02韩世远-情势变更原则研究--以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试
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情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试韩世远中国社会科学院法学研究所Change of Circumsta ncesThe Civil Law Approach and a Chin ese Resp onse一、引言世界上任何发达的法律体系,无不是建构在有效成立的合同须予遵守这一原理之上的,这一原理便是"契约严守”(pacta sunt servanda );我国合同法实际上也规定了这一原则(参见合同法第8条),这样便发生了如下问题,即任何合同在缔结之际,无论其当事人是否意识到,均是以当时存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购买力、通常的交易条件等特定的一般关系(或环境)为前提的,如果这些一般关系不可预见地发生了显著的变化,合同的当事人是否仍然受原来合同内容的拘束?如果不受拘束,则其要件和效果是什么?这些均是需要由通常所说的“情事变更原则”来回答的问题。
所谓情事变更原则,是指合同有效成立后,因当事人不可预见的事情的发生(或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更),导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则(显失公平)时,则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。
究其实质,情事变更原则为诚实信用原则的具体运用,目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。
[1]实践证明,情事变更原则赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”,使法律能够适应社会经济情况的变化,更好地协调当事人之间的利益冲突,维护经济流转的正常秩序。
因此,情事变更原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一。
[2]情事变更原则虽然发展于人类历史的灾变时期,特别是20世纪的早期,却不独于灾变时期有其适用,这已是学说上不争的定论。
在我国,同样存在着这一问题,尤其是我国正处在改革时期,政府的财政政策、货币政策等对于经济活动产生剧烈影响之情形时有发生;不独国内诸多情事,随着全球经济一体化的进展,尤其是中国即将加入WTO国际经济、政治的风云变幻,也将不可避免地影响到国内经济活动的开展。
韩世远合同法总论
《韩世远合同法总论》是一本探讨合同法的学术著作。
作者韩世远是中国法学界著名的合同法学者,本书是他对合同法的全面阐述和研究总结。
本书主要包含三个部分:合同法的概念、构成和效力;合同的履行和解除;合同法的适用和解释。
其中,作者通过对合同法的历史发展和现实应用进行了深入分析,提出了自己的理论观点和研究成果。
在第一部分中,作者介绍了合同法的基本概念、构成要素和效力问题,并从国内外法律制度的比较角度出发,探讨了合同法的演变过程和现代合同法的发展趋势。
在第二部分中,作者分析了合同的履行和解除问题,详细讨论了合同的履行义务、违约责任和救济措施等内容,并重点探讨了一些特殊类型的合同,如劳动合同、租赁合同等的规范问题。
在第三部分中,作者从法律适用的角度分析了合同法的适用范围和适用方法,并探讨了合同法的解释问题,对很多争议性的法律问题提出了自己的看法和建议。
总的来说,《韩世远合同法总论》是一本权威性很高的合同法学术著作,对于法学领域的专业人士和学生都具有重要的参考价值。
- 1 -。
论不可抗力作为情事变更原因时的处理一、不可抗力与情事变更的比较法研究不可抗力作为一项传统的民法制度,在世界各国都予以采用。
