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论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解发表时间：2019-05-07T16:57:33.040Z 来源：《知识-力量》2019年8月24期作者：刘倩倩[导读] 《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。
在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下（西北政法大学民商法学院，陕西省西安市 710000）摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。
在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下，制定法、司法解释应优先于习惯，而习惯优先于法律原则的这些适用规则，同时也可能是法官在司法实践中会面临的选择。
关键词：《民法总则》；习惯；法源；理解一、民事习惯的司法功能现代社会发展的日新月异，需要法律特别是民法来调整的各种新的社会关系和法益不断出现。
但是，由于人类认知能力所具有的局限性，导致制定一部能够完全适应社会发展的民法典是不切实际的想象。
因而，面对各种新型社会关系，民法典的开放性显得日益重要，习惯作为法源在司法审判中的功能也逐渐得到重视。
《民法总则》第10条中将习惯确定为我国民法的法律渊源，使其在司法实践中能够发挥以下几个方面的作用：即制定法的补足功能、法律解释的参考标准功能等诸多司法功能。
（一）习惯对制定法的补足功能民事习惯所具有的漏洞补充的功能是民法典制定者最为看重的，也是民事习惯作为法源的重要意义。
但凡是法律都会有其漏洞的发生，一方面，可能是由于立法缺陷所导致的，另一方面，可能是因为时代变迁而导致的，使法律逐渐显得不完善。
因而，法官需要对有争议但法律存在漏洞的问题需要进行自由裁量，此时，民事习惯的补足功能就显现出来。
法官根据当事人没有明确排除且符合公序良俗原则的，为一般人所普遍遵循的民事习惯作为裁判案件的“大前提”。
既解决了没有相关明文规定的尴尬境地，又符合社会之实情，容易被民众所接受。
论民俗习惯之民商法法源地位作者：陈文婷来源：《决策与信息·下旬刊》2015年第09期[摘要]近年来随着我国法律规范的成熟，民俗习惯被逐渐确定为民商法法源，其法源地位得到了确定。
民俗习惯在特定阶段和特定领域能够在一定程度上补充强制法，起到维护正常秩序的作用，这正是其被定义为法源的最重要根据。
本文从民俗习惯在我国现行法律中的作用和法源地位出发，重点探讨了其作为民商法法源的地位与作用，旨在为民俗习惯在司法实践中的应用提供一些参考。
[关键词]民俗习惯；民商法；发源地位一、概述民俗习惯的定义及其法源意义没有不存在疏漏的法律规定，也没有能够解决所有问题的法律法规。
在历史上，当我们在某些时候处于特定的生活领域时，强行法缺乏相关规定的情况下，社会秩序难以维护。
这时民俗习惯能够弥补法律的漏洞，在一定程度上起到维护社会秩序的作用，具有重要的现实意义。
民俗习惯，是“民俗”与“习惯”这两者构成的。
“习惯”比社会中约定俗成的“民俗”更加具有规范力量，具有更加明确的行为准则，对社会的约束力和强制力也更大。
“习惯”与“民俗”相比起来更具备弥补法律漏洞的功能，但是在实际情况中，人们长时间内认可的民俗包含有社会常规和礼仪规范、审美观的内容，使得两者事实上都具备一定的法源意义，所以把它们统一为“民俗习惯”来看待。
民俗习惯可以作为法律事实被制定法接受，在司法实践中有时也会采用民俗习惯弥补法律漏洞。
但过去，我国制定法并不重视民俗习惯的这种作用，以至于民俗习惯的法源地位一直没有得到明确。
近些年，其作为法源在我国现行的法律与司法实践中的地位才被逐渐重视起来，由法理解释转变为法律规定与司法解释。
尤其在民商法中，民俗习惯的法源地位已经被明确。
二、从法律规范和法律渊源的角度，给民俗习惯定位法律渊源分为种形式渊源与实质渊源两种形式。
前者作为法律自身的外在形式，其主要作用是确定效力等级。
法律能够被实施，其效力的发挥得益于法律规范划分的等级。
浅析民俗习惯之民商法法律渊源地位一、民俗习惯定位：法律规范、法律渊源法律渊源的两种形式：第一，形式渊源。
即法律自身的表现形式，实践中对法律形式的研究，其主要目的在于确定其效力等级。
简单的说，就是法律之所以能够实施，其效力来源于哪种等级的法律规范。
对于该形式的法律渊源而言，其概念中将法律、立法权以及立法体制之间的关系联系起来，目的是主要体现此种渊源形式的立法中心主义立场。
第二，实质渊源，也称为法律来源。
它属于对法律本身之渊源的考察，而非讨论法律的效力来源及其等级。
这种法律渊源概念关注从哪里寻找法律根据，并据以作出判断，主要体现研究者的司法中心主义立场。
基于此，笔者认为法律规范应当与法律渊源区分开来，法律规范是人们必须遵循的具有约束力的行为规则，而法律渊源则是这些作为法院判决依据的法律规范的效力渊源，它说明这种法律规范的来源，以及效力范围。
法律的渊源不仅仅是来源于制定法中的法律规范，其中还应该共存法理、习惯以及判例等一些效力不等的非正式渊源，或者准法源。
基于对民俗习惯的性质分析可知，不能将其直接定性为法律规范的一种形式，而是应当作为法律渊源的一种。
这样我们即可将民俗习惯与民商法法律渊源之间的问题解释得更清楚一些，即如果法律渊源的有效界定范围是“约束力的法律依据”，那么就会与法律规范相混淆，这样的话，民俗习惯不属于民商法的渊源；如果法律渊源与法律规范二者之间能够有效区分，而且不存在有效约束力的法律依据这种说法，但是严格要求其具有有效说服力的论据，那么民俗习惯就可以界定为一种法律渊源。
