比较法制史：中国法律史学研究的新视角(下)

比较教学法在中国法制史教学中的运用法制史教学运用比较方式，可帮助学生明白不同法律制度之间或同一法律制度在不同时空下的共同点和不同点，让学生在分析历史现象时能从整体上考虑问题，理清法律制度发展的线索，从而更好地理解现代法治状况。

在中国法制史教学中，根据划分标准不同而有不同的比较方式，常见的比较方式主要由以下几种：1 纵向比较与横向比较纵向比较纵向比较是指对我国不同历史时期、不同历史阶段、不同发展层次的相同或相似法律现象或制度进行比较。

纵向比较不仅能从相对稳定状态来研究法律现象，而且还能从发展变化状态来研究法律现象。

①不同朝代法制比较。

如，从春秋到清末，我国经历了无数次变法运动。

在讲解清末变法运动时，引入商鞅变法相关知识：商鞅变法对秦国法制进行改革，是战国以来各诸侯国变法运动中最彻底和最成功的一次，对秦国旧传统、旧法律造成了巨大冲击，商鞅变法后，秦一跃成为经济、军事强国，为后来灭六国统一中国奠定了坚实基础。

然后讲解清末变法运动相关内容，接着对它们加以比较，并归纳总结：商鞅变法为后来秦朝统一的封建法制的建立奠定了基础，这一法制通过继承发展到唐朝正式确立中华法系；清末变法运动部门法的制定与划分取代了封建“诸法合体”的模式，其后果是导致中华法系母法解体，中国法律出现了传统与现代的割裂，中国法制建设从此走向全盘西化的道路。

学生通过对两次变法运动的比较学习，能深刻理解它们的共同点和差异性。

古今法制比较。

中国法制史以古代法制为研究对象，通过总结历史上法制建设成败的经验教训，为现实的法制建设服务。

例如，古代妇女承担着很重的家庭责任，妇女入监，可能会使老人无人赡养，孩子无人抚养。

汉代为此对某些女性犯人实施专门的“女徒顾山”方法，让妇女回家，可以每月出钱三百雇人服役，这一制度有利于维护家庭稳定和社会和谐，而且家人的互相关怀鼓励也有利于妇女本人的改造。

