自考国际私法第四章复习重点
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国际私法
第二章、国际私法的主体
主要指:自然人、法人、国家、国际组织
(一)、自然人
(二)、法人
(三)、国家和国际组织——国家所负的责任是无限责任
(四)、外国人民商事法律地位——外国人在我国享有:国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇
第三章、法律冲突、冲突规范和准据法(一)、法律冲突
(三)、准据法
第四章、 适用冲突规范的制度
(一)、识别(定性)
(三)、外国法的查明
转致: 甲
乙 丙 直接反致: 甲 乙
间接反致: 甲
乙
丙 包含直接反致的转致: 甲
乙 丙
第五章、国际民商事法律适用(一)、权利能力和行为能力
(二)、时效的法律适用
第六章、国际民商事争议的解决(一)、协商和调解
(二)、国际商事仲裁
第七章、区际法律问题
(二)、区际调查取证
(三)、内地对台湾民事判决的执行
(四)、涉澳相互执行判决
国际私法之中国实践冲突规范
区际司法协助。
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度:识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习,帮助我们建立起国际私法的思维模式,明确适用外国法的基本制度,并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解,不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决一、先决问题的含义先决问题(Preliminary question)又称为“附随问题”,是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时,必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法,在理论上也存在较大的分歧,主要有以下两种主张。
一种主张认为:先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定;另一种主张则认为:先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别一、识别的含义和作用国际私法上的识别(Qualification),是指依据一定的法律制度,对有关事实和问题进行定性和分类,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用的冲突规范,并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一,对有关的法律事实或问题进行识别,从而确定应援用的冲突规范。
其二,是对冲突规范本身的识别,即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范,正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用,即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范,从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题,是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张:1、依法院地法;2、依分析法学和比较法学的方法;3、依准据法;4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
国际私法课堂笔记3第四章冲突规范的运用若干制度教学目的与要求:本章主要集中介绍在冲突规范的具体运用中产生的几个特殊问题:识别、法律规避、公共秩序保留、反致,其与冲突规范共同作用对准据法的最终确定产生一系列影响。
通过本章学习,领会上述制度在解决涉外民商事纠纷过程中的作用及其其对国际私法的影响。
教学重点与难点:识别、公共秩序保留、法律规避、反致第一节识别一、识别的概念在法院适用冲突规范的过程中,根据一个特定法律概念,对有关人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释,赋予它们法律上的名称给予它以法律地位、分类和定性,以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法,并对有关的冲突规范进行解释的认识活动过程。
识别的过程对有关法律事实和问题进行识别,从而确定应适用的冲突规范。
对冲突规范本身的识别二、识别在司法实践中的运用(一)在运用冲突规范阶段的识别问题1、影响冲突规范中范围部分的确定。
2、影响冲突规范中系属部分的确定。
(二)案件受理阶段的识别问题仲裁条款的效力认定问题三、涉外民事案件中的识别冲突(一)识别冲突的产生•1、各国的法律规定及其对法律概念的理解不同,对同一法律事实,各国将其分别纳入不同的法律范畴,作出不同的分类定性。
•2、对同一法律概念,各国往往也会赋予其不同的含义。
•3、由于社会制度或法律历史传统不同,一国有的法律概念,另外的国家不存在。
(二)识别冲突的解决---法院地法例外:(1)如果应依法院地法识别,而法院地法中没有关于该法律关系的概念,就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念;(2)特殊的或专门的涉外民事法律关系,如动产或不动产的识别,就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。