二、民俗习惯作为民商法法律渊源的法理依据实践中可以看到，人们常常以礼俗对日常生产生活进行调节和规范，使得这种民俗习惯本身也具有一种非成文式的法律规范的特征，即被默认、不可违反之特性。
它属于习惯法的范畴，并非统治者的口谕，同时也不是形成于某个政府部门，它是由数代人从生活经验中总结出来的生活秩序与生存准则，只能在其形成过程中得以有效实现。
浅谈习惯法在民法中的应用的论文•相关推荐浅谈习惯法在民法中的应用的论文近年来，随着我国法律制度的不断完善，习惯法也逐渐被应用在社会日常管理中，习惯法作为法外之法在整个社会管理中占有十分重要的作用，起到了一定的约束作用。
本文针对习惯法在民法中应用的实际情况进行分析，只有这样才能健全我国民法体系。
习惯法是法律起源的重要来源，随着我国法治社会的逐渐健全和完善，习惯法已经退居于之后。
由于人们的理性是由有限性和无限性两方面构成的，因此国家制定的法律不可能面面俱到，因此除了民法中规定的法律之外，还需要用习惯法来管理社会生活的方方面面。
习惯法存在有其重要性和必要性，它不仅是弥补法律缺陷的重要组成方法，同时也是调节法律法规的重要工具，因此只有充分发挥习惯法在民法中的应用，才能加快构建法治社会。
一、习惯法的概述关于习惯法的概述主要从以下几个方面进行阐述：(一)秩序方面著名的法律学家梁治平先生曾经明确指出：“习惯法是从民间在长期的生活中和劳动中渐渐成型的，它主要是用来调节人们之间的权利、利益、义务等方面的内容，习惯法是与国家法不同的一种法律文化。
”(二)立法方面习惯法又被称作是国家认可法，一般认为习惯法主要是指经过国家认可或者国家默许的习惯性法律，它同时也是法律起源的原因之一。
著名的`法律研究学家孙国华曾经指出：“所谓习惯法就是指在国家已经认可的范围之内，由国家来确保其能够正常运行的一种方法和手段，但是原始习惯是不具备任何法律效率的。
”(三)其他方面以田成有教授为代表的一些人认为：“人们总是将习惯法进行曲解，根据自己所想，想当然就对其进行加冕，随意的贴上各种标签，这种想法是及其错误的，长此以往法律无处不在，人们的各种行为都会受到约束，法律从而也失去了其价值。
”二、习惯法的构成部分(一)习惯和习惯法习惯属于一种十分规范的体系，但是这种体系并不是由某一个人或者是某些单位制定的，它并不是一蹴而就的，而是随着社会的不断发展和变迁逐步形成的，是在实践中逐渐养成的，它的形成也不是带有目的性的，恰恰相反的是习惯的形成是自发的也是不自觉的。
以习惯法为主，浅谈近代民法的渊源作者：温纯来源：《商情》2013年第04期【摘要】什么是近代民法的渊源？虽然在众多的争议中，成文法固然被大多数人所认可，但不成文法中的习惯法，判例等的争议就会比较多，在文中也会着重谈到习惯法。
习惯法能否作为民法的渊源，其在今天的立法中的地位又如何。
而其他的渊源又是如何呢？就此文中也谈到了一些见解。
【关键词】民法的渊源；习惯法；立法者；判例一、习惯法能否作为民法的渊源在《民法法系的演变及形成》中的第十一章讲到近代民法的渊源。
史尚宽先生曾指出：民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。
然而从广义上讲，民法的渊源包括制定法、判例法、习惯法和法理等形态。
法律的渊源可以说是法律的外部表现形式，然而民法的渊源则可以说是民事法律规范的表现形式。
虽然有些地方优士丁尼的《法典》是构成法律的框架，但是固有的传统仍然维持着潜在的重要性。
法典是法和成文法的最佳形式，成文法则是基本的也是主要的法律。
那么何为近代民法的渊源呢？书上讲到，如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用。
既然成文法被大多数人认可是民法的渊源的重要部分，对其固然争议不大。
然而习惯法作为不成文法，其争议就比较大了。
、如果要从法典上了解民法的渊源的话，但一些法典对渊源根本不提，就如《德国民法典》或者是其他的法典也一样没有提到。
但我们可以知道法典本身就是最重要的法律渊源。
而在法律的创制中就可以产生这么的一个问题，到底是谁有权利去创制，解释法律，这种权利在于立法者，学者，法官或者某个联合体的手中，然而我们可以想象创制的过程中到底又是根据何种渊源？然而习惯法作为法律一种渊源而扩展的论述最容易被当成法律传统的结果来解释。
或者说把习惯法看作是法律的一种渊源，习惯法是指不以文字记载而具有法的效力的行为规范，是法的初始发展时期的基本形态。
就如与大陆法系相比，英美法系多采不成文法，英国的法律就适用于习惯法作为审判的基础。
浅谈习惯法在民法法源中的意义[摘要]习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。
文章浅谈习惯法在民法源中的意义，以期能对相关领域建设有所裨益。
[关键词]概述；法源地位；立法吸收一、习惯法概述首先要确定什么是习惯。
①《辞海》的解释，习惯就是：“（l）由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。
如人们长期养成的学习习惯。
良好的习惯有利于个人和集体生活的安排，不良习惯则起有害影响。
（2）指经过不断实践，已能适用新情况了。
”②我国民国时期的民法学家胡长清认为“习惯云者，即于一定期间内就同一事项，反复同一为之之习俗也。
”民法学家王伯琦认为：“习惯为社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则。
人有模仿性，关于某一事项，反复继续为之，行之既久，即成为一种共同之行为准则。
而其范围之广，支配力之大，除法律外非任何其它规范可与比拟。
”因此习惯就是人们对某一行为反复为之，形成的一种比较固定的模式。
弄清楚习惯的定义，我们再来看习惯法。