其最早起源于罗马法。
在罗马法上,不可抗力当初是作为债务人承担无过失责任场合的免责事由而存在的。
在《法国民法典》中,不可抗力规定于第1147条:凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时,即使在其个人方面并无恶意,债务人对于其不履行或迟延履行债务,如有必要,应支付损害的赔偿。
且在《法国民法典》中,一般对不可抗力和偶发事故(一般认为是情事变更)并不做严格区分。
而德国的民法理论及司法实践则力图将情事变更与不可抗力区分开来。
虽然使各国制度有所不同,在对早期的罗马法严格的形式主义进行改进以后,不可抗力便广泛被各国立法所承认,此乃不争的事实。
然而,情事变更原则与之不同,并非放之各国而皆有。
从前述我们可以看到,哪怕是在大陆法系中,法国也未明确界定情事变更之制度,而在英美法系中,则由合同落空制度来进行调整。
在我国合同法立法过程中,对于是否要将情事变更写入合同法,曾有过巨大的争议。
统一合同法草案数易其稿,最终出于对法官自由裁量权的约束没有写入情事变更制度。
然而,自合同法出台后,尽管中西方法学界对中国合同法评价甚高,但未引入情事变更制度始终为人所诟病。
在司法实务中,往往只能适用公平原则以及诚信原则来进行调整。
但诚信原则较为笼统,反而给了法官更大的裁量权以及带来更不确定的适用结果。
从而违背了不设立情事变更的原意。
鉴于此,在法释〔2009〕5号第26条明确将情事变更引入:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
应当说,从情事变更没有在立法中予以规定,到最终通过司法解释确立制度,是对现行合同法的一个重大改进。
人大法学院韩教授做客民商法前沿论坛谈中国合同法的发展6月13日晚“民商法前沿论坛”在明德法学楼708模拟法庭举行,本次论坛邀请到我国著名民法学者,清华大学法学院教授、博士生导师韩世远老师。
韩老师以“中国合同法的发展:历史及比较的视角”为题,做了一场非常精彩的报告。
我院王教授、朱副教授应邀就韩老师演讲中所提出的问题,做了精彩的点评。
本次论坛由我院民商法专业博士研究生谢远扬同学主持。
韩世远老师的讲座分为两个部分。
首先,韩老师从历史的角度分析了我国合同法的发展。
早在唐律之中,就能够发现有关契约的相关内容,但是直到清末变法之前,我国有关契约的法律规定都还较为原始。
直到清末变法,制定大清民律草案时,现代的一般合同和契约的概念才被引入中国。
清末的变法标志着中国法制的大转型,从此中国合同法就进入了一个完全不同的立法模式。
在民国时期,虽然已经有颁布了民法典,但是由于中国的整体政治形势,民国民法典的功能实在有限,直到49年以后,民国民法典在台湾地区才充分的发挥了其功能。
民国民法典的出现,标志着中国法学的科学化进程,也标志着我国正式继受了大陆法系的相关概念、学说以及规范体系。
新中国建立以后的前30年中,我国并没有关于合同规范的高层次立法。
在建国的前十年中,我国法律受到苏俄影响,然而到了50年代末由于中苏交恶,我们又与苏俄划清界限。
所以这个时期我国法律制度在整体上与西方和苏俄都保持着一定的距离。
然而由于客观经济生活的需要,这一时期也有合同存在,但是对于合同纠纷,法律并给解决的主要手段。
对此主要通过将合同纠纷上升到政治问题的方式,通过法律以外的渠道,如政府协调甚至是人民日报的读者来信等方式加以解决。
到了70年代末,随着文革的结束,我国合同法立法和发展也逐渐步入了正轨,81年颁布了经济合同法,85年颁布涉外经济合同法,92年宣布建立市场经济体制,99年颁布合同法。
回顾这100年,尤其是解放后这60年的历程,韩老师概括道:这是一个从无法到有法的过程,这个是一个从身份到契约的过程,这也是个从合同管制到合同自治的过程。
《国际私法》参考论文1、韩德培:《国际私法的晚近发展趋势》,《中国国际法年刊》1998年。
2、吕岩峰:《私法自治与国际私法——兼论国际私法的性质和范围》,《法制与社会发展》2000年第2期。
3、黄世席:《国际私法性质的哲学分析》,《中国青年政治学院学报》2001年第5期。
