部门规章为什么没有行政许可设定权——部门规章功能分析作者:沈福俊教授来源:公司企业法律资讯网发布日期:2007-12-01∙[字体：∙小∙中∙大]（华东政法大学，上海200042）摘要：我国《行政许可法》为什么没有授予部门规章行政许可设定权，其根本原因就在于我国《立法法》所规定的部门规章属于一种执行性行政立法，其与地方政府规章既有执行性，又具有一定范围内的创设性的立法职能不同。
《行政许可法》的这一安排，体现了基本立法制度对行政立法制度的决定性作用，同时也反映了我国立法理念的进步。
关键词：行政许可；部门规章；设定权；立法一、问题的提出2004年7月1日起实施的我国《行政许可法》在其第14条和第15条有关行政许可设定权的规定中，规定了法律、行政法规、国务院决定、地方性法规以及省、自治区、直辖市人民政府规章的行政许可设定权，没有授予国务院部门规章行政许可权。
而且，该法在其第17条还强调规定“除本法第14条、第15条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”，在第71条中又规定“违反本法第17条规定设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销”。
按照职权法定的行政法原则，上述规定意味着国务院部门规章并不具有行政许可的设定权。
[1]对于《行政许可法》为什么要作如此安排，有学者认为主要是“为了消除法制和市场的部门分割，建设法制统一政府”，并进一步认为“过去我们的法律由于没有对部门和地方的规制权加以限制，一些中央政府部门和一些地方政府通过规章，甚至通过一般规范性文件滥设行政许可，通过许可乱收费，通过许可为本部门争权，为本地方谋利，通过许可搞部门分割”，所以，“为了克服部门保护主义的弊害，保障国家法制的统一和市场的统一，这次《行政许可法》取消了中央政府部门的许可设定权”。
[2]全国人大法律委员会也认为，“关于国务院部门规章的行政许可的设定权问题，法律委员会经研究认为：国务院在进行行政审批制度改革中，决定取消国务院部门规章的行政许可设定权，是经过认真研究的，主要的考虑是各部门不宜自我授权，为本部门或者本系统设定或扩大权力”。
[3]应当说，以上这些说法无论从理论还是从实践角度，或者从规范和控制行政许可设定权的角度来说都很有道理。
但是，笔者却认为，《行政许可法》之所以授予省、自治区和直辖市人民政府规章一定的行政许可设定权，而没有授予国务院部门规章以任何的行政许可设定权，其原因和意义不仅仅在此，这还应当与部门规章的立法权限或者说与部门规章的法律功能有关。
具体说，这与部门规章与地方政府规章之间在由于权限不同而产生的法律功能上的区别有密切的关系。
为此，笔者觉得我们有必要透过《行政许可法》的上述规定，进一步准确地认识部门规章在功能上应有的法律属性。
这也许更有助于我们对部门规章的正确认识。
二、我国行政立法语境下的部门规章在我国，部门规章属于行政立法的表现形式之一。
对于行政立法，国内学者也有多种表述。
第一种表述是相对于刑事立法、民事立法或“经济立法”而言的，是指行政法律的制定，即全国人大及其常委会制定的行政性的法律。
第二种含义的行政立法指制定行政法，即指人民代表大会和行政机关制定行政管理的法律规范的活动，这一概念是从实质内容来界定的，比前一概念的外延宽泛得多，构成行政法渊源的所有法律文件的制定都包括在内。
第三种行政立法概念，指所有行政机关制定行政规范性文件的活动，这一概念是以外在形式界定行政立法的。
第四种行政立法概念，是在行政法学研究范围内所使用的，即指享有制定行政法规或规章权力的行政主体依法定职权和法定程序制定规范性文件的活动。
这一概念将行政机关制定规范性文件的活动区分为两类：一类是拥有行政法规和规章制定权的行政机关制定规范性文件的活动即行政立法活动；另一类是没有行政立法权的行政机关制定规范性文件的活动以及有行政立法权限的行政主体未按照行政立法程序制定的其他规范性文件。
一般来说，“行政立法行为”的概念都是以行政机关作为形式标准界定的。
[4]但是，从性质上说，并非行政机关制定的所有规范性文件都属于行政立法。
行政立法既应当从机关性质，又应当从制定法律规范的性质角度来界定，即只有行政机关制定行政法规范的活动才是行政立法。
自20世纪80年代末以来，我国行政法学的通说普遍认为，行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。
[5]可见，包括国务院部门规章和特定的地方政府规章在内的行政规章和国务院的行政法规一样，都属于行政立法的范畴。
然而，长期以来，行政规章在我国能否作为法的渊源还有争论，这种争论可以说源于我国《行政诉讼法》第53条的规定，即该条规定，人民法院在行政诉讼中，对国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章，不能作为审判的依据，只能作为参照。
这一规定尽管是针对行政诉讼所作出，但其影响和作用远远超出了行政诉讼领域，而及于行政行为的整个领域，很多学者由此对行政规章的行政法渊源地位产生怀疑。
但也有学者指出，国务院部门能否行使立法权，比国务院可否行使立法权，在一段时间里，更是人们见仁见智的一个问题。
1982年宪法确定国务院部委可以发布规章，以根本大法的形式赋予国务院部委具有先前不曾有过的法定的制定规范性法文件的权力，但由于当时部门规章能否作为办案依据尚不明了，因而人们对于国务院部门规章是否属于法的范畴难免发生歧义。