③《中国大百科全书·法学》认为习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”④孙国华教授认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义的法。
”从以上论述，可以看出，我国传统法学理论认为，习惯法是阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。
⑤林诚二教授认为“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，应将习惯与习俗相区分。
习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。
”美国法学会模范法典第307条即规定了复而为同一行为的惯例。
在《统一商法典》（UCC）第1一205（2）条对交易习惯所下的定义是“交易习惯是指交易的习惯或作法。
此种实践或做法，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守。
论习惯法在我国司法中的运用摘要中国自古就是一个“礼俗”社会，习惯法在我国现今的司法实践中不仅是有着强大的生命力，其在制定法中也是有着确实体现的。
因此在司法实践中若能将习惯予以合理运用，对于司法机关定纷止争、推进和谐社会建设是有重要意义的。
不过由于传统罪刑法定原则的思维定势，习惯法一般只是在民事司法领域得到认可，在刑法理论中一直处于被学者边缘化的地位，但事实上习惯法在刑事司法实践中仍具有不容忽视的作用，这种理论与现实的矛盾是我们应当反思的。
本文在明晰习惯法基本概念的基础上论证了习惯法在当下中国社会中的意义。
并进一步说明了其在现实中不容忽视的影响力及其已经存在的实践运用。
最后，通过对罪刑法定原则的重新审视论证了习惯法作为刑事违法阻却事由的理论依据，并说明了习惯法作为刑法间接法源的可行性与必要性。
[关键词] 习惯法习惯法的运用罪刑法定原则目录一、习惯法的概念及其意义 (1)（一）习惯与习惯法的界定 (1)（二）习惯法的意义 (3)二、习惯法在我国司法实践中的存在价值及运用分析 (3)（一）习惯法在我国制定法体系中的现状和地位 (4)（二）习惯法在国家法律中的运用 (5)（三）习惯法在我国司法实践中的运用 (6)三、习惯法于刑法体系下的新思考和建议 (7)（一）罪刑法定原则与习惯法 (8)（二）刑法实践中已存在的习惯法 (9)（三）习惯法成为刑法立法法源的可能 (10)参考文献 (12)一、习惯法的概念及其意义习惯法作为人们在长期的社会交往中自然形成的行为规范，广泛存在于世界各文明的社会中。
然而对于它的概念，中外学界一直颇有争议，各种著作众说纷纭。
比如究竟习惯法与习惯是否同质？如果不同质那么它又是否属于一种经过国家“过滤”和认可的法律渊源？我们至今找不到一个权威统一的意见，因而对其概念做一个清晰的界定无疑是论证的必要环节。
（一）习惯与习惯法的界定1、习惯本文所称的习惯，根据《辞海》的定义，应当是指“由于重复或多次练习而巩固下来的并且变成需要的行为模式，如良好习惯、不良习惯等。
习惯法作为民法渊源问题的研究的开题报告一、研究背景习惯法作为民法渊源问题之一，在民间生活中占有举足轻重的地位，同时也是民法领域中的一个重要研究对象。
众所周知，习惯法是指在社会实践中形成、确立并被认可的一种具有法律效力的规范，它既体现了民间智慧和社会经验，也是法律空白领域中缺陷法律的传统补充。
因此，习惯法的研究不仅有利于深化对法律制度的认识，增强法律文化底蕴，还可以为司法实践提供参考和借鉴，维护公正公平的社会秩序。
二、研究目的本研究旨在深入探讨习惯法在民法渊源问题中的地位和作用，具体包括以下方面：1. 了解习惯法的概念、特征及其与法律的关系；2. 分析习惯法在中国法律历史中的演变和发展；3. 探究习惯法在现代法律体系中的地位和作用；4. 分析习惯法存在的问题和应对措施。
三、研究内容1. 习惯法的概述本部分重点研究习惯法的定义、特点、历史渊源和分类等相关内容。
2. 习惯法在中国法律史中的发展本部分通过对《礼记》、《周礼》、《刑律》、《大明律》等法律的历史文献进行研究，探讨习惯法在中国古代法律中的地位和作用，阐明其发展历程及演变特点。
3. 习惯法在现代法律体系中的地位本部分通过对《中华人民共和国合同法》、《民法典》等法律的相关规定进行研究，探究习惯法在现代法律体系中的地位和作用，明确其在现代法律实践中的具体运用。
4. 习惯法存在的问题及应对措施本部分探究习惯法存在的问题和缺陷，并提出相应的改进措施和对策，为习惯法在民法渊源问题中的应用提供强有力的支持。
四、研究方法本研究采用文献法、比较法、归纳法、演绎法等研究方法，充分利用图书馆、网络等多种资源，搜集、整理、分析相关资料。
五、研究意义本研究可以为深化我国民法制度的改革和完善作出一定的贡献，促进习惯法在民间和司法实践中的应用和发扬，并为学术界和法律从业者提供参考。
同时，本研究对于加强法制教育，提高法律意识和素养，维护公正公平的社会秩序，也具有一定的实用价值和社会意义。
31习惯法作为商法渊源的理论依据和现实需求作者简介：刘君英，西安工业大学研究实习员，硕士，研究方向：民商法学。
习惯法作为商法渊源的理论依据和现实需求刘君英（西安工业大学 陕西 西安 710021）摘要：法的渊源是法表现的形式，习惯法作为商法渊源的一种形式，从商法的产生基础及发展趋势看有着十分重要的理论基础和现实需求，如何正确定位习惯法在商法渊源中的地位就显得极其重要，本文拟从商人法产生的根源、习惯法的由来以及商法本身的特征和价值等角度阐述习惯法作为商法渊源的重要性。
关键词：习惯法 商法 法律渊源中图分类号：D913.99 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2018）18-0031-03现代商法起源于中世纪的后期，当时欧洲的交易市场所产生的一些交易习惯和惯例，成为之后商法的重要组成部分。
