网络安全行政处罚的归责原则
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笔者 以《网络安 全法 》生效 后 的部 分行 政执 法事 例 为研究 对 象 ，试 图从规 范 和事 实两个 层 面 ，对 网 络行政 处罚 主观归 责原则 的实 际应用状 况作一 个考 察 ，进 而尝试 在 我 国行 政 管理机 构独 特 的执法 逻辑 以及风险社会的语境之下，对其 中存在的问题进行解释。规范层面 ，本文通过对《网络安全法》相关责任 条款 及关 联规 定 的分析 ，尝试 归 纳 出立法 机关 将 主观 要素 纳入 网络 安全 行 政处 罚 的制度 机 理 ，进 而探 究其 在现有 行政执 法体 制下 的效力 问题 。事 实层 面 ，笔 者将 以 “腾 讯 、新 浪微 博等 违反 网络安 全法 被重 罚”事件以及“５８同城 、赶集网等因违法违规发布 ‘大棚房 ’租售信息被约谈”等事件为分析对象 ，试 图从 执 法机 构 的处 罚行 为及 处罚 措施 中探究 网络 安全 行政 处 罚主 观归 责原 则 在具体 行 政执 法事 例 中的适 用状 况 。笔 者尝 试将 问题置 于我 国行 政执 法系 统 “政 策实施 型 ”行 为逻 辑 的背景 下 ，在 当前 风 险社会 这 一 语境 中，对《网络安全法》中的责任条款进行剖析 ，在规范分析的基础上 ，明确其适用要件 ，并尝试对 其背后的法理依据加以梳理，同时对网络安全主观归责原则在实践运作 中存在的问题进行剖析和解 释 ，以此折 射 出网络安 全处罚 的 内在 逻辑 ，揭示其 运行原 理 ，并 尝试提 出可 能的解 决路径 。
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东 方 法学
２０１８年 第 ６期
问题 尚未 引起 学 界 的充 分 关 注 ，已有 的研究 大 多 基 于纯 粹 的 理论 层 面 ，对 我 国应 当在 行 政处 罚 领 域 确 立 主观 归责 原则 进行 浅 尝辄 止 的探讨 和 呼吁 ，［３ 而忽 视 了这 一制 度本 身 的实 效性 。对于 实践 层 面运 行状 况 的关 注 不 足或许 无 助 于对 主 观归 责原 则 确立 和运 行 机理 的理解 ，进 而 不 可避 免地 对 其 在今 后 各个 领域 的适 用 产生影 响 。
二 、网络安全行政处罚 主观归 责之学 理梳理与规范解读
通过对《网络安全法》中涉及网络运营者责任 的条款分析后发现 ，广义上的网络安全保护义务可 以细 分为 防范 义 务 发 现后 的处置 义务 【５ 以及配 合 义 务 。｜６ 狭 义上 ，即通 常意 义 上 的 网络 安 全 保护 义务仅指网络运营者“发现后的处置义务”。笔者采狭义上的“网络安全保护义务说 ”。《网络安全法》 第 ４７条规定 ：“网络运营者应 当加强对其用户发布的信息的管理 ，发现法律 、行政法规禁止发布或者 传输 的信息 的，应 当立 即停止传输该信息 ，采取消除等处置措施 ，防止信息扩散 ，保存有关记录 ，并 向 有关 主 管部 门报 告 。”该 条课 予 了 网络运 营者 加强 对 网络 环境 管理 的义务 ，具体 表 现 为发现 违 法信 息 后应 当立即采取的系列处置行为。同时 ，为确保其实效性 ，该法亦明确 了网络运营者违反法定义务的 法律 后 果 。第 ６８条规定 ：“网络 运 营者违 反 本法第 ４７条 规定 ，对 法律 、行 政法 规禁 止 发布 或者 传输 的 信 息未 停 止传 输 、采取 消 除 等处 置措 施 、保 存有 关 记 录 的 ，由有关 主 管部 门责令 改 正 ，给予 警 告 ，没 收 违 法所 得 ；拒 不 改 正或 者 情 节严 重 的 ，处 十 万元 以上 五 十万 元 以 下罚 款 ，并 可 以责 令 暂 停 相 关业 务 、 停业整顿 、关闭网站 、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照 ，对直接负责的主管人员和其他直接责 任 人员 处一 万元 以上十 万元 以下 罚 款 。”