四、识别的作用(一)在程序上会影响法院的管辖权。
(二)影响国际民商事关系准据法的确定。
(三)识别实际上具有限制和解释国内冲突规范,从而限制性或排除有关外国法适用的作用。
第二节公共秩序保留制度一、公共秩序保留的概念和相关理论(一)概念(二)公共秩序保留制度存在的基础理论基础立法基础(三)公共秩序含义的弹性二、公共秩序保留制度的作用三、公共秩序保留制度的限制运用。
第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致1.反致的概念反致,指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时,认为应包括乙国的冲突规范,而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
广义的反致还包括转致、间接反致。
转致,指对某一涉外民事关系,依甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突规范,而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法,最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
间接反致,指对某一涉外民事关系,依甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国法律(包括冲突规范),而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律(包括冲突规范),丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。
2.反致产生的原因(1)法院地法认为,其冲突规范指引的外国法,既包括实体法规则,又包括程序法规则。
(2)相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致,彼此存在冲突。
(3)致送关系没有中断。
即针对同一个具体案件,有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突,他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律,从而出现了法律指定上的致送关系。
第二节先决问题1.先决问题概念先决问题,又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题,而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
2.先决问题的构成要件(1) 依照法院地国的冲突规范,主要问题的准据法必须是外国法。
(2) 先行解决的问题具相对独立性,可作为一项单独争议向法院提出,并且另有冲突规范可供援引。
(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法,其内容各不相同,且会形成结论相反的判决。
第三节实体问题与程序问题(不考)第四节区际、人际与时际法律冲突的解决1.概念法域,指具体独特法律制度的地区,称为法域。
国际私法的渊源它是用以表现国际私法规范的具体形式。
国际私法在源源上具有两重性,既包括国内成文法和判例,还包括国际条约和国际惯例。
一,国内成文法国际私法规范最早是在国内立法这出现的,至今,国内立法仍是国际私法的最主要的渊源。
k冲突法的国内立法的不同立法方式:1,将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中,1804年《拿破仑法典》2,以专门法典或单行法规的形式只的制定系统的冲突法规范,最早的是1896年的:德国民法施行法》3,在民法典或其他法典中以专篇或专章,比较系统的规定国际私法规范4,在不同单行法规中,就有关方面的涉外民事关系指定法律适用规范。
二,国内判例判例是指法院的某判决具有法律效力,可以成为以后审判同类案件的依据。
大陆法系国家早先不承认判例可以作为法律的渊源。
英美一直以判例为主。
戴西1896年《冲突法论》,美国里斯第二部《冲突法重述》我国对判例的态度:我国一般不承认判例可以作为法的渊源,但在国际私法中,我们应充分认识判例的作用。
1,因为在国际法领域,光靠成文法是不足以应付司法实践的需要的,在必要时,牙膏容许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。
2,在案件判决涉及普通法国家的法律时,更需要直接引用它们的判例作为判决的根据过承认他们依判例做出的判决。
3,赶快十分的原则与制度,也需要通过判例来加以发展。
判例在我国的体现:我国虽不把判例作为法律,但最高人民法院的或有关中央机关的某些批复或意见毛豆在一个时期成为处理同类案件时遵循的依据。
三,国际条约和国际惯例依据:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。
1 ,19世纪起,国际社会已经开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。
2,国际惯例氛围国际习惯和国际贸易惯例。
前者在国际私法中没有肯定性的冲突规范,后者在估计上起着统一实体规范的作用。
