著作权侵权的认定标准是怎么样的

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浅析网络文学著作权侵权认定

作者：牛晓艳

来源：《卷宗》2019年第28期

网络上“恶搞”他人作品的现象已司空见惯，甚至于“无所不能搞”，且形式多样，大有全民娱乐之势。“恶搞”涉及影视剧、文字作品、热门节目、古典名著、标志性图像、英雄人物等領域。有针对文字类、图片类的“恶搞”，如给“京”字穿裙子成女厕所标识，把明星头安在动物身体上;用改头换面的手法将福娃变成圣斗士五福娃、黑暗使者五福娃等，网络的图片被 “恶搞”式修改，将葛优变成长发“乖女人”，赵本山靠在郭德纲身上，范伟变成中年妇女……，长沙的大饭锅饭店以油画《开国大典》作宣传，画中加上了一句广告语，《开国大典》变成“同志们，大饭锅成立了”。

如短片《铁道游击队之青歌赛总动员》中，铁道游击队员变成脏话满口的参赛选手;一个名叫“胡倒戈”的网民制作的flash《闪闪的红星之潘冬子参赛记》的“恶搞”版的配音，小英雄潘冬子摇身一变，成了一个整日做明星梦希望挣大钱的“富家子弟”，其父亲变成了“地产大鳄”潘石屹，其母亲却一心想参加“非常6+1”，因为她的梦中情人是主持人李咏。而且，潘冬子与恶霸地主胡汉三之间的阶级斗争还被恶搞成“参赛歌手”与“评委”之间的脑筋急转弯游戏;“恶搞”借网络颠覆几代人心中英雄形象，玷污历史，扭曲核心价值观，事关民族脊梁、文化脊梁的题材岂容“戏说”。红色经典作品弘扬的是爱国主义、革命英雄主义的精神，是关于正义、理想、信念和勇敢品质的深刻表达，代表了一个国家的主流文化意识，其创作的态度非常严肃认真，而“恶搞”红色经典作品，实质上就是对革命传统教育和优秀文化的颠覆，不仅损害了影视作品著作权，也伤害了观众的感情，还可能会混淆青少年的是非观，误导青少年。

前述“恶搞”现象，在网络和影视中发展为一种“潮流”。有人把此类“恶搞”说成是无伤大雅的“戏仿”他人作品，进行文艺评论的正当行为。有人认为“恶搞”就是无厘头、讽刺、创意、幽默的戏谑式批评与评论，属于言论自由。

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“洗稿”现象的著作权侵权认定研究

作者：颜希文

来源：《今传媒》2018年第07期

摘 要：洗稿是抄袭的一种高级模式，是一种实质性相似但隐形的抄袭行为，但与学术抄袭不同，著作权法保护文字表达的独创性。本文以“周冲PK六神磊磊”案为例，说明相似部分的独创性的重要性，以及因文章立意及写作目不同推出文字表达不相似的重要观点。

关键词：洗稿；抄袭；著作权；独创性；思想表达二分法

中图分类号：DF523.1 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2018）07-0054-02

网络文化的兴起及社会效率的提高，使得网络文章得到了热烈的追捧。微信公众号等新媒体推文更使得阅读受众胃口大增，原创网络文章供不应求。为了减低创作成本，一种“洗稿”行为大规模地流行了起来。

一、洗稿实质为“高级抄袭”

“洗稿”这词最初源于新闻媒体界，本指新闻、媒体等网站通过一些规避手段对稿件多次编辑或发表在不同渠道，以掩盖其真实的来源，来避免著作权的审查[1]。但是，在法律层面上，洗稿有另外一个名称，其为“抄袭、剽窃”，根据《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》中对抄袭、剽窃的解释：著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称抄袭），指将他人作品或者作品的片段窃为己有。……从抄袭的形式来看，有原封不动或基本原封不动地复制他人作品这种行为，也有经改头换面后将他人的受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域会被称为低级抄袭，而后者被称为高级抄袭。低级抄袭的认定相对比较容易。高级抄袭则需经过认真辨别，甚至需经过专家鉴定后才能认定[2]。显然“洗稿”便是上文中指代的“高级抄袭”。