4、卢峻:《战后国际私法的新发展》,《中国国际法年刊》1987年。
5、李双元:《关于建立国际民商新秩序的法律思考:国际私法基本功能的深层考察》,《法学研究》1997年第2期。
6、肖永平:《国外国际私法的新发展与中国国际私法学的发展方向》,《中国法学》1996年第1期。
7、徐崇利:《规则与方法:欧美国际私法立法政策的比较及其对我国的启示》,《法商研究》2001年第2期。
8、于飞:《Internet环境下国际私法的价值取向》,《兰州大学学报(社科版)》2002年第6期。
9、韩德培:《海牙国际私法会议与中国》,《法学评论》1993年第4期。
10、徐冬根:《论法律直接适用理论及其对当代国际私法的影响》,《中国国际法年刊》1994年。
11、肖永平:《价值取向与中国冲突立法》,《中国法学》1994年第5期。
12、李广辉:《试论国际私法中的自体法理论》,《河南师范大学学报(哲社版)》2000年第5期。
13、肖永平:《评〈民法通则〉中的冲突规范》,《杭州大学学报(哲社版)》1992年第3期。
14、沈娟:《冲突法规则的完善与发展》,《政法论坛》1999年第6期。
15、屈广清、周后春:《论经济全球化与冲突规范立法类型之构建》,《行政与法》2002年第12期。
16、王瀚:《论冲突法中复合准据法的适用问题》,《比较法研究》1997年第3期。
17、肖永平、岳为群:《法律选择理论若干问题回顾》,《法学研究》2001年第3期。
18、李双元等:《国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制》,《武汉大学学报(社科版)》2001年第5期。
19、谢石松:《国际私法中识别问题新论》,《中国国际私法与比较法年刊》1999年20、于飞:《反致制度反思与展望》,《政法论坛》2001年第5期。
应对之策,以避免“法律不足”之现象重演。
不无遗憾的是,新《合同法》明确回避规定情事变更原则;就在此后不久,海峡对岸的台湾修正了其民法债编,明确吸收了情事变更原则。
这正说明我们对于情事变更原则的理论研究仍有待深入。
(注:我国大陆关于情事变更原则的论文已经不少,但存有陈陈相因的不足,已经受到学者的批评,参见张淳:“对情势变更原则的进一步研究”,《南京大学学报》1999年第1期。
)本文作者不揣浅陋,特撰此文,对情事变更问题进行考察和探讨,就教于方家。
二、对情事变更原则的比较考察(一)“情事不变条款”理论的沿革1.“情事不变条款”理论按照通说,情事变更原则并非起源于罗马法,其最初的萌芽见于12、13世纪的“注释学派”著作《优帝法学阶梯注解》。
其中有一项法律原则,假定每一合同均包含一个默示条款,即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在,一旦这种情况不再存在,准予变更或解除合同,称为“情事不变条款”(clausula rebus sic stantibus,亦称“情事变更条款”或“事物不变更约款”)。
至17世纪,自然法思想居于支配地位,情事不变条款得到广泛的应用,在诸如格老秀斯(Grotius)和普芬道夫(Pufendorf)的著述中均有演示(尤其是在国际法方面)。
凡以意思表示为要素的法律行为,无论其属于民法、刑法、诉讼法、国际公法或者教会法,均有情事不变条款的适用。
及至18世纪中叶,该理论同时在自然法和普通法上被更为详细地定式化,在《普鲁士一般州法典(ALR)》以及《奥地利一般民法典(ABGB)》中均有规定。
到18世纪后期,情事不变条款的适用过分广泛,以致被滥用,损及法律秩序的安定,在学说上受到了严厉的批评。
然拿破仑战争以及大陆封锁的时代、革命战争的动乱以及德意志第一帝国的解体,则对于该理论又重新赋予了效力。
19世纪初,德国历史法学派兴起,对于自然法以及受自然法影响的法典化思想予以低调的评价,一时间“情事不变条款”理论在德国的法学理论上偃旗息鼓;在萨维尼(Savigny)的巨著《现代罗马法体系》(System des roemischen Rechts)中,以及在19世纪的大多数潘德克顿教科书中,甚至根本未提及这一理论。