《国际私法》李双元主编,北京大学出版社自考《国际私法》复习资料第一章绪论国际私法:是以涉外民事关系(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的一个法律部门。
涉外民事关系:是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。
如:1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人,有时是外国国家或国际组织。
2 、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。
3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。
国际私法上所称的民事法律关系是广义的,实际上是指民商事关系。
它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系涉外因素中的“外国”是广义的,包括一国内涉及不同法域的法律关系法域此处即一国内具有独立法律制度的地区,中国司法实践中,国际私法规范也适用于港、澳、台地区法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。
在处理涉外民事关系时产生法律适用上冲突的原因:(1)现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;(2)所涉各国民法上的规定不同;(3)司法权的独立;(4)国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
上述法律适用上的冲突,实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。
区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。
解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。
多见于联邦制国家或复合法域国家。
具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家,只有波兰与前南斯拉夫。
美国这样的复合法域国家只有自己的州际冲突法。
自考《国际私法》考前复习重点第一章绪论复习建议本章在历年考试中并不是考试重点,属于本课程的基础性知识,但从全面复习和拿高分的角度看,重点掌握国际私法的范围、法律渊源。
第一节涉外民事关系与法律冲突重点掌握涉外民事关系的概念、法律冲突的产生原因和类型、法律冲突解决的方式、国际私法的范围、法律渊源及基本原则。
一、涉外民事关系的概念★指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。
第一,作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。
有时,外国国家也可能成为这种民事关系的主体。
第二,客体涉外,即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。
第三,作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。
★准确理解“民事关系”(包括民商事关系、劳动关系)和“国家”(强调独立的法域,如我国一国四法域)。
二、法律冲突的产生原因一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;二是所涉各国民法上的规定不同;三是司法权的独立;四是国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
三、法律冲突的类型区际法律冲突(区际私法)、人际法律冲突(人际私法)、时际私法(时际私法)四、法律冲突的解决方法:间接调整方法和直接调整方法,前者包括通过国内冲突规范进行间接调整和通过统一冲突法条约规则进行间接调整;后者是指统一的实体私法规范进行直接调整。
第二节国际私法的名称、范围和定义一、国际私法的范围:两层含义,一是国际私法调整的对象(广义的民事关系、国际民事诉讼程序、国际商事仲裁程序);二是国际私法的规范构成。
关于国际私法的规范构成:小国际私法、中国际私法(包括外国人民事法律地位规范)、大国际私法(包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范)。
英国:小国际私法(管辖权规范、冲突法规范、外国裁决的承认和执行)。
法学自考-国际私法(00249)自考笔记国际私法第一章绪论1.国际私法:定义:以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同事包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
名称:以涉外民事关系(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的一个法律部门。
范围:指的是国际私法应包括的规范的范围或种类。
2.国际私法的基本原则:①主权原则;②平等互利原则;③国际协调与合作原则;④保护弱方当事人合法权益的原则。
第三章冲突规范与法律选择3.冲突规范:是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。
4.准据法表述公式:又称“系属公式”或“冲突原则”,是指在内外国法律的选择上,由各种具有双边意义的连结点来指引适用的准据法的公式。