《网络安全法》为网络运营者设定 了网络安全保护义务 。通过对条文的解读可 以发现 ，该法以“发 现违法信息”为前提课予网络运营商及其直接责任人以具体处置义务 ，从规范层面排除了运营商对 于“未被发现”以及“未能被发现”的违法信息所应承担的法律后果 ，将主观要素纳入到网络安全行政 处罚的责任要件。那么 ，该规定在实际运行中的状况如何呢？因为《网络安全法》刚刚颁布不久，这一
一 问题与研 究进路 、
信息技术给社会结构带来了最深刻的变革 ，“因为不断伸张和密织 的：互联 网，确实在相 当大的程 度 上瓦 解 了 由电话公 司 、出版社 、报 刊 编辑 部等 建 构起 来 的人 工 秩序 ，实 现 了哈 耶克 所设 想 的那 种 分 散 而 自律 的构 想 。可 以说 ，无论 对 不对 、好 不好 ，某 种 无组 织 、无 目的 、无 计 划 的 ‘自生 秩序 ’已经 出现 在 电脑 世界 ，并且 开始 占优 势 ”。［¨此种 变 革也 为法 治提 出了新 的任 务 。正是 在 “网络 技术 迅猛 发展 ，网 络问题 日益凸显 ，网络安全 已成为关系国家安全和发展 ，关系人民群众切：身利益的重大问题 ” 这一 背景之下 ，《网络安全法》应运而生。
南京 师范大学法学院讲师 、法学博士 ，中国法治现代化研 究院研 究员 ，江苏区域 法治发展协同创 新中心副研究 员。 本文 系国家社科基金青年项 目“网络空间治理的行政处 罚问题 研究”（项 目批 准号 ：１８ＣＦＸ０５４）、江苏省哲学 社会 科学基金 项 目 “网约车的法律规制研 究”（项 目批准号 ：１７ＦＸＣ００２）的阶段性研究果 。 ［１］季卫东 ：《大变 局下 的中国法治》，北京大学 出版社 ２０１３年版 ，第 ｌ１５页。 （２］参见《（中华人民共 和国网络安全法 ＞（草案 ）的说明》。
网络安 全 行 政 处 罚 的归 责原 则
尹 培 培
内容摘要：基于网络平 台表达机制的特殊性，《网络安全法》以“发现违法信息”为前提课 予运 营者 以 网络安 全监 管 处置 义务 ，确立 了主观 归责原 则 ，要 求 网络安 全行 政 处 罚 以运 营者具 有 “主观过错”为前提 。实践中，由于惯常的专项治理逻辑以及对《网络安全法》所承载的积极促 进 目的的 忽视 等 因素 ，行政机 关在 对 运 营商是 否违 反 网络 安全 保 护 义务 的界 定过 程 中，并 未 将 法 定的主 观要 素考 虑在 内，导致 了处罚 行 为的 随意 性 ，对 于 未来秩 序之 可控 性 的过 度 追 求 也 弱化 了法治 的约束 。基 于 网络 安 全保 护之 实效性 与 网络 法治秩 序 之 平衡 ，应 当通 过 “区分 信 息种 类和 内容 ”建构 主客 观相 结合 的 归责路 径 。 关键 词 ：网络安 全 法 行政 处 罚 主观 归责 归责路 径
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东 方 法学
２０１８年 第 ６期
问题 尚未 引起 学 界 的充 分 关 注 ，已有 的研究 大 多 基 于纯 粹 的 理论 层 面 ，对 我 国应 当在 行 政处 罚 领 域 确 立 主观 归责 原则 进行 浅 尝辄 止 的探讨 和 呼吁 ，［３ 而忽 视 了这 一制 度本 身 的实 效性 。对于 实践 层 面运 行状 况 的关 注 不 足或许 无 助 于对 主 观归 责原 则 确立 和运 行 机理 的理解 ，进 而 不 可避 免地 对 其 在今 后 各个 领域 的适 用 产生影 响 。
二 、网络安全行政处罚 主观归 责之学 理梳理与规范解读
