技术侦察3

技术侦查：立法授权与司法控制并举 2006年11月24日00:53 正义网－检察日报□一般而言，案件性质的严重程度是技术侦查措施适用范围的基本标准。

□技术侦查措施的具体选用应有两个标准：措施必要和合理怀疑。

□在有效的实体限制和程序控制之下，通过技术侦查措施所获得的证据应当允许作为证据使用。

□对技术侦查措施的审查监督应以技术侦查的主体、适用范围、适用条件为主要审查内容，在紧急情况下，可以先采取技术侦查措施，后进行审查。

现代刑事诉讼法致力于寻求惩治犯罪和保障人权两大价值目标的统一，我国关于技术侦查措施的制度由于缺乏法律对技术侦查措施的具体规定，使得许多技术侦查措施游离于法律范围之外，缺乏有效的监督和制约，极易导致侦查机关滥用职权，造成对公民权利的侵害，从而有悖于刑事诉讼保障人权的价值目标。

因此，笔者认为，我国必须以寻求惩治犯罪和保障人权两大价值目标为指导，对我国技术侦查措施的法律规制进行重构，尽量做到立法授权与司法控制并举，力求构建一个规范的技术侦查措施体系。

具体表现为以下几个方面：■实现技术侦查措施法定化综观各国立法，对技术侦查措施的立法存在两种模式：一种是以德国为代表，即在刑事诉讼法中设立专门章节就技术侦查措施的条件程序作出专门规定。

一种是以日本为代表，即由刑事诉讼法就技术侦查措施作出一般、授权性规定。

而由立法机关通过制定单行法的形式就技术侦查措施条件程序作出详细规定。

笔者认为，在具体立法模式上可以借鉴德国的模式，在刑事诉讼法中用专门章节对技术侦查措施作出详细规定。

采取这种做法的原因在于：首先，我国的多年立法经验和惯例都是将刑事诉讼程序统一规定在刑事诉讼法典中，采取德国模式符合我国立法惯例。

其次，我国刑事诉讼法自1997年修改至今已将近10年，刑事诉讼法进行再修正已经提上议事日程，在对刑事诉讼法进行再修正的同时将技术侦查措施法定化正是一次良好的契机。

最后，将技术侦查措施在刑事诉讼法中以专门章节规定，也有利于各侦查机关统一认识，便于实践操作，加强对技术侦查措施的法律规制。

■限定技术侦查的主体、适用范围、适用条件在技术侦查的主体问题上，技术侦查的实施主体无疑应当是侦查机关。

我国人民警察法和国家安全法已经对公安机关和国家安全机关行使技术侦查措施作了规定。

但是立法缺失了对检察机关的技术侦查授权。

检察机关承担着职务犯罪的侦查职能，也应当由立法授权成为技术侦查权的行使主体，这是检察机关打击贪污贿赂等高智商、隐秘性犯罪的客观要求，也符合《联合国反腐败公约》的精神。

同时也与国外立法通例相一致。

即无论是否属检警一体的机制，只要有侦查职能，就同样赋予技术侦查权。

因此笔者以为应当在刑事诉讼法中统一规定公安机关、国家安全机关、检察机关以及其他依法具有侦查权的机关都是技术侦查权的主体，必要时都可以运用技术侦查措施发现和侦查犯罪。

在技术侦查的适用范围上，参照国外立法例，一般以列举方式或概括的限定条件明确规定技术侦查措施适用范围，严格限制技术侦查的适用范围。

一般而言，案件性质的严重程度是技术侦查措施适用范围的基本标准，许多国家都确立了技术侦查措施使用的“重罪原则”，即技术侦查措施只能适用于性质严重的刑事案件的侦查活动。

同时，还要考虑到一些案件的特殊性，某些案件尽管在社会危害性上并不属于特别严重情形，但是，由于这类案件的特殊性质，也可以规定对其使用技术侦查措施，这类案件如利用通讯技术进行的犯罪、在公开场合进行的犯罪、难以取证的犯罪等。

从我国司法实践中刑事犯罪的特点和部分犯罪固有的特性以及侦破成本出发，可以考虑将重大的有组织犯罪、危害国家安全犯罪、智能型、技术型犯罪以及侦查难度大、用一般的侦查手段难以解决的、危害严重的犯罪纳入技术侦查措施的适用范围。

笔者认为应采用以下列举方式结合限定条件，确定技术侦查措施适用范围。

１危害国家安全的犯罪；２毒品犯罪、走私犯罪；３黑社会组织、恐怖组织等有组织犯罪案件；４计算机犯罪案件；５重大贪污贿赂案件；６其他法定刑在十年以上确需采用技术侦查措施的重大复杂案件。