大陆法系国家自法典化运动以来，对商事习惯的态度经历了从否定到肯定的过程，并对这些起源于商事交易习惯的法律进行编撰，实现其立法化，但是由于商事活动的特殊性，习惯仍然对商事纠纷的处理有重要影响。
从商事活动的性质看，交易活跃日渐创新，很难事先通过立法对其进行全面的规范，对于新类型的交易纠纷案件，审判机关也经常面临难题的挑战，甚至有时遇到不能用现有法律对其约束，只能求助制定的成文法之外的法律渊源来作为审判依据。
因此，在讨论商法的渊源时，应该将一个国家、一个地区的文化、习惯和商事审判案例结合起来考虑，将商事习惯上升为成文法，承认其作为商法渊源的地位。
一、习惯与习惯法习惯是随着人类社会活动发展，基于人的特定需求，经过长期的惯行，逐渐形成的共同遵守的准则，在《辞海》中对习惯的解释有以下两个，一个是指经过不断的实践，已经可以适应新情况；一个是指由于重复练习而巩固下来的变成需要的行动方式。
习惯要上升为法律须经过国家的认可，且这种习惯不能违背公序良俗。
由此不难看出，习惯法是在一定社会中，人们经过长期生产生活所形成的惯行的、为一定社会群体在心理上接受、被国家认可的并且不违背公序良俗的习惯。
摘要习惯法作为制定法之外的重要规范,在调整人们行为上起着重要作用,但是民法上承认习惯法的法源地位却面临诸多困境。
因此,有必要从习惯法的概念界定入手,结合现代主要大陆法系国家和地区的立法模式及学说动向,分析我国应当建立习惯法法源之地位及现实困境,最后提出解决路径。
关键词习惯法法源立法模式中图分类号:d913 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)12-011-02一、习惯法概念界定目前学界从不同层面对习惯法的概念加以确定,主要有以下几种学说:1.从秩序功能意义上进行界定。
梁治平先生认为:习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成,它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。
就其性质而言,习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。
2.从国家法立场进行界定。
又被称为国家认可说,即认为习惯法一般是指国家认可和有国家强制力保证实施的习惯,是法的渊源之一。
如孙国华教授认为:习惯法是指国家认可由国家强制力保证实施的习惯,&&在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
沈宗灵教授认为:习惯法是指国家虽认可其有法的效力,但未以文字符号形式表现出来的法律。
3.此种观点不赞成使用习惯法这一含混概念。
目前主要以田成有教授为代表。
他认为习惯法的提法会产生误解和理论上的混乱:我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它‘加冕’为法,更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上,这种做法的结果只能是泛法律主义,使法律无处不在,无孔不入,而相反地这个社会可能到真的变成没有法律了。
因此,习惯法的提法,取意非常模枷、混乱,它会带来一些误解与伤害。
如我们非要使用习惯法,我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用,而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用,或者说,它只能限定在有价值上、学理上的意义,而没有功能上的和文字上的意义。
刍议习惯之作为法律渊源及其在司法中的适用作者：李玉清来源：《活力》2015年第07期[摘要]“少成若性，习惯之为常”，如今习惯在当代中国社会生活中仍然具有重要地位。
本文首先考察了习惯的语义，其次分析了法律渊源的概念、分类和形态，然后探讨了习惯作为法律渊源形态的现实和理论根据及其法源地位的变化，最后剖析了习惯之作为特殊条件下的法律渊源及其在司法实践中的适用。
本文认为，在中国对“非正式法律渊源”命题应当有所反思。
此外，习惯应作为“特殊条件下的法律渊源”，且其在司法实践中应注意几点问题。
[关键词]习惯；特殊条件下的法律渊源；司法适用引言中华民族是一个非常注重传统和传承的民族，正如古语所云：“俗间行语，众所共传，积非习惯，莫能原察”（出自东汉应劭《序》），因此习惯在当代中国社会生活中仍然具有重要地位。
此外，习惯作为法律渊源之一，在世界上大多数国家都已得到普遍的承认的重视，我国亦如此，但对一般意义上的习惯的法源地位并未作出一般的规定；学术界和实务界也未达成统一的认识和足够的重视。
本文通过考察习惯的语义，分析法律渊源的概念、分类和形态，探讨习惯作为法律渊源形态的现实和理论根据及其法源地位的变化，并剖析习惯之作为特殊条件下的法律渊源及其在司法实践中的适用，以祈对习惯的适用和研究有所裨益。
一、习惯之作为法律渊源（一）何为“习惯”何谓之“习惯”？百度百科给出如下定义：积久养成的生活方式。
今泛指一地方的风俗、社会习俗、道德传统等。
当然这是社会学意义上的定义，不过对同时作为社会科学的法学来说亦有参考价值。
不妨先来聆听一下学者们的声音。
舒国滢在《法理学阶梯》中这样介绍“习惯”这一法学术语：“作为一种社会调整手段，习惯是由于同一种行为方式的不断重复而被人们习以为常地接受的行为规范。
它是通过人们在社会生活中相互依存与相互竞争的互动互应过程而逐渐演化成型的，具有长期性与稳定性。
”我认为，舒的观点，即习惯成为一种行为规范，必须符合两个条件：一是行为方式的不断重复，即物质的因素；二是被人们习以为常地接受，即心理因素。
