聘请丁做家务。
甲和丙为邻居, 乙和丁为好友。
一日, 甲突生急病昏迷不醒, 乙联系不上甲的亲属, 急将甲送往医院, 并将甲的小孩委托给丁临时照看。
丁疏于照看, 致甲的小孩在玩耍中受伤。
下列哪一说法是正确的?A.乙将甲送往医院的行为属于无因管理B.丁照看小孩的行为属于无因管理, 不构成侵权行为C.丙应当承担甲小孩的医疗费D.乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任【正确答案】: A5.甲将其1辆汽车出卖给乙, 约定价款30万元。
乙先付了20万元, 余款在6个月内分期支付。
在分期付款期间, 甲先将汽车交付给乙, 但明确约定付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙。
司法考试《民事诉讼》考点解析:诉的合并、追加与变更每日一练(2015.2.23)一、单项选择题(每题的备选项中,只有1个最符合题意)1、村民甲、乙因相邻关系发生纠纷,甲诉至法院,要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。
审理中,法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性,听取其他村民的意见,并请村委会主任做双方工作,最终促成双方同意调解。
调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加,双方互相让步达成协议,恢复和睦关系。
关于法院的做法,下列哪一说法是正确的?A.法院突破审判程序,违反了依法裁判原则B.他人参与调解,影响当事人意思表达,违反了辩论原则C.双方让步放弃诉求和权益,违反了处分原则D.体现了司法运用法律手段,发挥调解功能,能动履职的要求【司法部答案】D【考点】法院能动司法【答案解析】人民法院受理民事案件后,应当重视调解解决。
调解解决的核心是要求审判人员在办案过程中,对当事人多做思想工作,用国家的法律、政策启发当事人,促使双方当事人互相谅解,达成协议,彻底解决纠纷。
法院在调解时主动了解情况,听取意见,邀请有声望的老人参加,体现了法院在司法过程中的能动作用,故D选项说法正确,当选。
2、甲路过乙家门口,被乙叠放在门口的砖头砸伤,甲起诉要求乙赔偿。
关于本案的证明责任分配,下列哪一说法是错误的?A.乙叠放砖头倒塌的事实,由原告甲承担证明责任B.甲受损害的事实,由原告甲承担证明责任C.甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实,由原告甲承担证明责任D.乙有主观过错的事实,由原告甲承担证明责任【司法部答案】D【考点】证明责任的分配【答案解析】《证据规定》第2条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本题中,乙叠放砖头倒塌、甲受损害、乙放砖头倒塌与甲受损害之间的因果关系都是甲提出诉讼请求应当证明的,故甲承担证明责任,乙主观是否有过错是乙进行主张所应当证明的,故D选项说法错误,当选。
司法考试《民事诉讼》考点解析:诉的合并、追加与变更每日一练(2014.8.24)一、单项选择题(每题的备选项中,只有1个最符合题意)1、武当公司与洪湖公司签订了一份钢材购销合同,同时约定,因合同效力或合同的履行发生纠纷提交A仲裁委员会或B仲裁委员会仲裁解决。
合同签订后,洪湖公司以本公司具体承办人超越权限签订合同为由,主张合同无效。
关于本案,下列哪一说法是正确的?A.因当事人约定了2个仲裁委员会,仲裁协议当然无效B.因洪湖公司承办人员超越权限签订合同导致合同无效,仲裁协议当然无效C.洪湖公司如向法院起诉,法院应当受理D.洪湖公司如向法院起诉,法院应当裁定不予受理【司法部答案】C【考点】仲裁协议【答案解析】《仲裁法》第5条规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。
仲裁协议对仲裁委员会没有约定明确的,仲裁协议无效。
本题中,仲裁协议无效,故C选项说法正确,法院应当受理,当选。
2、甲聘请乙负责照看小孩,丙聘请丁做家务。
甲和丙为邻居,乙和丁为好友。
一日,甲突生急病昏迷不醒,乙联系不上甲的亲属,急将甲送往医院,并将甲的小孩委托给丁临时照看。
丁疏于照看,致甲的小孩在玩耍中受伤。
下列哪一说法是正确的?A.乙将甲送往医院的行为属于无因管理B.丁照看小孩的行为属于无因管理,不构成侵权行为C.丙应当承担甲小孩的医疗费D.乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任【司法部答案】A【考点】无因管理、委托合同【答案解析】《民法通则》第93条规定,“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
”甲聘请乙负责照看小孩,乙对甲急病昏迷并无法定和约定义务,但乙为了避免甲的利益受损,而将甲送往医院,属于无因管理。
A正确。