情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试(中) 韩世远清华大学法学院教授,博士生导师(四)我国的情况1.大陆学说在我国学说上,情事变更原则是被普遍承认的。
中华人民共和国成立后,在大陆的学说上,最早系统论述此一问题的是梁慧星先生,他在1988年发表的《合同法上的情事变更问题》一文,(注:梁慧星:“合同法上的情事变更问题”,载于《法学研究》1988年第6期。
)比较系统地考察了情事变更原则的历史沿革、我国解决情事变更问题的实践、大陆法上关于情事变更问题的学说与实践、英美普通法上的合同落空问题等,为我国大陆此一领域的奠基性论文。
此后发表的论文,笔者所见到的约有20-30篇。
(注:杨振山:“试论我国民法确立‘情事变更原则’的必要性”,《中国法学》1990年第5期;肖学文:“论情势变更原则”,《经济与法》1991年第5期;史浩明:“我国合同法应确立情势变更原则”,《江苏社会科学》1991年第6期;耀振华:“情事变更原则的适用”,《法学研究》1992年第4期;彭诚信:“‘情事变更原则’的探讨”,《法学》1993年第3期;夏先鹏、刘凌云、刘晓安:“情势变更原则及其表现形式”,《法学评论》1993年第3期;彭真明:“民法上的情势变更原则论析”,《华中师范大学学报》1993年第4期;于伟:“情事变更原则在审理经济合同纠纷中的适用”,《政法论坛》1993年第5期;黄小民:“论情事变更原则在经济审判中的适用”,《经济法制》1994年第2期;张庆东:“情事变更与商业风险的法律界定”,《法学》1994年第8期;马俊驹:“我国债法中情势变更原则的确立”,《法学评论》1994年第6期;郑跟党:“试论情事变更原则及其适用”,《中外法学》1995年第5期;王建林:“论情事变更原则在经济合同案件中的适用”,《法制与经济》1995年第6期;蓝承烈、樊惠筠:“不可抗力与情势变更的比较研究”,《求是学刊》1996年第5期;张坦:“论对情势变更原则的限制”,《河北法学》1996年第5期;邓自力:“情事变更原则在预售商品房纠纷中的适用”,《法学》1996年第11期;王江雨:“论情事变更原则”,《现代法学》1997年第1期;王宝发:“论我国合同法应当确立情事变更原则”,《法学家》1997年第2期;张淳:“外国法上情势变更原则内容差异及我国立法选择浅议”,《南京大学法律评论》1997年秋季号;朱国光:“合同一方当事人适用情势变更原则的程序探讨”,《河南省政法管理干部学院学报》1998年第1期;郭洪俊:“艰难情形与不可抗力的区别及其不同法律效果探讨”,《现代法学》1998年第5期;张淳:“对情势变更原则的进一步研究”,《南京大学学报》1999年第1期;张淳:“论情势变更情形下一方当事人对合同的变更权”,《中央政法管理干部学院学报》1999年第1期;钟小文:“论情势变更原则”,《中央政法管理干部学院学报》1999年第1期;马永双:“合同法中的情事变更原则适用研究”,《河北大学学报》1999年第2期,等等。
情势变更研究作者:衡彦娜来源:《中国经贸》2008年第24期摘要:情势变更原则是合同履行的重要原则,许多国家的合同法都有相关的规定。
《维也纳条约法公约》、《联合国国际货物销售合同公约》等国际公约对情势变更原则作了具体规定。
但我国合同法却没有采纳情势变更原则。
本文建议我国未来修改合同法时应采纳这一原则。
关键词:情势变更原则;不可抗力一、情势变更原则的含义和历史沿革情势变更原则,是指在合同有效成立后,因不可归责于双方的原因,致使订约时合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力则显失公平,而允许当事人变更或者解除合同的原则。
1.罗马法时期,确立了合同必须严守的规则。
12-13世纪的注释法学派有关情势不变条款说,是情势变更原则的真正雏形。
16-17世纪,自然法思想居于支配地位,情势不变条款得到广泛适用,一度成为欧州某些国家的正式法律条文。
18世纪后期,情势变更原则被滥用,损害了法律的严肃性和法律秩序的稳定性,逐渐被法学家和立法者摒弃。
19世纪,开始强调契约神圣,情势变更原则遭到了猛烈地批判,几乎完全被排斥。