哲学社会科学版(双月刊)山东大学学报2005年第6期论习惯法的法源地位李 可(浙江林学院法律系,浙江临安311300)摘要:法源在原始含义、基本构成等方面不排斥习惯法成为一国法制的渊源。
从制度史上看,习惯法始终是人类法制上一个生动的渊源。
习惯法在当代各国法制上也占有重要地位。
无论从理论还是从规范上分析,习惯法在我国法制上至少应占据次位法源的地位。
关键词:习惯法;法源;法制;国家法中图分类号:D F0-052 文献标识码:A 文章编号:1001-9839(2005)06-0023-08On the L ega l Source Positi on of the Custo mary LawL I Ke(The Law D ep a rt m e n t o f Zhe ji ang Fo re st Co ll e ge,L i n’a n311300,P.R.C h i na)Abstract:Legal s ource doesn’t,from its essence and basic compositi on,i mp ly that the custo mary lawcannot be one of the origins of a country’s legal system.Seen fr om the evoluti onary hist ory of a systemhistory,the customary law is al ways the p revious and vivid origin of mankind’s legal system.The cus2t omary law also occup ies the i mportant position in all countries,legal system s throughout the world.Both theoretically and fro m the perspective of s ocial nor m s,the custo mary law should at least be a sec2 ondary s ource of our country’s legal system.Key words:customary law;legal s ource;legal system;national law 在正式展开论述之前,有必要就本文所使用的概念作一个交代:本文中的“习惯法”是指在民间社会自发生成、得到人们奉守的行为规范,它有时又被人们称为不成文法、固有法、民间法,或者干脆就简称为“习惯”。
民法总则中习惯法源的概念厘清与适用原则
孟强
【期刊名称】《广东社会科学》
【年(卷),期】2018(000)001
【摘要】《民法总则》第10条正式规定习惯作为民事法律渊源.习惯与习惯法的区分并无实质意义,立法并未采用"习惯法"的概念.政府的限行限购、去极端化等"政策"均以地方法规、规章的形式出现,无需再赋予政策以法源的地位.习惯不等于最高人民法院的司法解释、批复和指导性案例所形成的判例法.习惯不得违反法律规定,无法通过习惯创设新物权.司法实践中,习惯宜留待个案查明而非抽象出一般规则,且不宜推广、长期反复适用.
【总页数】10页(P244-253)
【作者】孟强
【作者单位】北京理工大学法学院北京100081
【正文语种】中文
【中图分类】D932.1
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论习惯法的现实适用性2017年10月1日，我国《民法总则》正式实施，标志着我国民法进入了新时代，在这部法律中许多法条对于我们来说都具有跨时代的意义，而在这其中，《民法总则》第十条中关于习惯的规定，是中国进入法治社会的标志，也是中国全面贯彻依法治国的重要举措。
本文旨在通过个别案例题材，论述习惯法的概念，适用条件以及与事实上的习惯的不同和在司法审判中发挥的巨大作用，并且为今后的司法实践提供依据与借鉴。
标签：民事纠纷习惯法案例司法实践总论：为了适应我国的经济发展和法治进程，在10月1日开始施行的《民法总则》第十条首次承认了习惯作为了法的渊源，但是在处理民事案件中，如何判定某一习惯是否能够作为习惯法的价值标准？某一习惯是否能够适用这一案件？这一渊源是否违背我国的公序良俗？这些都是需要我们去认真思考然后加以考量，并且最终在判决中予以体现。
1.习惯法及其构成要件首先，总则中关于习惯的规定，简言之就是法律有规定的适用规定，法律没有规定的在不违背公序良俗的情形下适用习惯。
从法源的地位来解释就是：第一，习惯法处于辅助法源的地位，就是在没有法律规定的情形下适用。
其二，习惯法处于列后法源的地位，就是习惯法位于七个制定法。
所以，从法源角度来讲，民法是先进于习惯，按照公式方式就是（民法>习惯）。
高正尉.习惯法作为民法渊源问题的探究[D].江西财经大学，2017.其一，在我们的现实生活中存在着大量的习惯，我们日常的习惯，生活的习俗是不具有法律的效力的，对于习惯法的确立，应该奉行多年惯性之事实和多数普通民众的确信心为习惯法之成立基础。
齐晓倩.习惯的法源地位研究[D].辽宁师范大学，2013.其其二对于已有成文法的案件来说，习惯法则不具有任何意义，无论该习惯法在该地区造成多大的影响力，也无论民众对此习惯法有多大的确信力，均需依照成文法进行判断。
2.如何判定应适用该法虽然在此次民法总则中加入了习惯作为法的渊源，但是并不是说以后在进行案例审判时仅仅依靠一句“根据常理”几个字就可以敷衍了事，而是必须经过一系列的推理举证，区分案件中习惯的性质等步骤来进一步适用。
论民俗习惯之民商法法源地位民商法法源地位是指民俗习惯对于民商法的制定和适用具有的重要地位。
民俗习惯作为一种非书面的传统规范，受到人们的广泛遵守和信仰，往往具有连续性、稳定性和普遍性，对于社会关系和商业交往有着深远的影响。