5.连结点:又称为“连结根据”或“连结因素”,是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定适用何种法律所依据的一种事实因素。
6.法律选择的方法:①依法律的性质决定法律的选择;②以法律关系的性质决定法律的选择;③依最密切联系原则决定法律的选择;④依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择;⑤依案件应取得的结果决定法律的选择;⑥依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择;⑦依当事人的自主意思决定法律的选择。
7.识别:是指依据一定的法律观念或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识的过程。
8.识别冲突:是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。
第四章冲突规范运用中的几个一般性问题9.反致:指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院依据本国的实体法判决案件的制度。
1国际私法的调整对象及对象的特点,国际私法的调整对象是涉外民事法律关系.一般地说凡有以下情况之一者即构成涉外民事关系:1作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织2作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物,财产或需要在外国完成的行为3作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实(行为或事件)发生在外国.它包括涉外物权关系,涉外债权关系,涉外知识产权关系,涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等.特点: 1国际私法调整是一种含有涉外因素的民事关系2是指广义上的民事关系它包括物权关系,债权关系,知识产权关系,婚姻家庭关系以及财产继承关系3它所包含的涉外因素,固然主要是指涉及外国法律的因素,但也包括涉及不同法域法律的因素.2简述法律冲突产生的原因及实质1法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系,因它们的民事法律规定各不相同,却都要求对该民事关系进行管辖或适用,从而造成的在法律适用上的冲突或抵触.一般认为产生冲突的原因有四方面:一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;二是所涉各国民法上的规定不同三是司法权的独立;四是国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力.实质就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法的域内效力”之间的冲突.法律的域内效力,主要体现国家的属地优越权,法律的域外效力体现国家的属人优越权.因而外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突,也就是外国的属人优越权与内国的属地优越权的冲突;而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突也就是内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突.3国际私法有哪些不同的名称涉外民事关系法律适用法2法律冲突法(冲突法3国际私法4民法施行法等4简述国际私法解决法律冲突问题所采用的两种不同的途径和方法解决涉外民事关系法律冲突问题各国最早采用的办法是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应该适用的法律.但是,这种解决途径只指出有关的民事关系适用于哪一个国家的法律,而没有直接规定当事人的权利义务,因而它只起到间接调整的作用.另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径,就是有关国家通过国际条约,制定一些统一的实体规范,把彼此在民,商法上的分岐统一起来,并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中,从而消除法律冲突,避免在不同国家和国内法之间做选择.5简单列举国际私法的几种不同定义主要有如下主张1认为国际私法只是冲突法,因而只包括冲突规范2认为国际私法应包括规定外国人民事法律地位的规范,冲突规范和国际民事诉讼程序规范3认为国际私法应包括有关国际民事管辖权,法律适用和外国判决的承认和执行三个方面的规范4认为国际私法除应包括2所列的三种规范之外,还包括统一实体法规范5认为除包括4所列四种规范之外,国内立法中规定涉外民事关系的实体规范也应属于国际私法.关于国际私法的范围,我国学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范和外国人民事法律地位规范,调整涉外民事关系的统一实体规范的国际民事诉讼程序规范,即持上述第4种观点6简述国际私法与国际公法的关系对于这个问题,一要明确国际私法与国际公法的区别与联系,二要回答国际私法到底是国际法还是国内法.要回答第一个问题首先要看二者的区别.它表现在三个方面:1各自调整的社会关系的性质不同.国际私法所调整的社会关系虽然也具有国际或涉外的因素,但只是一种公民之间,法人之间或公民与法人之间的私法关系(民事权利义务关系)而国际公法所调整的却是作为主权者的国家与国家之间的关系,是一种公法关系;2各自调整的方法不同.