当今社会，由于女性犯人入监致使老弱病残无人照顾的现象越来越突出，我国现行法律对此并没有相应的完善的配套措施，导致发生很多现实悲剧。

中国法制史研究对象新论中国法制史研究具有重要意义，它不仅有助于我们深入了解中国法律制度的演变过程，还能为今天的法治建设提供有益的借鉴。

然而，随着时间的推移和新的学术成果的出现，中国法制史的研究对象也应有新的理解和论述。

本文旨在探讨中国法制史研究对象的演变，并结合新的学术成果，对传统研究对象进行新的论述。

中国法制史的传统研究对象主要包括以下几个方面：以法律制度为研究核心，涵盖各个历史时期的研究对象。

这一方面的研究主要不同历史时期的法律制度、法律思想以及法律实践，例如夏商周的法律制度、春秋战国的法律思想以及汉唐宋元的法律实践等。

以法律思想为研究重点，探讨古代的法学流派及其影响。

这一方面的研究主要不同历史时期的法学流派、法律观念以及法律与道德的关系等，例如先秦儒家的法律思想、汉代法家的法律思想以及宋明理学的法律思想等。

以法律实践为研究手段，剖析案例的实际应用。

这一方面的研究主要不同历史时期的法律案例、司法制度以及法律与社会的关系等，例如汉代“春秋决狱”的案例、唐代“登闻鼓”制度等。

然而，随着新的学术成果的出现和中国社会的快速发展，中国法制史的研究对象也应该有新的拓展和深化。

具体来说，我们提出以下三个新的论点：研究对象应包括传统与现代部分，现代部分应以改革开放为分水岭。

在以往的研究中，中国法制史的研究对象大多集中在古代和近代，而对现代法制史的研究相对较少。

实际上，中国现代法制史也经历了许多重要事件和转折点，例如1950年代的法律改革、1980年代的“严打”以及2000年代的反腐斗争等。

因此，我们应该加强对现代法制史的研究，以更好地了解中国法制的发展和变迁。

研究对象应结合政治、经济、文化等方面，以全面客观的角度进行研究。

法制是社会政治、经济、文化的综合体现，因此，我们应该将法制史的研究对象与这些方面相结合，从全面客观的角度来研究中国法制史。

例如，在研究古代的法律制度时，应该将其与当时的政治体制、经济状况、文化背景等相结合，以更深入地了解其背后的社会原因和历史意义。

法学视角下的国内外对比及借鉴在当今全球化的背景下，国家和国家之间的法律体系差异引起了人们的关注。

各国法律体系的差异不仅影响到了民众的生活和企业的经营，也反映出了不同文化和价值观的冲突。

因此，在法学视角下，通过对国内外法律体系的比较和借鉴，可以为我国法律体系的发展提供有益的启示。

首先，从法律的来源和性质来看，不同国家的法律体系存在着显著的差异。

在我国，法律是由国家制定和实施的，以法律为依据进行执法，国家法律具有强制性和排他性。

而在一些西方国家，尤其是英美法系国家，法律是通过司法实践和判例积累而形成的，法官的判决具有约束力，法律体系更加注重普遍适用和灵活性。

在这一点上，我们可以借鉴英美法系国家的经验，加强法官专业化培训，提高法官在司法实践中的角色，促进法律的优化和创新。

其次，在法律的适用和执行方面，国内外法律体系的差异也较为明显。

在我国，法律的执行主体是政府和法院，法律执行过程中存在着较强的行政干预和司法独立问题。

而在一些西方国家，法律执行更加强调公正和平等，法院具有较高的独立性和专业性。

这一点上，我们可以借鉴西方国家的做法，加强司法独立，提高法律执行效率，增强公民对法律的信任度。

再次，法律制度的构建和完善也具有差异。

在我国，法律制定主要由国家进行，民众的参与度相对较低。

而在一些西方国家，法律的制定更加注重民主程序和社会参与。

这种参与型的法律制定方式有助于促进民众对法律的理解和接受，提高法律的适用性和可行性。

因此，我们可以借鉴西方国家的做法，加强民众对法律制定的参与，并建立健全的法律公众教育体系。

最后，从国际法的角度看，国内外法律体系之间也存在着联系和互动。

在国际经济和贸易领域，各国通过制定和签署国际法规和条约来实现法律的协调和统一。

国际法体系的建立和完善对于保护国际间的合法权益、促进国际合作具有重要意义。

在这一点上，我们可以借鉴国际法的原则和规则，加强国际法律体系的研究和推广，提高我国在国际法领域的地位和影响力。

法学研究中的比较法视角在法学领域中，比较法是一种重要的研究方法和视角。

它通过对比不同国家或地区的法律制度和法律实践，来分析和评估它们的异同、利弊和适用性。

比较法研究能够帮助我们理解和认识法律的多样性，并为法律的发展和改革提供宝贵的经验和借鉴。

本文将从比较法的定义、重要性和应用范围等方面展开论述。

一、比较法的定义和目的比较法是研究不同法律制度和法律现象之间的异同的一种方法。

它的目的是通过比较来揭示法律的特点和本质，促进法学理论的深化和法律实践的改进。