在民商法的实践中，民俗习惯作为法律适用的一种重要依据，具有一定的法源地位。
首先，民俗习惯是一个社会的法律文明的底层基础。
民俗习惯来源于人们的生活实践、道德观念和价值观念，是人类社会在长期发展过程中形成的社会共识和行为准则。
随着时间的推移，民俗习惯逐渐形成并传承下来，成为社会法律风俗的重要组成部分。
民俗习惯的内容与人们的日常生活息息相关，包括婚姻、丧葬、礼仪、法律纠纷解决等方面。
在商业交往中，民俗习惯也对于商业合同的约定、商业纠纷的解决等方面具有重要影响。
其次，民俗习惯具有司法实践的指导作用。
在民事和商事案件的审判过程中，法官往往需要参考和运用民间习惯做出判断。
特别是在某些地区和少数民族地区，法官常常需要借鉴民族文化和民俗习惯，依照地方习俗和法律的衔接，维护当地社会秩序的稳定。
例如，对于婚姻和家庭纠纷的审理中，法院常常会考虑当地的习俗和民族文化，确保司法裁决与当地的风俗习惯相一致。
这种司法实践的指导，不仅体现了民俗习惯对法律的影响，也加强了民俗习惯在法律中的地位。
此外，民俗习惯在商业活动中起到规范和配套的作用。
商业交往中，民俗习惯往往作为补充和调整法律规定的方式在实践中得到运用。
在商业合同的订立过程中，双方当事人常常会参考习俗和惯例，用以约定一些法律未明确规定的事项。
例如，在某些地区，传统的商业惯例要求在特定场合下使用特定的语言表达，这种规定虽然不被法律明确要求，但在商业交往中得到普遍遵守。
这种情况下，民俗习惯作为一个充分体现当地文化和文明的规范作用，对于商业活动的顺利进行起到了积极的作用。
总的来说，民俗习惯在民商法中具有重要的法源地位。
它作为一种非书面的传统规范，其连续性、稳定性和普遍性使其在社会生活和商业交往中发挥着重要的作用。
浅谈习惯法作为民法法源的必要性【摘要】习惯法是法律产生的最初形式，但是随着社会、经济、文化的快速发展，现今的法律以制定法为主要形成方式。
我国民法典还未制定，我们应立足我国的法律发展状况，在以制定法为主要法源的情况下，认识到习惯法对于民法的重要性。
从而，使我国即将制定的民法典更加全面和符合我国国情。
【关键词】习惯法；民法；法源一、习惯法的界定（一）习惯与习惯法之间的关系习惯是就是人们对某一行为反复为之形成的一种比较固定的模式。
习惯法，在《中国大百科全书·法学》中解释：它“是指国家认可，并且由国家强制力保证实施的某种习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”我国传统法学理论认为，习惯法为阶级社会所特有，而且是由国家认可。
习惯须符合什么条件才能够在具备国家约束力之后成为习惯法。
应该具备两个要件：积极要件和消极要件。
首先，构成积极要件的因素有三个方面。
第一，习惯的存在。
习惯想要成为习惯法必须要经过相似行为的众多重复，这是必需的要求。
习惯法具有和规则一样的效力，但是这种效力的获得需要时间来证明其本质固有的安全与持久。
第二，人们具备将此习惯当作法律规则进行遵守的信念，其内心应该将该习惯视为法律规则，并以该规则来约束自己的行为方式。
第三，习惯法应该由法官进行裁量并作出判决，法院的适用和认可是习惯法成立的重要方式。
其次，消极要件。
构成消极要件的因素主要体现在以下两个方面：第一，符合制定法的精神与原则，不能够与其相悖逆。
第二，不能够违背公序良俗。
举例来说，在我国的台湾地区，当地法院不认可不动产近邻有先买权的规定（尽管此为习惯），其不认可的理由是：即使有此习惯，亦于经济之流通，地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。
”由此可见，民间存在的习惯如果了违背了国家倡导的公序良俗，则在法院审理中应该不予适用。
（二）习惯法与制定法之间的异同习惯法和制定法虽然并不相同，但是也有其和谐统一的一个方面。
人类理性的有限性，打破了立法万能，社会生活的无限性，“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化的快”，使得制定法不可能穷尽社会生活的方方面面，这都给习惯法以生存和发展的空间。
我国商事习惯适用的法理依据及其立法构建内容摘要：商事习惯是商主体在一定区域内的长期商事交易中重复采用从而对商主体具有约束力的交易实践。
随着世界市场的日益融合，商法世界统一化进程加速实现，我国已在立法上确立了国际商事惯例的地位，但目前对国内商事习惯的研究和论述甚少，在立法领域也缺乏系统具体的法律规范。
本文首先阐述商事习惯国内适用的法理和法律依据，同时借鉴国际性文件和各国立法例，建议通过立法构建国内商事习惯的适用规则体系，以弥补制定法的不足，进一步促进我国市场经济的发展。
关键词：商事习惯适用法理依据立法构建引言在经济全球化和我国市场经济体制改革不断深入的背景下，商事活动日趋频繁，新型的商业交易模式层出不穷，相应的立法诉求也不断高涨。
而目前我国的研究主要集中于民事习惯、习惯法与制定法的关系上面，对商事习惯研究较少，而且受到商法世界统一化的影响，我国研究和立法主要集中于国际商事领域的习惯，而对国内商事习惯的司法适用缺乏具体的法律规则。
国内立法在内容上只对交易习惯的适用予以肯定，但商事习惯除此之外还包括行业规范、行业习惯、商业长期关系（关系契约）等；在法院实践中缺乏商事习惯的司法适用程序，导致具体案件中适用商事习惯时的不规范、不统一，损害了司法权威。
本文以当前经济形势为背景，阐述商事习惯国内适用的法理和法律依据，同时借鉴国际性文件和各国立法例，建议通过立法构建国内商事习惯的适用规则体系，以弥补制定法的不足，进一步促进我国市场经济的发展。
我国商事习惯所适用的法理依据分析商事习惯，也有学者称为商事惯例等，在国外又称为trade usage，trade custom，commercial custom，course of dealing等。