国际私法至少在目前和今后相当长的历史时期主要是由各国的国内法来进行调整的,国际私法方面的国际条约和国际惯例还不占主要的地位,而国际公法恰好相反,它主要是运用国际法规范来进行调整的;3各自解决争议的途径不同.国际私法上的争议主要是通过向有关国家的国内法院提起民事诉讼的途径来解决(即使是通过国际商事仲裁途径来解决,大多数这种仲裁机构由各国自己设立)而国际公法上的争端是通过国际调停,斡旋,国际法院或组成国际仲裁庭等途径来解决在二者的联系方面,尽管国际私法所调整的是一种民事关系,但它也已走出纯国内民事关系的范围而含有国际的或涉外的因素,而且随着科学技术的进步和国际经济联系的不断加强,商品生产和商品交换越来越国际化,国际私法所调整的非主权者之间的民事法律关系,已成为整个国际关系中越来越重要的组成部分.*主要依靠各个国家的国内法来进行调整所造成的国际交往中的法律障碍也必将通过两种渠道来加以克服:其一是各个国家在制定自己的国际私法规则时,将日益注意国际的协调;另一则是各个国家将更多地致力于统一国际私法的国际立法,国际私法在向国际化方向发展的前景远大,它应该而且终将达成各种协调或一致,从而尽可能减少国际民事交往的障碍,成为推进和保障国际民事交流的一种重要法律手段.*对于第二个问题,国内大致存在以下四种不同的观点:1国际私法也是国际法2国际私法不是国际法而是国内法3国际私法目前主要还是国内法,但将继续不断地增加国际法的成分和内容4国际私法是介于国际法和国内民法之间的一个法律部门7简述国际私法与国际经济法的关系对于国际私法与国际经济法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样,国际经济法主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范所构成,而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成.*国际私法和国际经济法虽有上述本质的区别,但是也必须看到,国际私法既然是随着国际经济技术合作和贸易关系的发展而发展起来的,它所调整的很大一部分也是发生在国际经济活动中的各种民事关系,因而要求把二者截然划分开来也是不合理的,既因为二者的基本原则有一些是共同的,还因为二者所涉及的一些社会关系和法律制度也是共同的.8简述国际私法与国内民法的关系对于国际私法与国内民法的关系问题,首先它们都是调整民法性质的社会关系,而且传统上的冲突法是国内民法的适用法,因而每一个国家民法的基本原则与制度都对国际私法有着直接的影响,国际私法中的许多制度(如识别,公共秩序保留,法律规避等制度)也是为了保证国内民法的基本原则不被违背*就二者的区别来看,首先国际私法调整的虽然也是民法关系,却是含有涉外因素的民法关系;其次国际私法是国内民法对涉外民事关系的适用法或施行法,其由间接性质的冲突规范所构成,而民法基本上均为实体规范;再次国际私法有国际条约和国际惯例方面的渊源,而民法的渊源主要为国内立法机关;最后国际私法既调整的是涉外民法关系,因而除了坚持民法的一些基本原则还特别需要强调主权原则和平等互利等国际法原则9述国际私法与实体法,程序法的关系国际私法究竟是程序法还是实体法,在历史上曾有很多争论.一些传统上认为国际私法只是冲突规范构成的学者,根据冲突规范只规定法官应适用的实体法这一特征而主张它为程序法.这当然是不正确的.因为即使就冲突规范而言,也不能说它只是一种程序规范.更何况随着时代的进步和国际私法科学体系的建立,今天各国国际私法既包括实体法规范,又包括冲突规范,还包括程序法规范国际民事诉讼法和国际商事仲裁制度已成为国际私法不可分割的内容.10试述国际私法的基本原则国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则.它主要是主权原则,平等互利原则,国际协调与合作原则,保护弱方当事人利益原则,主权原则本是调整国际关系的最基本原则,但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法,司法管辖权的关系,因此主权原则也是国际私法的一项基本原则.这一原则要求我们在处理涉外经济,民事关系时必须贯彻独立自主的方针.随着国际经济联系规模的不断扩大和科技合作的全面发展,国际私法关系将越来越成为国际社会中的一种重要法律关系.而当今时代一个统一的世界市场正在形成,各国在经济,贸易,资金,技术,原料和销售方面都处在一种息息相关相互联系相互补充的关系中.任何国家要求得到经济,技术上的迅速发展,就必须诚恳地同别国合作,这就要求在处理发生于经济,技术和人员交往过程中的国际私法关系时,必须自觉贯彻平等互利原则.*根据国际协调与合作原则,在处理涉外民商关系时,便应兼顾我国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯作法.这一点在进入全球化的时代,在我国加入WTO以后是尤显重要的.在这全球化的时代,很难设想,任何一个国家根据自己的法律赋予当事人的权益,可以在其他国家被任意否定或取消;同样很难设想任何一个国家的法院做出的国际私法判决或裁决都可以不需要其他国家的承认与协助执行.因此在21世纪的国际私法关系中国际协调与合作的原则,必然会大大提高其地位.*人类社会虽已进入知识经济的时代但发达国家和发展中国家贫富的差距,每个国家的人口中富人和穷人的差距,雇主与被雇佣者的差距,以及生产者与消费者,男人与妇女,父母与子女之间的利益的一切对立都还存在,因此在国际私法处理上述种种跨国性的私法问题时,强调保护弱方当事人的合法权益的原则,应该被视为一个重要的问题.