2018年3月第31卷第1期山西省政法管理干部学院学报Jou rnal of Shanxi P olitics an d Law In stitu te for A dm inistratorsM ar. ,2018V ol.31 N o.1【民商法研讨】占有改定在动产善意取得中的适用限制陈奕(华东政法大学法律学院，上海200042)〔摘要〕占有改定在善意取得中的适用在《物权法解释（一）》中被有意回避，使得这一问题存在争议。
大陆 法系立法和理论经验较多采否定说，不认可占有改定在善意取得中的适用。
通过对我国学界几大类支持否定说的 理由进行分析，从法律解释角度、公示公信角度以及利益衡量角度论述均存在缺陷，善意取得中的交付不能包含占 有改定的实质理论依据应当是支配力的缺乏。
为防止占有改定在善意取得中的直接适用所带来的不利后果，需要 对其加以限制。
〔关键词〕占有改定;善意取得;公示公信；支配力〔中图分类号〕DF521 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1672 -1500(2018)01 -0047 -04《物权法解释（一）》第十八条对于善意取得中 的“交付”要件进行了明确，除了在整体上重申了 《物权法》第二十三条确立的动产交付原则，还强调 了简易交付和指示交付情形下的交付时间点，对于 占有改定只字未提。
那么以占有改定方式完成交付 的情形能否适用善意取得？假如能够适用，以何时 作为判断受让人善意的时间点？这些问题亟待厘清 并解决。
一、我国司法实践做法及其理由司法实践中关于这一问题主要有两种做法。
第 一，认为通过占有改定的方式完成了交付，符合善意 取得的规定。
这是因为《物权法》在第二章第二节 “动产交付”中规定了简易交付、指示交付和占有改 定三种观念交付的方式，认可它们能够发生物权移 转的效力。
这些判决并没有进一步考虑占有改定在 善意取得制度中的适用是否会引发不利的后果，是 否符合善意取得制度的立法目的等因素。
第二，以占有改定公示效力不足为由否认占有改定适用善意 取得。
认为“否定占有改定情形下善意取得的适用，更有利于保护当事人的合法权益及维护交易安 全。
”“占有改定实际上无法达到物权变动公示的效 果，不具备完整的公示作用，也不具有公信力。
”可 见，也有法院在对善意取得的交付要件进行考量时，认识到善意取得制度的理论基础之-----公示公信原则在实践中的影响。
“公示效力不足”是否认占 有改定适用善意取得判决的主要理由，但是这一理 由是否足以正当地排除占有改定在善意取得中的适 用，仍需讨论。
二、比较法理论与实践经验观察我国法律法规对此问题的规定不明使得观察了 解比较法上的做法很有必要。
此处简要评析德国、日本和我国台湾地区的做法，以从中得到思路启发。
(一）德国以“现实交付”条件间接否认占有改 定的适用《德国民法典》第九百三十三条规定了占有改 定情况下的善意取得，其不承认在占有改定成立时 所有权即发生移转，而是要“该物被让与人交付给 取得人”，并且取得人此时仍为善意，取得人才能取 得所有权。
重要的不是出让人是否为占有人，而是 受让人能否依其信赖的外观取得占有。
在出让人结 束占有改定的状态，而将该物现实交付给受让人时，受让人对“出让人是所有权人”的这一信赖才被补 足，从而在这一刻方能取得物的所有权。
此时虽然 名义上是占有改定，实际上发生善意取得的时候，交 付状态已与现实交付无异，可见德国民法实质上否 认占有改定能够善意取得。
收稿日期:2018 -01 -10作者简介:陈奕（1993 -)，女，江苏江阴人，华东政法大学法律学院硕士研究生，研究方向：民商法。
47山西省政法管理干部学院学报2018年3月(二） 日本通说因占有改定“未带来外观上的变 化”而采否定说《日本民法典》第一百九十二条规定即时取得 制度，也即善意取得。
即时取得体现动产交易中的 公信主义。
动产物权的公示方法是占有，即使这种 公示状态与真实权利情况不一致，对公示产生信赖 的受让人可以有效地取得权利。
有折衷说认为占有 改定可适用于善意取得，但需与现实交付相结合，原 权利人或无权处分的受让人中的一方接受现实交付 时，确定地取得所有权。
[1但日本通说为否定说，将 作为对抗要件的交付和作为权利取得要件的占有分 开考虑。
[2]作为对抗要件的交付是指关于动产物权 的让与，非交付其动产，不能对抗第三人。
此处的交 付包含占有改定。
作为权利取得的占有指即时取得 中的占有取得要件，此时过于强调公信力而不问占 有方式过于极端，不带来外观变化的占有改定不足以构成值得保护的资格。
(三） 台湾地区基于“受让人与原权利人的地位 权衡”采否定说位于台湾地区《民法》动产善意取得规定在所 有权章动产所有权节第八百零一条，其他有关善意 取得的要件及限制规定在“占有”章。
从此立法体 例可知，台湾地区《民法》对善意取得重在保护“占 有”这一信赖表征，肯定占有公信力。
台湾地区《民 法》第九百四十八条第二项规定，占有改定情形下， 以受让人受现实交付且交付时善意为限，始受善意 取得制度的保护。
原因是受让人使让与人继续占有 动产，这与原权利人信赖让与人而使之占有动产完 全相同，相较于原权利人没有更应保护之理由。
[] 此外，《民法》的优先价值顺序应该是保护真正权 利，[]进一步证明了占有改定情形下受让人的地位 不应高于原权利人。