20世纪以来,出现了大量无法依约履行的合同,为了解决所谓法律不足现象,学者们借鉴历史上的情势不变条款理论,提出情势变更学说。
1921年欧特曼的法律行为基础说和二战后拉伦茨的修正法律行为基础说成为情势变更原则的重要理论依据。
2.英美法系国家最初没有情势变更原则,但确立了与情势变更原则相近的是合同落空原则和履约不可行原则。
按早期的英国法,合同一旦缔结,即使以后所发生的情况使合同不能履行,义务人也必须承担违约责任。
从1863年泰勒诉考德威尔一案的判决起,逐渐确立了一项“履约不可行”原则。
20世纪初英国合同法中出现了目的落空原则,1903年的“克雷尔诉亨利案”正式确立了情势变更原则,英美法至今已形成涵盖以上两类原则的“合同落空”制度,解决因客观原因造成的合同不能履行和履行显失公平的问题。
二、情势变更原则的制度构建1.情势变更原则的构成要件(1)必须有情势变更的客观事实。
情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试一、引言世界上任何发达的法律体系,无不是建构在有效成立的合同须予遵守这一原理之上的,这一原理便是“契约严守”(pacta sunt servanda);我国合同法实际上也规定了这一原则(参见合同法第8条),这样便发生了如下问题,即任何合同在缔结之际,无论其当事人是否意识到,均是以当时存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购买力、通常的交易条件等特定的一般关系(或环境)为前提的,如果……所谓情事变更原则,是指合同有效成立后,因当事人不可预见的事情的发生(或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更),导致合同的基础动摇或丧失,或继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则(显失公平)时,则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。
究其实质,情事变更原则为诚实信用原则的具体运用,目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。
(注:参见梁慧星:《中国民法经济法诸问题》,中国法制出版社1999年版,第170页。
)实践证明,情事变更原则赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”,使法律能够适应社会经济情况的变化,更好地协调当事人之间的利益冲突,维护经济流转的正常秩序。
因此,情事变更原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一。
(注:参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》(梁慧星执笔),法律出版社,1993年版,第394页。
)情事变更原则虽然发展于人类历史的灾变时期,特别是20世纪的早期,却不独于灾变时期有其适用,这已是学说上不争的定论。
在我国,同样存在着这一问题,尤其是我国正处在改革时期,政府的财政政策、货币政策等对于经济活动产生剧烈影响之情形时有发生;不独国内诸多情事,随着全球经济一体化的进展,尤其是中国即将加入WTO,国际经济、政治的风云变幻,也将不可避免地影响到国内经济活动的开展。
如此,因情事变更而造成合同履行障碍,自属无法回避之事,我国的法律应当借鉴外国经验,备有应对之策,以避免“法律不足”之现象重演。
不无遗憾的是,新《合同法》明确回避规定情事变更原则;就在此后不久,海峡对岸的台湾修正了其民法债编,明确吸收了情事变更原则。
这正说明我们对于情事变更原则的理论研究仍有待深入。
(注:我国大陆关于情事变更原则的论文已经不少,但存有陈陈相因的不足,已经受到学者的批评,参见张淳:“对情势变更原则的进一步研究”,《南京大学学报》1999年第1期。
)本文作者不揣浅陋,特撰此文,对情事变更问题进行考察和探讨,就教于方家。