事实上许多新近的国际私法的国内和国际立法,都力求在有关制度中贯彻这一原则.11试论国际私法的范围国际私法的范围是指国际私法所应包括的规范的种类.根据国内外不同学者的观点,对于国际私法所应包括的规范,大体上有四种不同看法:1认为国际私法只包括指引法律适用的法律冲突2认为国际私法除包括冲突规范外,还应包括有规定外国人民事法律地位的规范,调整国际民事诉讼程序的诉讼法规范3认为除应包括上述第二种观点所主张的三种规范外,还应包括调整涉外民事关系的统一实体法规范4认为国际私法除应包括上述第三种观点所主张的四种规范外,各个国家规定直接适用于涉外民事关系的实体法规范也应在国际私法的范围之中.但我国大多数学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范,外国人民事法律地位规范,调整涉外民事关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范,即取第三种观点.12试述目前有关冲突法的国内立法方式及我国的作法有关冲突法的国内立法目前大多数国家按照以下四种不同的立法方式,在国内法中加以规定1将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中.1804年的<拿破仑法典》是这一类型的代表2以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突法规范。
国际私法期末考试重点复习第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征(一)国际私法的调整对象(二)涉外民事关系的法律特征二、涉外民事关系法律冲突(一)法律冲突(二)法律冲突产生的原因(三)法律的域内效力(四)法律的域外效力三、涉外民事关系的调整方法(重要)(一)冲突法调整(二)实体法调整第二节国际私法的范围和定义一、国际私法的范围(一)不同法系和国家学者的观点(二)教材观点1.外国人民事法律地位规范2.冲突规范3.统一实体规范4.国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范第三节国际私法的渊源一、国际私法的渊源的含义。
二、国际私法渊源包括的类型。
第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史(重点)一、意大利法则区别说(重点把握)二、法国的法则区别说三、荷兰的国际礼让说四、萨维尼的法律关系本座说(重点把握)五、英国的既得权说六、库克的本地法说七、凯弗斯的结果选择说八、柯里的政府利益分析说(重点把握)九、里斯与《冲突法重述(第二次)》第二节国际私法的立法史一、国际私法的国内立法史中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规范。
1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。
1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。
19世纪末至20世纪,国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。
二、国际私法的国际立法海牙国际私法会第三节我国国际私法的历史一、我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。
1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。
1953年中国台湾颁布《涉外法律适用法》。
第三章冲突规范第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与法律特征二、冲突规范的结构冲突规范在结构上有范围和系属组成。
范围是指冲突规范所要调整的民事关系,系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。
三、冲突规范中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。
国际私法第四章1,反致,转致,间接反致的概念a)反致:狭义的反致,这种反致是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范,指引乙国的法律作为准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突规范的规定却因使用甲国的实体法作为准据法,结果甲国法院根据本国的实体的实体法判决案件的制度。
许多国家只接受“一级反致”。
i.案例,中国国籍的人死在日本,其亲属在日本的法院起诉,要求继承其在中国的动产。
根据日本冲突规范,因适用被继承人的本国法,即中国法,而中国的冲突规范规定,“动产继承适用继承人死亡时的住所地法”,即日本法,这时,日本法院按照中国冲突法的指引,又适用回了自己的继承法,这就是反致。
ii.相关,促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论的是法国的“福果案”。
b)转致:专制是反致的另一种形态,是指对某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法,但它认为,乙国法因包括乙国的冲突法,而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法,最后甲国法院适用丙国实体法做出判决,这称为转致。