比较法不仅关注法律规则和制度的比较，还包括对法律官僚制度、司法实践、法律文化等方面的比较研究。

二、比较法的重要性1. 促进法律的改革和发展比较法为法律的改革和发展提供了参考和借鉴。

通过对比学习其他国家或地区的成功案例和经验，我们可以借鉴其相应的法律制度和政策，为本国法律的改革和发展提供思路和建议。

2. 加深对法律多样性的认识比较法能够帮助我们深入理解和认识不同法律制度的多样性。

通过对比研究，我们可以发现不同国家或地区在法律制度、法律文化、法律实践等方面存在的差异，并加深对这些差异背后原因的理解。

3. 推动国际交流与合作比较法为国际交流与合作提供了基础。

通过比较不同法律制度和法律实践，法学者可以交流彼此的研究成果和观点，从而推动国际间的法律合作和交流。

三、比较法的应用范围比较法的应用范围广泛，几乎涵盖了法学研究的各个领域。

以下是比较法在几个常见领域的应用范例：1. 比较法与宪法研究宪法是国家最高法律和法律制度的基础。

比较法能够帮助我们了解不同国家宪法的制定原则、组织结构和权力配置等方面的差异，从而为宪法研究和宪法改革提供参考。

2. 比较法与刑法研究刑法是调整社会关系和维护社会秩序的重要法律分支。

比较法能够帮助我们了解不同国家刑法制度的特点和差异，从而为刑法的改革和刑事司法的合作提供经验和借鉴。

3. 比较法与商法研究商法是规范商业活动和商业行为的法律领域。

百年回眸：法律史研究在中国第二卷当代大陆卷（上）目录曾炳钧关于法的继承性问题蒲坚试论中国国家与法的历史的对象和范围问题韩延龙略论卢梭的政治思想——为纪念卢梭诞生二百五十周年而作叶孝信唐《律疏》系据《永徽律》考张晋藩中国古代国家与法权历史发展中的几个问题张希坡《湖南农民运动考察报告》中关于人民民主专政思想的几个基本问题曾宪义年鸦片战争以后清朝的国家与法权刘海年唐律的阶级实质高恒秦律中“隶臣妾”问题的探讨方克勤抗日战争时期陕甘宁边区的选举制度林榕年略谈法律的继承性游绍尹论秦律的阶级本质和基本内容杨景凡关于法制建设的几个问题高潮试论韩非的法治思想及其散文邱远猷国家以法制为先——重读《资政新篇》和《立法制諠谕》乔伟荀韩政治法律思想的比较研究——兼论荀况所属学派的性质问题刘海年秦汉诉讼中的“爰书”许显侯三权分立原则的起源和运用陈鹏生略论诸葛亮的法治观韩延龙关于法制史的研究对象和方法问题林中论孙中山的法律思想潘华仿略论美国最高法院的宪法解释权饶鑫贤《中国法律思想史》研究对象商榷肖永清论两汉刑法的基本原则杨堪评谭嗣同反封建的政治法律思想蒲坚试论《唐律疏议》的制作年代问题张梦梅基督教会与教会法在西欧封建统治中的作用陈盛清论孙中山的法律思想——纪念辛亥革命七十周年郭成伟略论北宋惩治“贼盗”的《重法》张大元谈法学词语的训释问题周枏罗马《十二表法》俞荣根孔子法律思想探微徐静琳美国违宪审查权的历史考察徐轶民罗马法学家在罗马法发展中的作用张警《七国考》《法经》引文真伪析疑林榕年西欧封建法制史的几个问题——兼谈大陆法系和英美法系的形成高潮略论李斯孔庆明“铸刑鼎”辨证李力秦刑徒刑期辨正从希斌《周易》中记载的周代刑法怀效锋明代中叶的宦官与司法张彩凤试论英国衡平法的起源、发展演变叶孝信试论《唐律疏议》赵晓耕试论宋代的有关民事法律规范林向荣应当大力开展法学史研究游绍尹试论中国法的产生规律——兼论中国古代法律文化的若干特点乔伟论法制建设中借鉴历史经验的几个问题马建石对儒法两家犯罪学说的研讨马小红“格”的演变及其意义方克勤陕甘宁边区惩治贪污罪的立法与实践俞鹿年中国职官的起源与国家的形成饶鑫贤中国古代法律思想和法律制度的历史发展大要李启欣古代印度法的渊源及其发展郑秦清代的民事审判与调处息讼制度曾尔恕盎格鲁撒克逊时期英国的法律制度初探刘广安简论清代民族立法钱大群《唐六典》性质论潘汉典比较法在中国：回顾与展望吕世伦菲希特的法律思想探讨徐尚清回顾与思考——剖析查士丁尼的立法、司法和法律教育活动陆昕从沈家本的生平活动看其变法的核心史彤彪中西方法律思想家法律价值观的比较思考——兼议东西方法律文化的差异段秋关传统法律文化的形成、演变与更新郑定天理、国法与人情：中国传统刑法中的孝道孙守煌论康德的法哲学思想高恒论中国古代法学与名学的关系李贵连《法国民法典》的三个中文译本汪汉卿许衡的法律思想张建国论文帝改革后两汉刑制并无斩趾刑曲可伸从中西传统法律文化比较看中国法制现代化的前景王立民阴阳五行说与我国古代法律健从中西法律文化的冲突与交融看澳门法律制度的未来由嵘关于法类型划分问题的思考钱大群律、令、格、式与唐律的性质杨师群商鞅变法的性质与作用问题驳论皮继增法学家的成长与法典编纂朱勇论中国古代情与法的冲突江兴国试论中国封建王朝的谏诤制度及对君权的制约机制梁凤荣论北宋前期治吏惩贪的特点何勤华布莱克斯通与英美法律文化近代化武树臣寻找最初的“法”——对古“法”字形成过程的法文化考察冯卓慧罗马法精神与社会主义市场经济王哲论西方法治理论的历史发