《合同法》第400条规定,“受托人应当亲自处理委托事务。
经委托人同意,受托人可以转委托。
转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。
1、甲国公民汤姆于2012年在本国故意杀人后潜逃至乙国,于2014年在乙国****一名妇女后又逃至中国。
乙国于2015年向中国提出引渡请求。
经查明,中国和乙国之间没有双边引渡条约。
依相关国际法及中国法律规定,下列哪一选项是正确的?A.乙国的引渡请求应向中国最高人民法院提出B.乙国应当作出互惠的承诺C.最高人民法院应对乙国的引渡请求进行审查,并由审判员组成合议庭进行D.如乙国将汤姆引渡回本国,则在任何情况下都不得再将其转引2、2015年4月,最高法院发布了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》。
关于立案登记制,下列理解正确的是:A.有利于做到有案必立,保障当事人诉权B.有利于促进法院案件受理制度的完善C.法院对当事人的起诉只进行初步的实质审查,当场登记立案D.适用于民事起诉、强制执行和国家赔偿申请,不适用于行政起诉3、中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
关于平等权,下列哪一表述是错误的?A.我国宪法中存在一个关于平等权规定的完整规范系统B.犯罪嫌疑人的合法权利应该一律平等地受到法律保护C.在选举权领域,性别和年龄属于宪法所列举的禁止差别理由D.妇女享有同男子平等的权利,但对其特殊情况可予以特殊保护4、李某因热水器漏电受伤,经鉴定为重伤,遂诉至法院要求厂家赔偿损失,其中包括精神损害赔偿。
庭审时被告代理律师辩称,一年前该法院在审理一起类似案件时并未判决给予精神损害赔偿,本案也应作相同处理。
但法院援引最新颁布的司法解释,支持了李某的诉讼请求。
关于此案,下列认识正确的是:A.“经鉴定为重伤”是价值判断而非事实判断B.此案表明判例不是我国正式的法的渊源C.被告律师运用了类比推理D.法院生效的判决具有普遍约束力5、张某到某市公交公司办理公交卡退卡手续时,被告知:根据本公司公布施行的《某市公交卡使用须知》,退卡时应将卡内200元余额用完,否则不能退卡,张某遂提起诉讼。
法院认为,公交公司依据《某市公交卡使用须知》拒绝张某要求,侵犯了张某自主选择服务方式的权利,该条款应属无效,遂判决公交公司退还卡中余额。
国家司法考试《民事诉讼》考点练习题及答案:诉的合并、追加与变更一、单项选择题(每题的备选项中,只有1个最符合题意)1、甲公司与乙公司签订一份专利实施许可合同,约定乙公司在专利有效期限内独占实施甲公司的专利技术,并特别约定乙公司不得擅自改进该专利技术。
后乙公司根据消费者的反馈意见,在未经甲公司许可的情形下对专利技术做了改进,并对改进技术采取了保密措施。
下列哪一说法是正确的?A.甲公司有权自己实施该专利技术B.甲公司无权要求分享改进技术C.乙公司改进技术侵犯了甲公司的专利权D.乙公司改进技术属于违约行为【司法部答案】B【考点】专利实施许可合同、专利技术改进【答案解析】根据《技术合同司法解释》,独占实施许可,是指让与人在约定许可实施专利的范围内,将该专利仅许可一个受让人实施,让与人依约定不得实施该专利,本案甲公司无权实施该专利技术,A错误。
《合同法》第354条规定,“当事人可以按照互利的原则,在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。
没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,一方后续改进的技术成果,其他各方无权分享。
”B正确。
《合同法》第329条规定,“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
”根据《技术合同司法解释》第10条,本案情形属于妨碍技术进步,合同无效,乙公司改进技术并未违约,也未侵权,C、D错误。
2、王某创作歌曲《唱来唱去》,张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。
下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为?A.甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏B.乙公司购买该正版录音制品后进行出租C.丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏D.丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播【司法部答案】ABD【考点】著作权侵权行为、出租权、合理使用、信息网络传播权【答案解析】甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏,并不属于著作权法第22条的合理使用,甲航空公司构成侵权,A应选。