i.案例,一中国公民,在德国有住所,未留遗嘱死亡,在英国遗留有动产,其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉,依照英国的冲突规范,动产的继承因适用死者的住所地法,即德国法,但依照德国的冲突规范,继承应适用死者死亡时的本国法,即中国法,如果英国最终适用中国继承法判案,就构成了转致。
也成为二级转致。
c)间接反致:反致的第三种形态,是指,对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法,但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法,丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作为准据法,最后甲国法院依据本国实体法判决案件的情况。
i.案例,一住所在中国的秘鲁人,死于中国,在日本留有不动产,其亲属就该不动产的继承,在日本法院起诉,依据日本冲突规范规定,应适用死者本国法,即秘鲁法,但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法,即中国法,而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法,即日本法,结果日本法院最后适用了日本的继承法判决案件,这就构成了间接反致。
2,反致产生的原因a)一是因各国对本国冲突规范指引外国法的范围理解不同,如一些国家认为指引的外国法应包括外国的冲突法。
b)二是由于对统一涉外民事关系,规定了不同的连接点。
如本国是依住所地法,指引国是依国籍法等。
c)除上述两个条件外,还要再具体的案件中有相互指定的致送关系发生,才能构成反致。
3,关于反致理论上的分歧,在是否使用反致制度上a)持反对意见的的理由是:i.采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨,反致与国际私法的真正性质相抵触。
ii.采用反致有损国内的立法权。
iii.采用反致于实际不便。
iv.采用反致会导致恶性循环。
b)赞成的理由是:i.采用反致可以维护外国法律的完整性。
ii.接受反致无损于本国主权,反而可扩大内国法的适用。
iii.采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果的一致性。
iv.采用反致可得到更合理的判决效果。
4,实践中的反致制度,目前采纳反致制度的国家不多,大多数国家是有条件,有限制地接受反致,国际条约1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致,1989年海牙《死者遗产继承法律适用适用公约》接受转致;也有排除反致的,如1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权,法律适用,承认,执行和合作》,2000年海牙《关于成年人国际波爱护公约》等;在中国《关于贯彻<中华人民共和国涉外经济合同法>若干问题的解答》中规定,合同领域,不采纳转致制度。
5,先决问题的概念,先决问题又称附带问题,是指法院在解决当事人之间的争诉问题时,得以首先解决另一个问题为条件,这时,便可把该争诉的问题成为“本问题”或“主要问题”,把需要首先予以解决的问题成为“先决问题”。
a)相关,先决问题最早有德国学者梅西奥和王格尔在1932年至1934年提出。
b)例子,住所在希腊的希腊公民未留遗嘱死亡,在英国留有动产,他的妻子W,主张继承该项动产。
本来对于该动产的继承问题,按英国的冲突规范(动产继承依死者住所地法)应适用希腊的继承法,妻子有权继承该动产。
由于死者和W是在英国按民事方式而非按希腊法索要求的宗教仪式结婚,对于他们之间是否存在合法婚姻关系的问题,如果依法院地法的英国冲突规范(婚姻方式已婚姻举行地法)所指定的准据法即英国法,他们的婚姻是有效的,W可以取得遗产,但如果依“主要问题”准据法所属国的冲突规范(婚姻方式依当事人的本国法)指定的希腊法,则他们的婚姻无效,W不可以获得该项动产。
所以W和死者是否存在合法婚姻关系的问题便是“先决问题”。
6,先决问题的三个构成要件,a)主要问题依法院地过的冲突规则,应适用外国法作为准据法;b)该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法律提出,并有自己的冲突规则可以适用;c)依主要问题准据法所属国适用与该问题的冲突规范和依法院地国适用于该问题的冲突规范,会选出不同不同国家的法律作准据法,得出相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。
7,先决问题的准据法,有不同的主张a)主张,以主要问题,准据法所属国冲突规范,来选择,先决问题的准据法,并认为只有这样才可以求得与主要问题协调一致的判决结果。
代表人物,梅西奥,文格勒,罗伯逊,沃尔夫,安东,采用国为,英国,意大利,澳大利亚,美国。
b)主张,以法院地国家,的冲突规范,来指定,先决问题的准据法,理由是求得先决问题的解决与主要问题的解决之间的协调如必须以国内法的不协调为代价,这种代价太高。
代表人物,拉布,莫里,努斯鲍姆,科马克。
c)主张对先决问题的准据法的确定,不应拘泥于同一的方法,应采取个案分析,即考察先决问题是与法院地法还是主要问题准据法所属国法的关系更密切再来决定。
d)1998年《委内瑞拉国际私法》规定对此类问题不必依主要问题的准据法解决。
德国是讨论先决问题最多的国家。