展范忠信中西法律传统中的“亲亲相为隐”高积顺“狱”的法文化考察袁兆春析孔氏家族宗族法对当时国家政权的影响郝铁川法典的法家化严存生自然法、规则法、活的法——西方法观念变迁的三个里程碑陶广峰清末民初中国比较法学的产生徐永康中国百年宪政梦的追寻杨永华边区民主政治建设与净化执法环境沈厚铎试析中国古代的赦马志冰中国古代法律制度特点若干成因质疑张国华《中国法律思想史新编》绪论周训芳世纪上半叶大众思想启蒙与社会制度取向胡旭晟描述性的法史学与解释性的法史学——我国法史研究新格局评析杨鹤皋程颢、程颐法律思想研究夏新华非洲法律文化之变迁于语和王宠惠法律思想与实践评述陈汉生法治、吏治：历史与现实叶秋华希伯来法论略——古代东方法律文化中的一枝奇葩百年回眸：法律史研究在中国第二卷当代大陆卷（下）目录肖周录陕甘宁边区的破产立法张大元《明史·刑法志》勘误示例冯潇论晏子的法律思想高浣月清代刑名幕友的办案方法阎晓君两汉“故事”论考王云霞印度社会的法律改革田涛清末翻译外国法学书籍评述程汉大世纪英国法律制度的革命性变化张少瑜先秦兵家法律思想概要张铭新论中国古代法的双轨式公法体系曹旅宁释秦律“拔其须眉”及“斩人发结”兼论秦汉的髡刑陶毅婚姻无效制度的历史考察与借鉴丁凌华宗祧继承论戴建国唐“天宝律令式”说献疑夏锦文世纪中国法律史学研究的基本思路洪永红非洲习惯法初探付子堂新中国建立前中国共产党的法律探索龙大轩羌族习惯法文化的民族个性及其儒家化倾向张全民髡、耐、完刑关系考辨王健西法东渐：外国人与中国法的近代变革陈景良讼学、讼师与士大夫——宋代司法传统的转型及其意义高鸿钧心寄治邦苏亦工大志与王法辨徐祥民中国古代法制研究中的几个思维定式及其消极影响——兼论战国前法制研究的方法刘惠荣洛克对英国近代宪政制度的贡献唐永春苏联法学对中国法学消极影响的深层原因——从马克思东方社会理论出发所作的分析方立新从权力制衡角度探索监督理性——质疑现行检察监督兼及权力监督系统的历史学、比较学的思考柏桦明清州县的监狱李交发论古代中国家族司法张兆凯朱元璋重典惩贪得失新论杨一凡科学地认识中国法制史吴建璠商鞅改法为律考杨景凡关于荀子的法律思想的几点看法倪正茂论隋律对北周律之因袭孙光妍苏联法影响中国法制发展进程之回顾徐静琳演进中的香港法启示录——关于比较法的思考曾代伟《大元通制》渊源考辨周少元近代西方刑法新旧派理论对《钦定大清刑律》的影响刘艺工中西法律文化交流简论邱远猷张之洞与清末法律近代化李玉生魏晋律令分野的几个问题汤唯宗教文化的法律定位——兼论伊斯兰教与伊斯兰法的变革趋向曾宪义中国传统法的结构与基本概念辨正——兼论古代礼与法的关系胡留元卜辞金文法制资料论考刘斌敦煌所出买卖、借贷契约考评谷春德西方政治法律思想与中国的民主法制建设——兼论批判继承和借鉴问题李昌道美国平权措施的宪法争议——析联邦最高法院的两项判决林明多元思想背景下的伦理法制——兼议东晋南朝法律思想的时代特点吴永明民国前期新式法院建设述略刘星历史主义法律移植研究与接受法律移植的社会共识建立宋四辈近代中国宪政建设制约因素的法律文化分析张生《大清民律草案》摭遗侯欣一民国晚期西安地区律师制度研究郑祝君美国公司制度理念变迁张国华法家的法律思想概述王宏治略述唐代的司法监督制度赵昆坡略论中国古代立法制度的发展张希坡长者风范学术知音——记同陈守一同志交谈有关革命根据地法制建设的若干问题吕丽古代冠服礼仪的法律规制徐忠明权利与申冤：对传统中国诉讼意识的解释杨育棠《盟水斋存牍》点校札记张伯元古代判例考略霍存福古中国与古罗马契约制度与观念的比较李秀清《撒里克法典》若干问题之探析林乾从“法与天下共”论对君主擅法的限制张仁善论中国近代司法文化发展的多层面冲突赵元信《清秋审条例》及其董康陈金全人是目的而不是手段——康德法治论解读崔永东中国传统法律思想的现代性诠释王立中国古代环境法律史论要李力清代民法语境中关于“业”的表达及其意义马长山的“民间治理”与转型期的法治秩序张中秋人与文化和法——从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服马作武孔子杀少正卯考论蒋传光论中国古代宗教与法律的关系张晋藩中华法系特点再议汪世荣判例在中国传统法中的功能徐爱国政体与法治：一个思想史的检讨程春明仔细对待福柯——一个可能影响法律思想的后现代主义理论评说钱福臣道德态势与社会控制模式需求定律——我国接受西方法治思想与模式原因的新解读潘佳铭从宗法社会到公民社会——法治建设的逻辑进程方慧论我国清末民初宪政中民族观的变化张培田先秦时期债流转的史实补析徐世虹汉律中有关行为能力及责任年龄用语考述刘笃才中日近代宪政道路不同选择的历史约束条件——兼论中国近代宪政与革命的关系徐立志《大清民律草案》现存文本考析王圣诵论中国户政制度编后记编后记新中国成立六十年来，尤其是改革开放之后，中国社会逐渐向文明的更高层次迈进，为中国法律史科学研究提供良好的社会文化环境。