2011年司法考试《民事诉讼》考点解析:诉的合并、追加与变更每日一讲(3月5日)每日一讲:(单项选择题)1、甲委托乙采购一批电脑,乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。
丙一直以销售劣质手机为业,甲对此知情。
关于手机买卖合同,下列哪些表述是正确的?A. 甲有权追认B. 甲有权撤销C. 乙有权以甲的名义撤销D. 丙有权撤销【正确答案】:A,B,C2、下列哪一情形构成重大误解,属于可变更、可撤销的民事行为?A. 甲立下遗嘱,误将乙的字画分配给继承人B. 甲装修房屋,误以为乙的地砖为自家所有,并予以使用C. 甲入住乙宾馆,误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的,并予以使用D. 甲要购买电动车,误以为精神病人乙是完全民事行为能力人,并与之签订买卖合同【正确答案】:C3、王某创作歌曲《唱来唱去》,张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。
下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为?A. 甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏B. 乙公司购买该正版录音制品后进行出租C. 丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏D. 丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播【正确答案】:A,B,D4、周橘、郑桃、吴柚设立一家普通合伙企业,从事服装贸易经营。
郑桃因炒股欠下王椰巨额债务。
下列哪些表述是正确的?A. 王椰可以郑桃从合伙企业中分取的利益来受偿B. 郑桃不必经其他人同意,即可将其合伙财产份额直接抵偿给王椰C. 王椰可申请强制执行郑桃的合伙财产份额D. 对郑桃的合伙财产份额的强制执行,周橘和吴柚享有优先购买权【正确答案】:A,C,D5、甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙,丙再转让给丁,乙均不知情。
乙将债务转让给戊,得到了甲的同意。
丁要求乙履行债务,乙以其不知情为由抗辩。
下列哪一表述是正确的?A. 甲将债权转让给丙的行为无效B. 丙将债权转让给丁的行为无效C. 乙将债务转让给戊的行为无效D. 如乙清偿10万元债务,则享有对戊的求偿权【正确答案】:D6、甲诉乙损害赔偿一案,双方在诉讼中达成和解协议。
司法考试《民事诉讼》考点解析:诉的合并、追加与变更第一节诉的合并一、合并的意义Ÿ 在一个诉讼程序中同时解决多个争议或者多个人的争议,增强诉讼制度解决纷争的功能,同时减少矛盾判决,尽可能满足诉讼经济的要求。
二、诉的主体合并(一) 概念:诉的主体要素为多数的诉讼,如必要的共同诉讼。
(二) 可发生于提起诉讼或诉讼进行时。
应满足关于共同诉讼条件的规定。
三、诉的客体合并(一) 概念:诉的客观要素为多数的诉讼。
(二) 条件:1. 几个诉必须由同一原告向同一被告在同一诉讼程序中提出2. 受诉法院对几个合并的诉都有管辖权3. 合并的几个诉必须是属于同一个诉讼程序4. 合并的几个诉之间原则上应当具有关联性四、诉的'预备合并(一) 客观的预备合并:同一原告对于同一被告提起之两个以上不能并存的诉,请求法院先审理其中一个诉(先位之诉),如果法院判定先位之诉无理由,再请求法院审理后备的诉(预备之诉)。
(二) 主观的预备合并:当事人一方由先位当事人和后位当事人组成,如果法院驳回有关先位当事人的请求,当事人可以请求法院审理关于后位当事人的请求。
(三) 支持者意见:1. 属于当事人处分权范围,符合民诉法辩论主义的立法精神2. 有利于防止裁判冲突、统一解决纷争、符合诉讼经济原则、避免原告陷于自相矛盾窘境、保护原告实体法上之权利(包括免罹于消灭时效)、防止被告推诿责任、有益于扩大诉讼制度解决纷争功能(四) 反对者意见:1. 当事人的诉讼地位处于不安定状态,程序保障不充分2. 难以保持合并审理状态,致裁判无法达到统一3. 实际上损害了后位当事人的审级利益第二节诉的追加与变更Ÿ 诉的追加与变更包括当事人的追加和变更以及诉讼标的追加和变更。
其理由在于:以适当的诉讼标的作为审判对象,从而达到争议的适当和真正的解决。
一、诉的追加与变更的条件(一) 须经被告同意(二) 不得妨碍被告的防御和诉讼正常进行(三) 不得包含由非受诉法院专属管辖的诉讼标的(四) 必须能够适用同一诉讼程序(五) 原则上应当在原诉一审辩论终结之前提出二、诉的追加、变更的程序及审理(一) 简易程序中,书记员记入笔录(二) 普通程序中,提交诉状并预交诉讼费用(三) 法院应当审查是否符合追加或变更诉的要件,还要审查是否符合法律规定的起诉条件。
2011年司法考试《民事诉讼》考点解析:诉的合并、追加与变更每日一练(12月18日)
一、单选题(只有一项符合题目要求,不选、错选均不得分!)