8,区际法律冲突的解决方法,区际法律冲突包含两方面内容,一是一国内部跨法域的民商事交往中产生的法律适用上的冲突;二是国际私法冲突中,依冲突规范指引当事人本国法后,而该当事人的本国却是一个多法域国家,从而引起究竟适用哪一法域作为其本国法而加以适用的问题。
a)对于一国内部跨法域的民商法律冲突的解决,有i.用区际冲突法解决,具体的方式有,一,指定统一的区际冲突法,如波兰1926年《区际冲突法典》;二,各法域分别指定各自的区际冲突法,波兰颁布统一区际冲突法之前,各法域都有自己的区际冲突法;三,类推适用国际私法解决区际法律冲突;四,对区际冲突和国际冲突不加区分,适用相同的规则,例如普通法系国家没有区际私法和国际私法之分,美国的《第二次冲突法重述》。
ii.用统一实体法来解决,具体的方式有,一,指定全国统一的实体法,如《瑞士民法典》,美国的《洲际商法》;二,制定仅适用与部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突,如英国有英格兰,苏格兰,北爱尔兰,海峡群岛,马恩岛五个法域,而1963年《遗嘱法》和1958年《收养法》只适用于英格兰和苏格兰;三指定特定领域的统一实体法的示范法,供所属各法域采用;四,一些符合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则,促进内部各法域的法律冲突的解决,加拿大,澳大利亚表现明显;五,将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。
iii.中国内地,香港,澳门,台湾地区之间区际法律冲突的解决,根据《香港基本法》,《澳门基本法》中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限,故目前类推适用各自国际私法方面的规定来解决。
b)多法域国家当事人本国法的确定,i.在使用当事人本国法,而其本国各地法律不同时,以当事人所属地法为其本国法,即当事人住所地或居所地法。
《日本法例》“依其所属地方的法律”。
ii.依当事人本国的“区际私法”的规定来解决,当无此类指定规则时,使用与当事人或案件有最密切联系的那一法域的法律,中国88年《民法通则》“依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定适用的法律。
该国未作规定的,则直接适用与案件有最密切联系地区的法律”。
iii.采用国际私法规定解决。
iv.以首都所在地的法律作为准据法。
9,人际法律冲突的解决,多主张有该外国的人际私法来解决。
10,时际法律冲突的解决,(解决实际法律冲突,最好在指定冲突规范时,就明确应适用何时的法律),需要确定,a)一,是否仍应适用原来的冲突规则,依“法律不溯及既往”和“既得权保护”的原则;b)二,是适用该连接点原来所在地还是后来所在地,对于这种情况,未形成一般原则,视情况采取可变主义(允许新结点)和不可变主义(为防止法律规避,不采用新结点);c)三,是否允许适用改变后的准据法,可以通过立法对有关实体法做出修改。
中国的《涉外经济合同法》认同“仍然按照合同规定执行”,也认同“本法施行之前成立的合同,经当事人协商同意,可以适用本法”。
11,法律规避的概念和构成要件a)概念:法律规避又称法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一种冲突规范,故意制造出一种连接点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有力的法律得以适用的一种逃法行为。
1878年法国最高法院对鲍福莱蒙诉比贝斯科一案,是法律规避的一个著名判决。
b)构成要件:i.主观上,当事人规避某种法律是有目的的,故意的;ii.规避对象上,当事人规避的法律是本应适用的强行法,或禁止性规定;iii.行为方式上,当事人规避法律是通过有意改变连接点或制造某种连接点来实现的,如改国籍,住所,物所在地等;iv.客观结果上,当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
12,法律规避的性质,不同观点a)认为它是一个独立的问题,不应与公共秩序问题混淆,主要着眼于当事人的虚假行为,代表人物努斯鲍姆,巴迪服,中国学者也多认同此观点;b)认为法律规避属于公共秩序问题,其特殊性在于适用外国法可能会导致“社会混乱”,是由当事人的欺诈行为引起的,代表人物,梅西奥,巴丁;13,法律规避的效力,有两种情况a)法律规避的行为有效,华和特,维斯。
b)法律规避行为无效,认为其目的是通过欺诈手段逃避内国实体法的强制性规定和禁止性规定,违反公共秩序,是无效行为。
许多国家对法律规避加以限制和禁止,其中分为两类:i.只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。
1982年南斯拉夫《国际冲突法》以及法国法院早起的判决,持此观点。
ii.规定禁止规避本国和外国的强行法。
1979年美洲国家的《关于国际私法的一般规定的公约》。
14,中国有关法律规避的规定,未作明文规定,但最高法司法解释中明确规定”当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力”。
15,外国法的查明(指一国法院在根据本国的冲突规范指定适用外国法时,如何查明该外国法存在和确定其内容)方法:a)由当事人举证证明,英美普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法,将外国法视为当事人主张其权利的事实,英国证明外国法的方式主要是专家证据。