法学“三度”视角下中国法律史研究思考在关于人类自身的学问中，没有哪一门学问像法学与史学一样遭遇着如此多的混乱与不确定性。

这种混乱与不确定来源于哲学上关于法律本体论、历史本体论的争论，来源于自然科学方法对人文社会科学领域的入侵。

而作为一门交叉学科，法律史还要面临自身研究对象、方法、价值的问题，尤其在中国，法律并未取得其在西方那样独立自主的地位，对这些问题的讨论将更加复杂。

本文的任务即讨论这些复杂问题，并尝试在一个比较清晰的视角下展开论述。

一、传统中国法律史研究的局限以现代法学观点研究中国法律史始于清末，迄今已有百年历史。

从20 世纪初的艰难建构，到中期的没落停滞，再到80 年代的复兴，法律史研究逐步成为一门独立而成熟的学科。

在这一过程中，学界对于传统研究的局限已经有了清醒认识。

苏亦工在《法律史学研究方法问题商榷》一文中认为，法史学科方法上的主要问题，是片面向历史学靠拢，热衷于研究史料、考订史实的方法，忽视了专史研究“专”的特点，出现了法学界的法律史学被史学界同化的趋势，因而强调法律史学研究应当从法的角度入手。

①笔者认为我国法史学科局限的症结所在：中国历史上法律并不作为独立的规范体系存在，而是始终与道德、政治及天理等因素密切联结的，在学理上缺乏对于法律本体论及认识论层面的反思。

由于我国没有形成像西方那样独立自主的法学研究传统，在运用西方现代法学理论和概念体系来描述中国历史上的法律现象时，难免走样，或者如苏亦工所说的片面地向历史学靠拢。

二、法学的“三度”---法、史交叉学科的审慎与创新（一）法学的“三度”: 规范、事实与价值为解决中国法律史研究的症结，确立法史学在法学研究中的正当地位，我们应当在本体论层面获得对法律的重新确认，即回答“法律是什么”这个基本问题。