1、唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发,并与该公司签订了为期2年的服务与保密合同。
合同履行1年后,唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走,负责开发类似的产品。
甲公司起诉至法院,要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。
关于该案的审判,下列哪一说法是正确的?
A. 只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下,法院才可以不公开审理
B. 根据法律的规定,该案不应当公开审理,但应当公开宣判
C. 法院可以根据当事人的申请不公开审理此案,但应当公开宣判
D. 法院应当公开审理此案并公开宣判
【正确答案】:C
2、甲与乙教育培训机构就课外辅导达成协议,约定甲交费5万元,乙保证甲在接受乙的辅导后,高考分数能达到二本线。
若未达到该目标,全额退费。
结果甲高考成绩仅达去年二本线,与今年高考二本线尚差20分。
关于乙的承诺,下列哪一表述是正确的?
A. 属于无效格式条款
B. 因显失公平而可变更
C. 因情势变更而可变更
D. 虽违背教育规律但属有效
【正确答案】:D
3、根据公平正义理念的内涵,关于《物权法》第42条就“征收集体土地和单位、个人房屋及其他不动产”所作的规定,下列哪些说法可以成立?
A. 有公共利益的需要,方可进行征收,实现国家、集体和个人利益的统一
B. 征收须依照法定权限和程序进行,保证程序公正
C. 对失地农民须全面补偿,对失房市民可予拆迁补偿,合理考虑不同诉求
D. 明确保障住宅被征收人的居住条件,保护正当利益和民生
【正确答案】:A,B,D
4、甲公司与乙公司签订建设工程施工合同,将工程发包给乙公司施工,约定乙公司垫资1000万元,未约定垫资利息。
甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元,但双方私下约定的工程造价为8000万元,均未约定工程价款的支付时间。
7月1日,乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司,甲公司一直拖欠工程款。
关于乙公司,下列哪些表述是正确的?
A. 1000万元垫资应按工程欠款处理
B. 有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息
C. 有权要求甲公司支付1亿元
D. 有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息
【正确答案】:A,B,C,D
5、居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说,乙经许可将该小说翻译成中文小说,丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本,并向丁杂志社投稿。
下列哪些说法是错误的?
A. 甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护
B. 乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品
C. 丙只需征得乙的同意并向其支付报酬
D. 丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意,但只需向丙支付报酬
【正确答案】:A,C,D
6、村民甲、乙因相邻关系发生纠纷,甲诉至法院,要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。
审理中,法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性,听取其他村民的意见,并请村委会主任做双方工作,最终促成双方同意调解。
调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加,双方互相让步达成协议,恢复和睦关系。
关于法院的做法,下列哪一说法是正确的?
A. 法院突破审判程序,违反了依法裁判原则
B. 他人参与调解,影响当事人意思表达,违反了辩论原则
C. 双方让步放弃诉求和权益,违反了处分原则
D. 体现了司法运用法律手段,发挥调解功能,能动履职的要求
【正确答案】:D
7、关于当事人能力与当事人适格的概念,下列哪些表述是正确的?
A. 当事人能力又称当事人诉讼权利能力,当事人适格又称正当当事人
B. 有当事人能力的人一定是适格当事人
C. 适格当事人一定具有当事人能力
D. 当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定
【正确答案】:A,C
8、方圆公司与富春机械厂均为国有企业,合资设立富圆公司,出资比例为30%与70%。
关于富圆公司董事会的组成,下列哪些说法是正确的?
