完善民事诉讼回避制度的若干思考

完善民事诉讼回避制度的若干思考作者：未知回避的本意是“避忌、躲避”（注1），民事诉讼中的回避制度是指人员和其他有关人员，出现可能影响案件公正审理的事由，依法退出案件审理活动的诉讼制度。

考察各国的理论与实践，回避制度主要是为诉讼公正服务的，普通法传统中作为正当程序原则之一的“任何人不得成为审理自己案件的法官”即是回避制度的朴素表达。

从诉讼正义的理念出发，回避制度的必要性主要体现在：（1）司法权是一种裁判权，以追求公正的裁判为最终价值取向，作为裁判主体的法官在司法过程中除严格服从外，还不可避免的会受到关系、传统、信仰、偏见、自身下意识等因素的影响，法官一点也不比其他人更能摆脱这些种因素对其司法过程的影响（注2）。

回避制度作为一种诉讼理念和制度设计，其目的是尽可能减少这些因素对司法过程的影响，实现司法公正。

（2）消除当事人的思想疑虑，公正程序的设计安排极大地增强了结果公正性的说服力。

如果法官有应当回避的情形而仍参加案件的审理，即使案件得到公正的审理，也难以消除当事人对法官是否公正处理的怀疑，其直接结果是出现不必要的讼累和执行障碍，最终会损害公众对法院的信任和法治的信心。

（3）中国传统“乡土社会”中形成的人伦关系的“差序格局”，使得“中国的和法律都因之而得看所施的对象和自己的关系而加以程序上的伸缩”（注3），受这一与法治理念格格不入的传统观影响的法官在审理与自己有某种人伦关系的案件时常处于尴尬境地，为保证法官依法履行职责、免受人伦亲情与司法公正理念的双重压力，回避制度也是十分必要的。

回避制度是民事诉讼中一项基本制度，世界各国民事诉讼法都对回避制度作了规定，我国也十分重视办案人员的回避问题（注四），民事诉讼法除了在总则中对回避制度作了原则性的规定，还在第四章对回避制度的内容作了专门规定。

2000年1月31日，最高人院公布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《若干规定》），对回避制度作了进一步的完善和具体化。

但是，由于长期以来受重实体轻程序思想的影响，理论界对回避制度研究不多，在立法上关于回避制度的规定很不完善，司法实践中其也没有得到应有的重视和严格执行，为了更好解、适用和完善这一制度，笔者结合审判实践以司法公正为标准对相关问题作简单探讨。

（一）回避方式问题各国民事诉讼法规定的回避方式一般有两种，一种是自行回避，又称积极回避，即应当回避的主体主动退出审理活动的行为，如法国民事诉讼法典第339条规定，法官认为本人有回避之原因，或者依其内心意识认定自己应当回避，由其所属法院的院长指定另一法官替代之。

另一种是申请回避，又称消极回避，是指当事人根据法律规定申请法官退出本案审理活动的行为，如原德意志联邦共和国民事诉讼法第42条规定，法官依法不得执行职务时，或法官有不公正的可能时，可以申请其回避。

日本的民事诉讼法还规定了“审判官的排除”制度，即承办法官受理案件后，遇有法律规定的情形，当事人没有申请回避，承办法官也没有主动要求回避时，法院可以依职权命令承办法官回避。

我国地区民事诉讼法将之称为“依职权决定回避”，该法第38条第一款规定，……法院或院长，如认推事有应自行回避之原因者，应依职权为回避之裁定。

我国民事诉讼法第45条第1款规定：审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避……可见我国只规定了自行回避和申请回避两种方式，对于“依职权决定回避”，我国民事诉讼法并无相应的规定。

目前我国民众对法治尚未有充分的理念及知识准备，在对司法权的认知上还残存着传统衙门的阴影，多数民众尚不能主动意识到其申请回避的权利，当然也就不会去关心回避事由。

而大多数法官又由于其所处的“乡土性”所造成的错综复杂的人伦关系的制约，主动申请回避对其来说也是一种两难选择，依笔者看来，日本、台湾之所以规定这一制度也是与两国的传统分不开的。

考虑到传统因素对诉讼公正的不利影响，依职权决定回避“在实践中既是必要的，也是可行的”（注5）。

其实，审判实践中院庭长在决定案件承办法官时已有意或无意地适用了这一制度。

独任审判员和审判长选任制已在全国法院推行（注6），院庭长对法官和案件审理的活动必将大大减少，“依职权决定回避”制度的确立和适用对于减少枉法裁。

（二）回避主体问题回避的主体，又称回避的适用范围，即哪些人员遇有法律规定的情形应当退出案件审理活动，科学的界定回避主体的范围关系到回避制度在司法实践中所能起到的实际作用。

我国民事诉讼法第45条规定，回避的主体范围包括审判人员、书记员、人员、鉴定人员、勘验人员。

在我国目前司法实践的实际运作中，此范围根本不能完全实现制度设计的目的。

（1）执行中的回避被忽视。

根据民事诉讼法第45条的规定，回避适用于审判人员和其他人员，审判人员具体包括哪些人员法律没有规定，但包括审判员、助审员、人民陪审员当无异议，问题在于是否包括执行员？实践中，执行员和审判人员在具体范围上是交叉的，在回避的适用范围上立法者显然忽视了执行员在执行中的回避，那么执行员在执行过程中是否就可以不遵守回避制度呢？答案是否定的。

回避制度规定在总则中，总则的效力应及于包括执行程序的各个分则，执行员在执行中应遵守回避制度是不容怀疑的。

至于民事诉讼法第45条的规定，应看成立法技术上的一个疏忽，最高人民法院也许注意到了这个疏忽，在《若干规定》中明确规定，执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。