二、对情事变更原则的比较考察(一)“情事不变条款”理论的沿革1.“情事不变条款”理论按照通说,情事变更原则并非起源于罗马法,其最初的萌芽见于12、13世纪的“注释学派”著作《优帝法学阶梯注解》。
其中有一项法律原则,假定每一合同均包含一个默示条款,即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在,一旦这种情况不再存在,准予变更或解除合同,称为“情事不变条款”(clausula rebus sic stantibus,亦称“情事变更条款”或“事物不变更约款”)。
至17世纪,自然法思想居于支配地位,情事不变条款得到广泛的应用,在诸如格老秀斯(Grotius)和普芬道夫(Pufendorf)的著述中均有演示(尤其是在国际法方面)。
凡以意思表示为要素的法律行为,无论其属于民法、刑法、诉讼法、国际公法或者教会法,均有情事不变条款的适用。
及至18世纪中叶,该理论同时在自然法和普通法上被更为详细地定式化,在《普鲁士一般州法典(ALR)》以及《奥地利一般民法典(ABGB)》中均有规定。
到18世纪后期,情事不变条款的适用过分广泛,以致被滥用,损及法律秩序的安定,在学说上受到了严厉的批评。
然拿破仑战争以及大陆封锁的时代、革命战争的动乱以及德意志第一帝国的解体,则对于该理论又重新赋予了效力。
19世纪初,德国历史法学派兴起,对于自然法以及受自然法影响的法典化思想予以低调的评价,一时间“情事不变条款”理论在德国的法学理论上偃旗息鼓;在萨维尼(Savigny)的巨著《现代罗马法体系》(System des roemischen Rechts)中,以及在19世纪的大多数潘德克顿教科书中,甚至根本未提及这一理论。
(注:参见〔德〕Karl Larenz:《行为基础与合同的履行》(〔日〕神田博司、吉田丰译),中央大学出版部1969年版,第19-20页;彭凤至:《情事变更原则之研究》,五南图书出版公司1986年版,前言。
)2.“前提假设论”及其争论针对上述空白,在1850年温德赛特(Bernhard Windscheid)(注:温德赛特可以说是19世纪潘德克顿法学家中最有影响力的一个,同时也是德国民法典第一草案的主要起草人。
他致力于“罗马法德国化”,亦即综合罗马法的传统和德国法的传统,在现行法的基础上制订一套没有矛盾的法的信条。
温德赛特作为准备制定民法典的首届委员会的委员,并通过他那基本的《潘德克顿教科书》(3卷,1862-1870年,1906年第9版)对德国民法结构的形成和法官的审判都有很大的影响。
德国民法典的时常受批评的“教条主义”就是温德赛特的“概念法学”的一个结果。
参见〔德〕卡尔·艾利希·博恩等著:《德意志史》第三卷(上),商务印书馆1991年版,第320页。
)发表了一篇专题研究论文,(注:Die Lehre des roemischen Rechts von der V oraussetzung.)提出了与情事不变条款相似的“前提假设论”(德Lehre von der V oraussetzung,英the theory of presupposition),其主要思想后来收入其《潘德克顿教科书》第2卷中。
(注:Pandekten,II,8th edn.By Kipp,1900.)其理论认为,行为人通常假定其所欲追求的法律效果惟在一定的环境下始得发生,然而,这种关于事物的特定状态之持续存在的假定(assumption)并未被作成合同条款。
如果相对人业已意识到这种“预想”(presupposition)已根本性地影响了行为人的意思,则一旦这种基本的假设(预想)后来被证明是错误的,就不应当令行为人受其诺言的拘束。
这便近似于说合同本身的缔结是附条件的,条件即被假定的事物的状态在合同的有效期间保持不变,这便是为何温德赛特将这种假定描述为“不完全条件”(德unentwickelte Bedingung,英inchoate condition)。
这一理论因而被称为“前提假设论”。