三、占有改定不应直接适用善意取得的理论依据虽无法律明确规定，我国学界支持较多的是否 定说。
以下对该说的几种支持理由分别论述分析， 阐明占有改定需要特殊对待的实质原因。
(一）从法律解释角度论证占有改定不属于善 意取得制度中的交付有学者从法律解释角度将占有改定这种方式直 接排除在了“交付”的含义之外。
首先，从语义学角 度，认为“交付”只能限定为实际控制的转移，因为 简易交付、指示交付等交付替代手段，替代的只能是 现实交付，否则会产生“自己替代自己”的悖论。
[] 这在很大程度上只是表达的不严谨，相当于在日常 48描述中为便捷默认“交付”为“现实交付”的表达，不能以此否认简易交付等观念交付作为“交付”的形 式。
可以假设，转让物不是由出让人直接占有移转 给受让人，而是令受让人取得间接占有，则此时按照 法条字面理解则不属于《物权法》第二十三条的交 付。
受让人通过占有媒介关系来完成交付也不构成 《物权法》第二十五到二十七条的任一种交付替代 方式。
[]如果将“交付”仅仅理解为转移直接占有的 现实交付，上述情况即不能发生物权变动，显然不合理。
其次，从体系性的角度，该观点指出占有改定在 债权形式主义模式下本身难以立足，因为一旦否认 占有改定是物权合意，就意味着承认出让人与受让 人有两个债权合意(买卖合同和占有改定），进而承 认物权变动仅需债权合意即可发生，这便成了意思 主义理论，这一点确有值得探讨之处。
我国特有的债权形式主义模式不承认物权行为，而是将交付作为一种公示的手段，债权合意和公示两者结合才能 发生物权变动。
《物权法》注重的是交付的结果，一 般不考虑交付过程，只要完成了交付就符合物权公 示的要求。
[7]《物权法》规定三种观念交付是出于促 进交易，降低交易成本的考虑。
我国民法的立法体 系中坚持“物债二分”，但在交付体系上却没有像德 国一样将占有改定与“交付”体系脱离，通过创设间 接占有确定占有改定制度，而是对动产物权的设立、 变更、转让和消灭规定了统一的“动产交付”体系， 将占有改定规定在“交付”体系中。
[]这是物权变动 模式本身带来的理论解释问题，但是在当前物权变 动模式的背景无法改变的情况下，对本文讨论的问 题意义不大。
(二）占有改定的公信力较其他交付方式过弱占有改定的公信力太弱，因而不能在善意取得 中适用是最常见的理由。
这类观点大致认为，占有 改定的受让人虽有对物的返还请求权，但往往是通 过租赁或者借用等法律关系来实现，存在相对性，不 具有权利公示的效果，他人无从知晓也无法律上的 知晓义务，在占有改定的情形，物权变动没有外观表 征，虽然对占有改定人来说是便利的，却牺牲了第三 人的合理信赖。
那么很容易产生这样的疑问：指示交付的情形 下，哪怕让与人对保管人做出意思表示，直接占有物 的人并没有发生变化，受让人同样没有占有物的权 利外观，何以保护指示交付的受让人而不保护占有 改定的受让人？又如无权处分人乙将一批由其保管第31卷第1期陈奕：占有改定在动产善意取得中的适用限制的甲的货物转让给善意的受让人丙，丙不想取走货 物，而是想交给乙保管，为了体现已经“交付”，丙派 人到乙的仓库以查看清点的形式受领了一下货物就 将货物留给乙保管。
这种情况虽为理论上公示效力 最强的现实交付，但是实际上同样没有其他人可以 从外观看出有过占有的移转，其与占有改定在事实 上的差异很小，为何在理论上能够承认此种情形的 善意取得呢？这些问题都使得公信力弱这一理由站 不住脚。
目前已有不少观点认为占有或交付的公信 力并非善意取得的法理基础。
现代社会中，“占有 对应所有”以及“交付对应物权变动”已不具有高度 盖然性，那么所谓占有具有权利外观或公信力的说 法也难以成立。
[9]事实上，观念交付的任何一种情 形都无法像现实交付那样“公示”，以公信力弱为由 否定占有改定情形的善意取得，无法解释指示交付等 可以善意取得的原因。
我国司法实践中简单地以这一理由否认占有改定在善意取得中的适用并不妥当。
(三） 占有改定不足以使受让人在利益衡量中 优于原所有权人占有改定确立的目的是提高效率，而善意取得 制度是为了保护交易安全，两者本身是对立的，究竟 是保护原所有权人“静”的安全，还是保护善意取得 人“动”的安全，需要进行利益衡量。
德国和台湾地 区都从这个角度进行考虑，认为在占有改定的情形 下，受让人使让与人继续占有动产，这与原权利人信 赖让与人而使之占有动产完全相同，没有更值得保 护之理由。
而在指示交付、简易交付的情形，让与人 已经无保留地脱离占有，即原权利人与物的关系已 经弱于取得人与物的关系，从而能够认可受让人的 善意取得。
这种说法似乎可以解释前述公信力弱的 理由所不能解释的指示交付何以能善意取得的问 题。
但是这种论证也带来了一个新的问题。
《德国 民法典》第九百三十四条承认移转返还请求权或移 转间接占有具有善意取得的效力，而第九百三十三 条否认占有改定善意取得的效力。
也就是说，间接 占有的取得不能满足善意取得的条件，但它的转让 却能满足这一条件。
那么当一个无权处分人甲想将 某物卖给乙，而仍由自己保管该物时，乙不能善意取 得;但是当甲将不属于他的物出租给丙，然后通过让 与返还请求权的方式将该物卖给乙的时候，乙却能 善意取得。
我们发现无权处分人离标的物越“远”， 其“出让权”竟然越大。
1]这一解释也有欠妥之处。