通过对《网络安全法》中涉及网络运营者责任 的条款分析后发现 ，广义上的网络安全保护义务可 以细 分为 防范 义 务 发 现后 的处置 义务 【５ 以及配 合 义 务 。｜６ 狭 义上 ，即通 常意 义 上 的 网络 安 全 保护 义务仅指网络运营者“发现后的处置义务”。笔者采狭义上的“网络安全保护义务说 ”。《网络安全法》 第 ４７条规定 ：“网络运营者应 当加强对其用户发布的信息的管理 ，发现法律 、行政法规禁止发布或者 传输 的信息 的，应 当立 即停止传输该信息 ，采取消除等处置措施 ，防止信息扩散 ，保存有关记录 ，并 向 有关 主 管部 门报 告 。”该 条课 予 了 网络运 营者 加强 对 网络 环境 管理 的义务 ，具体 表 现 为发现 违 法信 息 后应 当立即采取的系列处置行为。同时 ，为确保其实效性 ，该法亦明确 了网络运营者违反法定义务的 法律 后 果 。第 ６８条规定 ：“网络 运 营者违 反 本法第 ４７条 规定 ，对 法律 、行 政法 规禁 止 发布 或者 传输 的 信 息未 停 止传 输 、采取 消 除 等处 置措 施 、保 存有 关 记 录 的 ，由有关 主 管部 门责令 改 正 ，给予 警 告 ，没 收 违 法所 得 ；拒 不 改 正或 者 情 节严 重 的 ，处 十 万元 以上 五 十万 元 以 下罚 款 ，并 可 以责 令 暂 停 相 关业 务 、 停业整顿 、关闭网站 、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照 ，对直接负责的主管人员和其他直接责 任 人员 处一 万元 以上十 万元 以下 罚 款 。”
《网络安全法》为网络运营者设定 了网络安全保护义务 。通过对条文的解读可 以发现 ，该法以“发 现违法信息”为前提课予网络运营商及其直接责任人以具体处置义务 ，从规范层面排除了运营商对 于“未被发现”以及“未能被发现”的违法信息所应承担的法律后果 ，将主观要素纳入到网络安全行政 处罚的责任要件。那么 ，该规定在实际运行中的状况如何呢？因为《网络安全法》刚刚颁布不久，这一
一 问题与研 究进路 、
信息技术给社会结构带来了最深刻的变革 ，“因为不断伸张和密织 的：互联 网，确实在相 当大的程 度 上瓦 解 了 由电话公 司 、出版社 、报 刊 编辑 部等 建 构起 来 的人 工 秩序 ，实 现 了哈 耶克 所设 想 的那 种 分 散 而 自律 的构 想 。可 以说 ，无论 对 不对 、好 不好 ，某 种 无组 织 、无 目的 、无 计 划 的 ‘自生 秩序 ’已经 出现 在 电脑 世界 ，并且 开始 占优 势 ”。［¨此种 变 革也 为法 治提 出了新 的任 务 。正是 在 “网络 技术 迅猛 发展 ，网 络问题 日益凸显 ，网络安全 已成为关系国家安全和发展 ，关系人民群众切：身利益的重大问题 ” 这一 背景之下 ，《网络安全法》应运而生。
南京 师范大学法学院讲师 、法学博士 ，中国法治现代化研 究院研 究员 ，江苏区域 法治发展协同创 新中心副研究 员。 本文 系国家社科基金青年项 目“网络空间治理的行政处 罚问题 研究”（项 目批 准号 ：１８ＣＦＸ０５４）、江苏省哲学 社会 科学基金 项 目 “网约车的法律规制研 究”（项 目批准号 ：１７ＦＸＣ００２）的阶段性研究果 。 ［１］季卫东 ：《大变 局下 的中国法治》，北京大学 出版社 ２０１３年版 ，第 ｌ１５页。 （２］参见《（中华人民共 和国网络安全法 ＞（草案 ）的说明》。
网络安 全 行 政 处 罚 的归 责原 则
尹 培 培
内容摘要：基于网络平 台表达机制的特殊性，《网络安全法》以“发现违法信息”为前提课 予运 营者 以 网络安 全监 管 处置 义务 ，确立 了主观 归责原 则 ，要 求 网络安 全行 政 处 罚 以运 营者具 有 “主观过错”为前提 。实践中，由于惯常的专项治理逻辑以及对《网络安全法》所承载的积极促 进 目的的 忽视 等 因素 ，行政机 关在 对 运 营商是 否违 反 网络 安全 保 护 义务 的界 定过 程 中，并 未 将 法 定的主 观要 素考 虑在 内，导致 了处罚 行 为的 随意 性 ，对 于 未来秩 序之 可控 性 的过 度 追 求 也 弱化 了法治 的约束 。基 于 网络 安 全保 护之 实效性 与 网络 法治秩 序 之 平衡 ，应 当通 过 “区分 信 息种 类和 内容 ”建构 主客 观相 结合 的 归责路 径 。 关键 词 ：网络安 全 法 行政 处 罚 主观 归责 归责路 径