(注:Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz & G.Dannemann,The German Law of Obligations,Vol.I,(1997),Clarendon Press·Oxford,p.517.)温德赛特所谓的“前提”,是位于动机和条件中间的自己意思的限制。
这种前提如属自始欠缺或消失之场合,则发生当事人的不当得利返还请求权。
前提在后来丧失之问题,这一点上该理论便与情事变更原则具有关联了。
(注:〔日〕五十岚清:《情事变更原则与行为基础论》,载〔日〕加藤一郎、米仓明编:《民法的争点Ⅱ》,有斐阁1985年版,第95页。
)对于温德赛特的理论,关注交易安全的学者们予以了反击。
他们认为,一方当事人单方面的动机,即使为对方所认识,也不能够像条件那样来对待,除非它们已经被订入了合同。
否则,就会允许一方当事人将其合同风险转嫁给另一方,必会损及法律的安定以及商事交易。
不过,他们认为法院可以采用其他的手段来处理这类案件,因为法院可以在其认为其介入是公正而衡平的场合,推定对解除权的保留。
反对派的观点占了上风,特别是由于温德赛特没有再被任命为民法典第二草案起草委员会的成员。
但是,在他1892年发表的一篇论文中,(注:AcP 78,161,197(1892).)温德赛特作为对其论敌勒内尔(Lenel)1888年提出的反对意见(注:AcP 74,213 et seq.(1888).针对温德赛特的反驳,勒内尔后来又专门撰文再作反驳。
Lenel,Nochmals die Lehre von der V oraussetzung,in AcP,79,49-107(1899).)的回答,反驳认为对这一问题不能够置之不理,认为“默示的预想(tacit presupposition)理论将会一而再、再而三地要求承认,你把它从门里扔出去,它还会从窗户里再进来。
”他在主张解决这一问题方面是正确的,然而他的理论却并不怎么正确。
(注:Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz & G.Dannemann,The German Law of Obligations,Vol.I,(1997),pp.517-518.奥特曼显然扬弃了温德赛特的见解,指出:自罗马法以来整个法律的发展证实,无论实定法如何排斥情事不变条款,它总是去而复来,无法消灭。
Oertmann,Die Geschaeftgrundlage,Leipzig-Erlangen,1921,S.45,48,135,139,140,143.转引自前引[4],彭凤至书,第154页。
)他的“前提假设论”最终是承认动机错误的,有害于交易安全,在这点上受到了通说的批判,并从德国民法典中消声匿迹了。
(注:前引[9],〔日〕五十岚清文,第95页。
)3.19-20世纪之交时期的状况后起的分析学派(Pandektenwissenschaft),强调实证法主义(Rechtspositivismus),主张形式正义,重视契约严守及法律秩序的安定,因而情事不变条款学说愈益丧失其重要性。
(注:参见前引[4],彭凤至书,第2页;前引[1],梁慧星书,第180页。
)尽管情事不变条款在一些法典中被规定为正式法律条文,但在《法国民法典》、《瑞士民法典》及《德国民法典》中均未规定。
其中一个很重要的原因在于,承认情事不变条款法理(clausula法理)会使合同的解消变得容易,与伴随资本主义的发达而确立的“契约严守”原则是相对立的。
整个19世纪,“契约严守”原则居于统治地位,这些法典未规定情事不变条款法理,自属当然。
(注:前引[9],〔日〕五十岚清文,第94页。
)第一次世界大战的爆发,引发了经济社会的大动乱,大量的现实问题使得已被各国忘却了的clausula法理重新被人想起。
(注:应当注意到,情事不变条款亦有其缺点,正如彭凤至女士指出的,首先,情事不变条款一如“条件”,即正由于当事人对于环境的持续不变,认为确定不疑,因此未将之作为条件,也因此不能解释当事人“默示”合同中应包含一项“情事持续不变”的条款。
换言之,当事人愈是确信环境不变,因而未作任何防范措施,同一旦情事发生变更时,愈不能认为当事人于为法律行为时,有加效力保留条款的意思。