在技术侦查的适用条件上，技术侦查措施的选用应有两个标准：措施必要和合理怀疑。

并非性质严重案件的侦查活动就一定需要使用技术侦查措施。

是否使用技术侦查措施，还应当考虑具体案件的实际情况。

倘若经由常规的法定侦查措施便可以实现侦查目的，那么技术侦查措施就应当不予动用，这是必要原则在技术侦查措施选用问题上的落实和要求。

技术侦查措施必要标准的基本含义是指：只有在使用常规法定侦查措施无法达到查明犯罪事实、收集犯罪证据、有效控制犯罪的目的的情况下方可选用技术侦查措施。

合理怀疑标准的含义是指：必须有一定的证据能够证明相对确定的侦查相对人已经有犯罪行为。

也就是说，技术侦查措施指向的对象只能是高度嫌疑人、被指控人以及有证据证明与被指控人存在密切关联的其他人员，严禁对无关联的人员采用技术侦查措施。

另外还应注意的是技术侦查措施所采用的具体手段和实施的侦查范围应严格限制在与侦查目的有关的内容上，收集的证据材料范围应仅限于与指控内容有关联。

■承认依法定程序通过技术侦查措施所获证据的合法性长期以来，技术侦查措施所获得的材料能否作为证据使用在理论界有很大争议，在实践中往往对技术侦查所获得的证据材料进行必要的转化，然后将转化后的证据在诉讼程序中使用。

笔者认为形成这种状况的原因在于：一是技术侦查措施在立法上的缺失使得侦查机关在运用技术侦查所获得的证据材料作为证据使用时，无相应的法律依据。

二是技术侦查神秘化观念根深蒂固，侦查机关将技术侦查当做打击犯罪的制胜法宝秘而不宣，担心一旦公开，会提高犯罪分子的反侦查能力，使侦查陷于被动。

三是由于我国侦查实践中“口供”的取得限制少，技术侦查措施取得的信息或案件情况大多可以通过讯问犯罪嫌疑人的方式重新加以确认和固定实现转化。

因此在实践中技术侦查措施所获材料多作为犯罪线索、犯罪情报的来源，或作为指导侦查方向的参考，直接作为证据使用的极少。

技术侦查措施作为现代社会打击犯罪不可缺少的手段，在有效的实体限制和程序控制之下，通过技术侦查措施所获得的证据应当允许作为证据使用，没有必要再经历复杂的转化过程，这也有助于侦查机关控制犯罪能力的提高和纠正侦查活动过于依赖犯罪嫌疑人口供的定势。

■确定技术侦查措施的审查监督内容及规则对技术侦查措施的审查监督应以技术侦查的主体、适用范围、适用条件为主要审查内容，在紧急情况下，可以先采取技术侦查措施，后进行审查。

监督机关在收到侦查机关的技术侦查措施申请后，应当依法审查以下内容：是否属于法定案件适用范围，是否具备法定适用条件，技术侦查措施的介入是否必要，适用对象是否确定，是否具有关联性，经审查符合法定条件的予以批准。

只有经司法监督机关依法定审查程序作出决定后，侦查机关方可采取技术侦查措施。

然而，对技术侦查措施进行审查监督，不可避免地会使侦查机关的效率降低，在公正和效率的价值冲突中应当寻找一平衡点，使得对技术侦查措施的审查监督既维护公正，减少对公民权利侵害，同时又不会阻碍侦查破案工作的进行。

所以笔者以为：在紧急情况下，比如不采取相应的技术侦查措施，就会严重贻误侦查时机或造成犯罪嫌疑人逃脱，关键证据灭失的情况下，侦查机关可以先行采取技术侦查措施，但是应当在事后及时提请监督机关予以确认。

监督机关经审查认为符合法定条件的，应予以确认，如果审查认为不符合法定条件的，应当予以撤销，所获得的信息材料不得作为证据使用，并依法予以销毁。

■技术侦查措施的监管和侵权救济对技术侦查措施进行监管和救济的前提是必须全程、如实地记录技术侦查的使用过程，技术侦查措施应当记入笔录，等待检察官、法官与相对人的检验、质疑，即使是为了保密之需，技术侦查措施至少需要单独订卷，单独送给法官、检察官事后审查，同时有必要保障辩方律师知悉、阅览的权利。

技术侦查措施完成后的一段时间内，当需要使用技术侦查措施所取得的证据时，应将技术侦查的进行情况告知相对人。

如果所取得的材料与追诉程序无关时，应当销毁。

同时可以参考德国、日本的规定，令作为技术侦查的实施者公安、检察机关定期向人民代表大会相应工作机构报告技术侦查措施的使用情况，使得国家权力机关与社会公众能够对技术侦查措施进行总体上的控制。

另外，技术侦查措施违法使用侵犯公民隐私权、住宅权时对公民的赔偿问题，也应纳入到国家赔偿法的范围当中，确定其属于国家侵权的一种，赋予被侵权人申请赔偿的救济途径。

出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。

然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。

诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。

若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。

先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。

侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。

臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。

先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。

后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。

受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。

今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。

此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。

至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。

若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。

臣不胜受恩感激。

今当远离，临表涕零，不知所言。