目前有些学者对于习惯和惯例是否属于同一法律概念仍然存有疑虑，但是据《元照英美法词典》解释，“custom”和“usage”往往很难准确区别，因此英美法国家和国际条约中通常将二者混同使用，不做严格区分（《美国统一商法典》在使用“custom”和“usage”时即未予严格区分，《联合国国际货物销售合同公约》中使用“usage”而非“custom”，国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》则使用“custom and practice”）。
论习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需求史佳欣（延安大学政法学院，陕西延安716000）摘要：习惯法在当代我国商事法律中的地位不高,学界对习惯法之作为商法渊源问题的研究也不够深入，然而在国际商事贸易日益复杂化的今天，商法的特性及起源要求我们在立法及司法中对习惯法于以足够的重视。
因此，笔者将试图在本文中对习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需要作出分析，以期习惯法作为商法渊源的作用能够得到发挥。
关键词：习惯法商法渊源理论依据现实需求On the customary law of commercial law as a source of theoretical basis andpractical needsAbstract:the status of Customary law in Chinese commercial -law system is not high, the academia to customary law as a source of the problem of commercial law is not enough depth, but the increasingly complex international commercial trade of today, commercial law and the characteristics of origin requirements of our legislative and judicial In the customary law in order to attach adequate importance, Therefore, I will try to in this paper on customary law as a source of theoretical basis for commercial law and an analysis of actual needs, with a view to customary law as a source of the role of commercial law can be played.Key words:Customary law Origin of Commercial Law Theoretical basis for Practical needs在全球经济一体化的当代，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展，国际商事法律领域也发生了历史性的变革，笔者以为，关于习惯法作为商法渊源的研究应该说是必须的,有商法的起源--中世纪商人习惯法为证。
基于我国的特殊国情，笔者将在文中对习惯作为商法渊源的理论依据及现实需求略表拙见，以期共鸣及雅正。
一：法律渊源之一：习惯法概述（一）习惯法的概念及内容习惯法，指的是“惯性社会生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法。
”1法国民法学家雅克盖斯旦等著《法国民法典总论》则更为简洁地界定为：“习惯法是在一定条件下变成法律规则的惯例。
2不管是立法还是学理上，各国大多1史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第99页2[法]雅克盖斯旦等著：《法国民法总论》，陈鹏，张丽娟，石佳友等译，法律出版社2004年版，第475页在法律渊源意义上使用“习惯法”概念，习惯法乃是由法律共同体中的长期实践（习惯）发展而来的。
3习惯法发展成为法律渊源之前的规则状态，称为习惯。
作为习惯法的对称，“习惯”概念既能明确这种演变关系，也不大可能会造成误解。
因此，在讨论法律渊源的大前提下，将“习惯”作“习惯法”解释。
商法起源于中世纪后期欧洲市场交易规则和习惯,分工产生了交易,交易需要秩序,秩序需要规范调整,正如马克思所指出的：“这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律对于何谓商习惯法。
沈达明和冯大同教授认为, 从历史上看, 它是中世纪时期逐渐形成的“商业惯例”。
与当时封建王朝的地方性法律相比具有以下几个特点：1：超越国界, 普遍适用于各国商人2：它不是由专业法官来掌管而是由商人自己选出的法官来掌管的3：它的程序比较简单, 而且不3参见[德]伯恩魏德士著：《法理学》，丁小春，吴越译，法律出版社2003年版，第106页拘泥于形式4：它强调按公平、合理的原则来处理案件。
4由此可以看出：其特点是发展不成体系, 缺乏计划性, 它从习惯性做法发展为惯例, 再到法律。
5（二）习惯法之成为商法渊源的历史与现状法律渊源是法律的表现形式。
在民法法系大多数国家,于18 世纪之前,习惯法是重要的甚至是主要的法源。
在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的。
从19 世纪初开始,欧洲大陆许多国家兴起了一场广泛的立法和真的法典编纂活动,这场法典编纂运动对法律渊源体制的影响主要是制定法成为法律的唯一渊源。