1989年《行政诉讼法》规定人民法院审理行政案件参照国务院部门规章和地方政府规章后，行政规章属于法的范畴，至少属于准法的范畴，则逐渐少有争议。
经过近年的发展，国务院所属部门也可以行使一定立法权，在认识上和实践上已大体不成问题。
[6]从立法制度的角度说，2000年3月15日颁布的我国《立法法》将行政规章和法律、行政法规、地方性法规一起，都作为我国立法的一种状态来加以规定，从而使行政规章在立法体系中的地位得到了国家基本立法规范的确认。
当然，行政立法并不是一个法律术语，而是一个行政法学上的概括和归纳。
从行政机关从属于权力机关的宪法角度说，行政立法所称的行政机关的立法，也仅仅是国家立法权的一种补充和例外。
在很多国家，立法权属于国家权力机关是一般原则，而由行政机关行使立法权是一种例外和补充，是权力机关立法的延伸和具体化。
因此，行政机关立法必须要有法律的明确授权依据，并且应当由经过法律授权的特定的行政机关行使。
如在英美国家，与我国行政立法相类似的概念是委任立法。
它是指行政机关根据议会授权制定的各种行政管理法规而言。
[7]在日本，其行政立法的含义与委任立法等同，“现代国家中的许多法律，都是仅限于对应该实施的行政措施的目的、要件及其内容作出大纲性、方针性规定，而将有关具体事项的实质性内容的规定，交付各个行政部门，即委任给行政权来具体制定。
这就是行政立法的委托。
”[8]然而，我国行政法学将国务院制定行政法规的活动和国务院部门制定部门规章以及特定的地方政府制定地方政府规章的活动，作为行政立法看待，这种学术上或者说理论上的概括与归纳并不是无本之木，是与我国宪法和相关法律、法规的规定相吻合的。
尤其是对作为国务院部门的规章立法权的认识上，我们似乎更应从宪法、法律和法规的明确依据上认识其根源所在。
我国宪法第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。
”这一规定是我国国务院部委具有行政规章制定权的宪法依据。
值得注意的是，宪法规定了国务院部委可以制定规章，可见从宪法层面来说，并未规定国务院直属机构有制定规章的权力。
但是，1990年2月15日国务院发布的《法规规章备案规定》第2条规定：“本规定所称规章包括部门规章和地方人民政府规章。
部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定程序所制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。
”这一规定将“部委”改成了“部门”，就将国务院直属机构所制定的规范性文件提升到与各部委规章同等的地位，“部委规章”成了“部门规章”。
而且，1996年3月17日由全国人大通过的《行政处罚法》第12条在对国务院部委规章的行政处罚设定权进行规定的同时，也规定了国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构享有与部委规章同等的行政处罚设定权，使国务院直属机构在一定范围内设定行政处罚有了基本法上的依据。
其后，2000年3月15日颁布、同年7月1日实施的我国《立法法》进一步肯定了上述法律和行政法规的规定，这部规范我国基本立法制度的宪法性法律在其第71条第1款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
”这就在基本的立法制度上肯定了国务院部委和国务院直属机构的行政规章制定权，使“部门规章”一词不但在行政法学理论上得到了肯定，也在立法制度上得到了进一步的确立。
2001年12月14日，国务院在制定了《规章制定程序条例》之后，在其制定的《法规规章备案条例》第2条中又一次对部门规章作了界定，明确指出“部门规章，是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构（以下简称国务院部门）根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内依照《规章制定程序条例》制定的规章”。
可以说，宪法和上述法律、行政法规对部门规章的规定和界定，与我国行政法学对行政立法的认识是一致的。
无论是说行政法学研究顺应了实践的需要，还是说实践中的立法制度与行政法学理论研究的相互适应，国务院部门规章属于我国行政立法的表现形式之一已经是一个不争的事实。
我国行政法学者也已经比较普遍地将这类规章列入行政法的渊源体系之中，很多学者在论述依法行政的依据时也自然地提到了部门规章。
这从一定程度上体现了部门规章在行政法体系中的地位。
“建国后特别是改革开放以来，国务院各部门制定发布了大量规章，对调整社会关系，规范社会成员（包括个人和组织）行为，发挥了重要作用，部门规章已成为我国社会主义法制体系的重要组成部分”，而且，“国务院大量的行政领导职能是通过各职能部委来行使的，各部委就是国务院行使权力的臂膀。
而部门规章既是各部委履行职责的主要手段，又是国家法制体系的重要组成部分，它具有国家强制性，一经颁布，就在全国范围内具有法律规范力”。
[9]可以说，作为一种由行政机关所制定的规则，部门规章在实践中的作用不可低估，西方国家也有相类似的情况。
美国行政法学家欧内斯特·盖尔霍恩先生曾经指出：“在过去的20年里，行政法最重要的发展之一是行政机关日益依赖于规则（rules）制定——将其作为制定政策的一种手段。