作为中国法基础的比较法和历史在谈到中国法律的制定和修订时，不时以极端教条的方式主张的两种观念一直处于冲突之中。

一方面，一种观念是模仿或借鉴西方国家最新的法学观念、理论和制度，另一方面，一种观念是发展和改变中国古代的传统制度和理论。

现在法典已被制定出来并得以通过，有时这两种观念就成为批评新法典或为之辩护的基础，而且，在经由解释和适用来发展这些法典的过程中，这两种观念又一次进行了交锋。

在中国法典之解释和适用的一致性取得以前，就两种观念的进路必须进行基本的澄清。

如同过去的世纪中眼见的那些进路模式和在1900年生效的德国法典所带来的浪潮中诞生的，那些行将予以阐释和适用的现代法典一样，我们对中国法的解释和适用采用的进路是历史的还是分析的？在我看来，一度被主张的所谓“衡平解释”已经随它得以充分施展的极权政体一道发生了变化；而社会法理学的方法与期望的目标和达致目标的手段的关联要大于与中国从何处去找打造自己法典的材料及法律执行的问题的联系。

从19世纪的历史理论的立场出发，每个民族必定有它自己的法律。

无疑，不能指望法律造就一个伟大的民族。

更有可能的情形在于，是民族形塑了法律而非法律造就了民族。

然而，在与西方世界接触以前，中国人民并没有造就自己的法律，他们与西方民族一样受到现代世界运输和交通的强烈影响，而古代制度和理论尚存在的民族寥寥无几。

进而言之，当革命之后的中国兴起了建设现代法律制度的需要时，中国已没有时间在过去的法学、政治和伦理制度的基础之上发展出自己的法律，如果可行的话，渐进的转型也是更好的选择。

在19世纪的历史法学理论看来，——这一理论是由萨维尼推动的，在19世纪后半叶的欧洲大陆居于主导地位，并于19世纪末期和本世纪伊始得到了英语世界的广泛认可——法律不是创造的，而是发现的。

只能发现法律而不可能创设法律是历史法学不易之教义。

法典和制定法不过是已有法律的宣言，它们的作用仅仅在于给出权威的表述。

法律被视为民族精神的产物或体现。

浅谈中国法律史的研究方法————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：浅谈中国法律史的研究方法摘要：中国法律史学是一门研究中国历史上各种类型法律制度的产生及其发展演变的过程和规律性的法学基础学科。

对中国古代法律问题的研究，在我国有着悠久的的历史传统，这也使得中国传统律学研究较为发达。

但是运用近代西方的研究方法来研究中国传统法制，并按照西方的学科分类方法建立中国法制史学科，则开始于二十世纪初期。

事实上，在很长一段时期里我们将西方一些重要的社会科学的研究方法都视为非马克思主义而加以排斥，结果形成研究方法的呆板与单一，严重妨碍了学科的建设与发展。

关键词：法律史法学史学研究方法法律史，顾名思义，其学科特性中既有法学的成分，也有史学的成分；而且由于其专史的性质，因而应当侧重从法学的角度进行研究。

然而，在对法律史的研究过程中，由于研究对象大都需要从浩瀚的史料中采撷的原因,现代法学出身的学者往往处于弱势。

从中国现代法律史的源起来看，论者称法律史学家常提梁启超、杨鸿烈、瞿同祖、刘俊文等,皆治史大家，可见一斑。

所以在法律史的研究过程，史学的研究方法一直是学者主要应用的方法。

①但是由于法学的研究方法和史学的研究方法在对相同对象上的侧重点的不同，一味的追求考据必然会使法律史的研究陷入纯历史的境地，而忽视了法律史学本身应当作为法学研究的专门领域而存在的前提。

我们还应该注意研究的方法不是单一的，而是多种方法的综合。

多层次、多角度的观察方法不仅是法律史研究中避免呆板、单一的需要，而且是法律史向纵深研究所需要的。

本文拟从多个角度探寻法律史的研究方法。

按照不同的标准我们可以将研究方法作不同的分类。

比如按照哲学的观点，传统上我们将研究方法划分为唯物主义与唯心主义。

不过这两类又可以作进一步的分类，如按照马克思主义的观点，唯物主义可以划分为朴素唯物主义、形而上学唯物主义、辩证唯物主义，只有辩证唯物主义才是无产阶级的世界观与方法论，这也是我国解放以后相当长一段时期里我们研究社会科学的一个重要方法。