当历史的车轮驶入20 世纪,习惯法的法源地位重新得到恢复。
商法起源于中世纪后期欧洲市场交易规则和习惯，到了近代,这种市场交易规则变成了国家法的国内法,英美法系中的商法以习惯法及判例为表现形式,具有实用主义特征,其高峰是《美国统一商法典》的问世,成为现代商法的标志进入现代,商法得到了迅速发展,从国内法走向国际化,成文法也吸收了交易习惯、民间惯例。
实际上是成文法、国家法与习惯法、民间法相互交替作用的结果。
在商法实践中，基于主体明显的自治性，法院与仲裁机构在很多情况下直接适用上主体之间的交易习惯，使其在商法上具有一定的效力。
二：习惯法作为商法渊源的理论依据（一）法律多元主义法律多元问题其实就是国家法与非国家法的相互关系问题。
然而值得思考的问题却是实践中对人们的观念和行为起规范作用的却不一定只有国家法, 甚至在很多时、空条件下国家法在处理许多社会实际问题时表现得极为苍白无力, 而另外一种显然不被正统法学所承认的“非国家法”(也有人称之为习惯法) 却极为活跃而又游刃有余地解决着那些令国家法不知所措的问题。
习惯法是基于法社会学或法人类学的法律多元主义的立场上提出或解释的，习惯法作为4沈达明，冯大同《国际贸易法新论》，第2，3页5施米托夫国际贸易法文选，中国大百科全书出版社1993，第247页法律多元或社会控制多元事实存在的一种表现形式，它在事实上是一种法律渊源，同时也是一种重要的法治资源。
（二）司法中心论习惯法能否作为法律的渊源,在学界还有诸多争议,究其立场主要有两个面向:一个是立法中心,一个是司法中心。
在立法中心主义下,通常只有国家立法机关制定的规范性法律文件,才是法源,其他任何机关或者习惯、判例等都不能够作为法律依据;而在司法中心主义下,着眼于纠纷的解决,国家制定法与习惯、国际条约等,均可以作为法源。
因此,要想把习惯法纳入到商法的渊源之中去,就必须进行研究立场的转换,从传统的立法中心转向司法中心。
商法的实践性以及其自治原则要求以司法中心论为理念，而习惯法作为被交易双方所共同认可的解决纠纷的规则，作为商法渊源自然也就当之无愧。
（三）习惯法的特性1.时间性。
习惯法的经典定义是“长期使用的不成文法”，强调的是持续时间的长期性。
这是因为商事交易关系简单，商主体之间交往有限，实践不足，导致习惯的形成通常需要相当长的时间过程。
时间因素也因此显得格外重要。
但随着人类文明的发展，科技的进步，商事交易活动日益频繁和活跃，形成商事习惯所需的时间也大为缩短。
2.连续性，即一贯性或划一性。
“连续性”是一个评价问题，一贯性要求在商事交易活动中形成的习惯要有一贯的，规则性的表现。
完全的划一性是没有必要的，但要求有实质性的划一。
3.一般性。
一般性是指国家就一项习惯法参加或接受的广泛程度要求，毫无疑问，习惯法由民间，由商事交易活动中抽象而来，自然具有广泛的接受程度，甚至成为商人自治的基础。
（四）商法实践中的原则1：合理行为优先原则。
现代商法追求的是效率、公平、宽容和兼容,不轻易否定市场行为的有效性,鼓励探索、创新和尝试,也就是说,应当多给与习惯法、民间法以空间,而不是过多地设定合法性范围,过多地涉及商事犯罪行为,这些“过多”的形成同商法纳入国家法体系后不成熟有关。
在商法理念上应当是:从以股为本向以人为本转化,从保障交易安全向保障投资自由转化,从制度规范向制度创新转化,这些“转化”则可以体现出商法现代化的特征。
2：契约私权优先原则。
市场主体在除外规定外,契约自由和私权保护理应得到尊重,商事主体不是附属于民事主体的特殊主体,而是一种独立存在的完全权利主体,因此,不应当是法律改变契约,而应当是契约调整法律,商法作为资本和智力成果的经营法,市场行为应当是自律为主、他律为辅,市场主体应当强化素质而不是强化身份,市场体系应当具有开放性而不是保护主义,商事合同应当有别于民事合同和消费合同,商事权利救济应当以自治为主、国家强制为辅。
由此,习惯法、民间法可以在商事活动中拥有相当的空间。
3：习惯、协议优先原则。
在现代信息社会、知识经济和城市化、市民化的进程中,商业习惯做法总是优先于成文法法条的颁布,落后的规定总是自觉或不自觉地影响商业活动的展开,因此,只有以开放的心态站在习惯法、民间法高度考虑问题,成文法才能从习惯法、民间法中获得足够的源泉和动力,因而,在现行规定与惯例、协议发生冲突时,应当惯例、协议优先,这也是现代商法实践的本质要求。
三：习惯法作为商法渊源的现实需求近年来，我国的商法理论研究与商事立法都取得了长足的进步。
习惯法作为一项商法渊源，它的作用之于我国就显得极为重要。
目前从我国的实际情况来看,制定法是法制建设的核心,而习惯法是必不可少的补充。
习惯法作为商法的渊源有着迫切的现实需求，现分析如下：（一）我国商事活动现状的需求我国地域辽阔,政治、经济发展极不均衡:国家在制定商事法律时不可能面面俱到,许多地区的社会情势与制定法所根据的不能完全等同,因此,当制定法在调整社会关系中存在冲突时,人们不一定根据制定法来要求行为;当发生纠纷时,也可能是付诸习惯法来解决。
代代相传的交易习惯在人们的头脑中根深蒂固,因此,人们会不自觉的运用习惯法来规范行为和解决纠纷。
商事活动中交易双方拥有高度的自治权，这就使得他们在用交易习惯来解决纠纷时更加自如。
（二）完善我国商事立法的要求商法多元现实中如何调适国家法与非国家法的关系是国家立法首先需要考虑的现实问题。
关键是看国家法如何调适与非国家法的关系。
这两者之间能否最终协调一致却首先要看国家立法对法律多元现实的态度, 如果能够以客观公正的态度对待非国家法的存在以及认可其功能, 那么国家立法在立法之初必然会考虑非国家法的价值问题, 相应的就会将非国家法全部或部分地纳入国家法范畴。
习惯法作为商法渊源之一有益于完善我国的商事立法，商事交易活动中的问题及纠纷均可以找到正确解决的法源，这一点之于我国的法治化建设是十分必要的。