当然，参与协助执行的司法警察和其他人员也应包括其中。

（2）未对审判委员会委员的回避问题作出规定。

作为法院内部最高审判组织的审判委员会，虽然它不直接参与案件的开庭审理，但它对案件处理的讨论决定，独任审判员和合议庭却必须执行，而审判实践中审判委员会的某些委员可能与进行讨论决定的案件中的当事人有利害关系或其它关系，而其又不自行回避，当事人也无权申请其回避，这实际上就剥夺了当事人申请回避的权利。

笔者认为至迟应在审判委员会讨论决定三天前以书面形式向当事人告知审判委员会委员名单，并告知其有权依法申请回避。

（3）未对院庭长的回避问题作出规定。

当前的审判实践中，审判程序的运作还没有摆脱传统的管理模式，加之有些法官的素质尚不符合独立审判的要求，为求得裁判结果的“正确”，就出现了院庭长“把关”的情况，即院庭长听取承办法官的汇报、签发法律文书、决定案件裁判结果，这样就使原本没有参加案件审理的院庭长成为案件的实际裁判者，一旦出现“把关”的院庭长应回避的情形，当事人无从行使申请回避权利，也就无法避免院庭长因各种关系或利益而导致裁判不公。

当然，院庭长“把关”本就是违反法律的变态情形，常态的法律不应去迎合变态的现实，故解决问题的根本途迳是根除行政化管理模式，还“权”于承办法官，严格依法办事。

（4）回避制度在二审中出现了真空。

民事诉讼法第152条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷和，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。

这就明确了二审是以开庭审理为主，书面审理为辅，但实践中，受办案力量和条件等限制，许多案件采用书面审理，当事人只能通过裁判文书得知法官之名。

如二审中存在应当回避的情形，当事人如何行使申请回避权？避不容忽视。

为了防止法官的先入为主，避免当事人产生猜疑，《若干规定》第三条规定，凡在一个程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

据此，参加某一案件审判程序的法官就不能再参与该案的执行程序；原参加一审案件审理的法官，因某种原因被调至上级法院的，不能再参与该案的二审审理，等等。

根据这条规定的立法精神，笔者认为，一对夫妻离婚的多次诉讼应由不同的审判人员来审理，而审判实践中，考虑到情况比较熟悉，往往交由同一个法官来审理，这种做法实质上违反了规定。

（6）参加诉讼活动的人员是否属于回避的主体？有人认为，检察人员不应成为回避主体，理由是民事诉讼中的检察人员不同于刑事诉讼中的检察人员，没有任何实体上的权利和义务；也不同于民事诉讼中的法官，客观上不存在是否公正的问题，回避制度对他们没有意义。

笔者认为这不妥，因为检察人员在诉讼中提交的和发表的意见对裁决结果产生重要甚至是决定性的影响，检察人员如与当事人有亲属关系，很难保证抗诉的公正进行；如与审判人员有亲属关系，其代表国家行使的法律监督权就很难真正发挥作用。

（7）法院是否应属于回避的主体？笔者不妨分析两个案例。

其一，某法院受理了一起货款纠纷案件，被告某公司就在该法院的隔壁，法院和被告共用一厕所，法院法官上下班都从被告门前经过，这种情况下，该法院是否应该回避，立法上没有规定，但从设立回避制度的初衷看，凡是可能影响到案件公正审理的，都应该在需要回避的范围之列。

本案中，被告和法院位置如此特殊，两者之间可能存在这样那样的关系，至少工作人员之间“混个脸熟”，为了避嫌，整个法院都应回避。

其二，某法院受理了一起借贷案件，原告发现承办法官王某即为被告的弟弟，遂提出回避，该院院长作出换人审理的决定。

但无论换成该院的谁，都是被告弟弟的同事，只要王某稍加“活动”，甚至根本无需“活动”，该案的审理都会偏离公正的方向。

即使该案能得到公正审理，原告也会对结果的公正性产生怀疑。

所以最好的办法是整个法院都回避，如果当事人的亲友是法院的领导时，这种回避尤为必要。

从某种意义上说法院回避属于法院管辖权的一种转移（注7），被回避的法院应根据民事诉讼法第37条的规定，报请上级法院指定管辖。

外国的民事诉讼法中就有这方面的规定，例如罗马尼亚民事诉讼法典第37条就规定，当事人的一方是法院的法官或陪审员的家属、或四亲等以内的近亲属，另一方可以请求将诉讼转移到另外一个同级法院审理。

可见，法院成为回避主体并不是异想天开，而是确有其法，切实可行。

（8）和法官谁更应回避？“为严格执行和法律，进一步落实和完善法律规定，从工作机制上防止和消除少数审判人员办‘关系案’、‘人情案’、‘金钱案’，确保司法公正，树立人院良好形象?”（注8）?，最高人民法院公布了《若干规定》。

该《若干规定》公布后，引起了律师界的一片反对声（注9）。

笔者丝毫不怀疑最高审判机关之初衷，但该《若干规定》第五条之规定（审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许）在立法技术上是欠考虑的。

首先，作为最高审判机关的司法解释性文件（注10），与《律师法》第3条第4款“律师依法执业受法律保护”相抵触，剥夺了部分律师的执业权利，也限制了当事人选择律师的权利；其次法官的工作具有非个人性，要代表国家作出不偏不倚的裁判，但是律师的工作则具有个人性，要在法律规定的范围内尽心尽力为委托人服务，而根据此条规定，律师却要承担法官为维护司法公正而应履行的回避义务，显然有“法官自卸义务，把律师当成法官”（注11）之嫌。