既然“洗稿”是“高级抄袭”，是一种实质性相似但隐形的抄袭行为，那么我们便不能一字一句对文字内容进行查重。首先，我们需要对一篇文章的层次进行分析。通常一篇文章有四个层次：第一层是具体的词句文字表达，第二层是文章各部分的每个论点，第三层是整篇文章的框架布局，第四层是文章的主题思想。我们可以知道，越是底层次相似的文章越容易认定是否抄袭，越高层次相似的文章越难判断。但是，学术上的抄袭与法律上的抄袭有一定的区别。例如，如果我们将霍金的霍金辐射理论作为自己的论点发表论文，这必然上是学术上的抄袭，不论如何重组词句，改用新词，学术上毫无疑问仍是抄袭，但是法律上却不一定会构成抄袭。因为法律上，著作权保护的是能够在实际载体上呈现出来的文字表达，并非人的观念或思想。著作权也不与学术道德或学术规范挂钩[2]。所以，“洗稿”虽然是一种“高级抄袭”，但其只能针对作品表述上进行对比。 龙源期刊网

一、著作权侵权赔偿标准

根据《著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

我国著作权侵权赔偿有三种计算方法：1、以被侵权人的实际损失为依据；2、以侵权人的违法所得为依据；3、法定赔偿。

1、以被侵权人的实际损失为依据

“权利人的实际损失”可以依据以下方法计算：

1）侵权使权利人利润减少的数额；

2）以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬的规定；

3）权利人合理的许可使用费；

4）权利人复制品销量减少的数量乘以该复制品每件利润之积；

5）侵权复制品数量乘以权利人每件复制品利润之积；

6）因侵权导致权利人许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失；

7）因侵权导致权利人作品价值下降产生的损失；

8）其他确定权利人实际损失的方法。

另外，因提起诉讼而导致的费用也应列入赔偿范围。提起诉讼可能发生许多费用，包括：聘请律师的费用，调查取证费和制止侵权所支付差旅费，为查阅收集证据材料支付的费用，对是否构成侵权的鉴定费用等。对被侵权人因诉讼而支出的调查费、律师费等费用，应列入被侵权人实际损失的范围，以使当事人得到充分、合理的补偿。这些费用都是被侵权人因为制止侵权而实际必须支出的费用，应该都是被侵权人的实际损失。

2、以侵权人的违法所得为依据

最高院二〇〇〇年十一月二十二日通过《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。

一、著作权侵权行为应该如何认定

1、有侵权的事实。即行为人未经着作权人许可，不按着作权法规定的使用条件，擅自使用着作权人的作品，以及表演、音像制品和广播电视节目。着作权侵权行为，既没有征得作者和其他着作权人同意，也不属于合理使用和法定 使用的情形，这是对作品的擅自使用，因而是一种违反着作权法的行为。这种侵权行为既可能是对他人的着作人身权造成了损害，也可能对他人的着作财产权造成损害，还可能同时损害他人的着作人身权和财产权。

2、行为具有违法性。着作权是一种绝对权，任何人都负责有不能侵犯该项权利的不作为义务。他人在使用着作权作品 时必须遵守着作权法及其他法律有关规定，如果行为人违反了法律的规定，其行为即具有违法性。至于不受我国着作权法保护的作品、未能取得着作权的作品，或者 是已进入公有领域的“作品”，其他人在使用时不存在侵权问题。

3、行为人主观有过错。所谓过错，是指侵权人对其侵权行为及其后果所抱的心理状态，包括故意和过失两种形式。侵犯着作权的行为，绝大多数是故意的；也有少数既可以由故意构成，也可以由过失构成。

区分过错的形式，在确定侵权人的法律责任时有一定的意义。一般说来，故意侵权行为所应承担的法律责任重于过失侵权行为所应承担的法律责任。

二、著作权侵权的特点 1、侵权对象的多重性

著作权具有权利的多重性及可分性特点，包含著作财产权和著作人身权，其中著作财产权又包含复制、表演等十多项权利。上述权利既可独立行使，也可结合行使。相应地，著作权侵权行为的侵害对象，也会表现出这些特点：一是财产权与人身权同时被侵害；二是多项财产权与人身权同时被侵害。此外，著作权侵权行为的侵害对象还包括合同债权，如出版他人享有专有出版权的图书。

2、被侵害主体的特定性

侵权行为所侵害的主体，一是对作品依法享有著作权的著作权人，包括作者和其他著作权人。其他著作权人包括通过继承、接受遗赠、根据委托关系而获得著作权的权利人，即作品使用权利的受让人，如享有专有著作权的人。这些都是与著作权有着直接或间接联系的特定主体。