A. 董事会成员中应当有公司职工代表
B. 董事张某任期内辞职,在新选出董事就任前,张某仍应履行董事职责
C. 富圆公司董事长可由小股东方圆公司派人担任
D. 方圆公司和富春机械厂可通过公司章程约定不按出资比例分红
【正确答案】:A,C,D
9、为扩大生产规模,筹集公司发展所需资金,鄂神股份有限公司拟发行总值为1亿元的股票。
下列哪一说法符合《证券法》的规定?
A. 根据需要可向特定对象公开发行股票
B. 董事会决定后即可径自发行
C. 可采取溢价发行方式
D. 不必将股票发行情况上报证券监管机构备案
【正确答案】:C
10、关于船舶担保物权及针对船舶的请求权的表述,下列哪些选项是正确的?
A. 海难救助的救助款项给付请求,先于在船舶营运中发生的人身伤亡赔偿请求而受偿
B. 船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求,先于船舶吨税、引航费等的缴付请求而受偿
C. 因保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用,应从船舶拍卖所得价款中先行拨付
D. 船舶优先权先于船舶留置权与船舶抵押权受偿
【正确答案】:A,C,D
11、甲育有二子乙和丙。
甲生前立下遗嘱,其个人所有的房屋死后由乙继承。
乙与丁结婚,并有一女戊。
乙因病先于甲死亡后,丁接替乙赡养甲。
丙未婚。
甲死亡后遗有房屋和现金。
下列哪些表述是正确的?
A. 戊可代位继承
B. 戊、丁无权继承现金
C. 丙、丁为第一顺序继承人
D. 丙无权继承房屋
【正确答案】:A,C
12、甲路过乙家门口,被乙叠放在门口的砖头砸伤,甲起诉要求乙赔偿。
关于本案的证明责任分配,下列哪一说法是错误的?
A. 乙叠放砖头倒塌的事实,由原告甲承担证明责任
B. 甲受损害的事实,由原告甲承担证明责任
C. 甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实,由原告甲承担证明责任
D. 乙有主观过错的事实,由原告甲承担证明责任
【正确答案】:D
13、王某创作歌曲《唱来唱去》,张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。
下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为?
A. 甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏
B. 乙公司购买该正版录音制品后进行出租
C. 丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏
D. 丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播
【正确答案】:A,B,D
14、甲将1套房屋出卖给乙,已经移转占有,没有办理房屋所有权移转登记。
现甲死亡,该房屋由其子丙继承。
丙在继承房屋后又将该房屋出卖给丁,并办理了房屋所有权移转登记。
下列哪些表述是正确的
A. 乙虽然没有取得房屋所有权,但是基于甲的意思取得占有,乙为有权占有
B. 乙可以对甲的继承人丙主张有权占有
C. 在丁取得房屋所有权后,乙可以以占有有正当权利来源对丁主张有权占有
D. 在丁取得房屋所有权后,丁可以基于其所有权请求乙返还房屋
【正确答案】:A,B,C,D
15、在某公司破产案件中,债权人会议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的60%,就若干事项形成决议。
该决议所涉下列哪一事项不符合《破产法》的规定?
A. 选举8名债权人代表与1名职工代表组成债权人委员会
B. 通过债务人财产的管理方案
C. 申请法院更换管理人
D. 通过和解协议
【正确答案】:D
16、方圆公司与富春机械厂均为国有企业,合资设立富圆公司,出资比例为30%与70%。
关于富圆公司董事会的组成,下列哪些说法是正确的?
A. 董事会成员中应当有公司职工代表
B. 董事张某任期内辞职,在新选出董事就任前,张某仍应履行董事职责
C. 富圆公司董事长可由小股东方圆公司派人担任
D. 方圆公司和富春机械厂可通过公司章程约定不按出资比例分红
【正确答案】:A,C,D
17、甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”,并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名,致“逍遥乐”被消费者熟知,声誉良好。
乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后,将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。
该商标注册申请经商标局初步审定并公告。
下列哪些说法是错误的?
A. 甲公司有权在异议期内向商标局提出异议,反对核准乙公司的注册申请
B. 如“逍遥乐”被核准注册,甲公司有权主张先用权
C. 如“逍遥乐”被核准注册,甲公司有权向商标局请求撤销该商标
D. 甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失
【正确答案】:B,C,D。