工程总承包合同无效情形

四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

【发文字号】川高法民一（2015）3号

【生效日期】2015年3月16日

一、建设工程施工合同效力的认定

1．哪些情形下的建设工程施工合同无效？

具有下列情形之一的建设工程施工合同，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的；（四）转包、违法分包建设工程的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。

承包人超越资质登记许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

2．未取得建设审批手续的建设工程施工合同的效力何认定？

未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证签订的建设工程施工合同无效。但在审理期间取得建设用地使用权，办理了相应审批手续或者经行政主管部门批准建设且已经竣工验收合格的，应当认定为有效。

建设单位未领取施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

3．如何认定转包？

转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，一般可以认定为转包： （一）建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（二）建筑施工企业不履行管理义务，只向实际施工企业或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的；

（三）劳务分包企业承包的范围是建筑施工企业承包全部工程，劳务分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费之外的全部工程价款的；

建设工程施工合同纠纷一般案情较为复杂，“强监管”可能导致合同无效，会带来工程结算等问题；工期延误、工程质量、保修责任等均可能导致合同结算价款纠纷。李用华律师依据其他成果整理了建设工程施工合同的裁判规则，供读者参阅。

一、确认合同效力纠纷

裁判规则1

施工总承包与专业承包的承包人，既需符合资质类别也需符合资质等级，否则施工合同无效。施工劳务承包的承包人只需具备劳务资质，不区分类别与等级。

裁判规则2

农村房屋中的非住宅，受《建筑法》调整，如果承包人不具备相应资质，施工合同无效。

农村房屋中的住宅，三层以下的，属“农民自建低层住宅”，不要求承包人具备相应资质；三层（含三层）以上的，承包人必须具备相应资质。

“农民自建低层住宅”的承包人未取得工匠资格证的，不影响施工合同效力。

裁判规则3

装饰装修（含住宅室内装饰装修）工程属于建设工程，装饰装修（含住宅室内装饰装修）合同属于建设工程合同。

装饰装修工程应区分“公装”与“家装”，公装工程的承包人应当具备相应资质，否则装饰装修合同无效，家装工程不要求承包人具备相应资质。

裁判规则4

建设工程未取得建设工程规划许可证的，施工合同无效，但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证的除外。

施工合同约定的施工范围超越建设工程规划许可证规模的，合同无效。

违法建筑施工合同纠纷，诉讼请求应当是确认合同无效，而非解除合同。

工程发包方，不具备房地产开发资质、未取得建设工程规划许可证，其对于合同无效应当承担主要责任。

裁判规则5

必须招标的项目未经招投标直接签订施工合同的，应当认定施工合同无效。

只有同时满足《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的项目范围和规模标准的工程，才必须进行招标。

对《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条、第3条规定的项目，应当区分为国有投资与非国有投资，如果属国有投资建设的，必须进行招标，如果属非国有投资建设的，是否招标由投资主体自行决定。

民法典解释：最⾼法院对建⼯合同司法解释做了哪些

重⼤修改？民法典解释：最⾼法院对建⼯合同司法解释做了哪些重⼤修改？

前⾔

《中华⼈民共和国民法典》（下称“《民法典》”）于2021年1⽉1⽇起施⾏。为正确适⽤《民法典》，最⾼法院对建

国以来现⾏的司法解释及相关规范性⽂件共计591件进⾏了全⾯清理，其中与建设⼯程纠纷相关的3件⽂件均被废

⽌。

被废⽌的⽂件包括：《最⾼⼈民法院关于建设⼯程价款优先受偿权问题的批复》（下称“原《价款优先受偿权批

复》”）、《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（下称“原《建⼯合同解释

⼀》”）、《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼆）》（下称“原《建⼯合同

解释⼆》”）。

同时，最⾼法院废旧⽴新，在废⽌上述规定同时，2020年12⽉29⽇发布了重新制定的《最⾼⼈民法院关于审理建

设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼀）》（下称“新《建⼯合同解释》”）。总体⽽⾔，新司法解释在

整体结构上更具有体系性、科学性与逻辑性。

本⽂就新《建⼯合同解释》对现⾏规定作出的较为重要的修订予以梳理，主要从合同效⼒及⽆效的法律后果、⼯程

⼯期、⼯程质量、⼯程价款的结算、鉴定程序、建设⼯程价款优先受偿权、实际施⼯⼈权利保护共七个⽅⾯进⾏归纳总结，供读者参考。

⼀、施⼯合同⽆效情形及⽆效的法律后果

1. 对施⼯合同效⼒规定进⾏了逻辑化调整、体系化编排

关于建设⼯程施⼯合同⽆效的规定，之前散见于原《建⼯合同解释⼀》第⼀条、第四条、第五条、第七条，以及原

《建⼯合同解释⼆》第⼀条、第⼆条等规定。新《建⼯合同解释》对施⼯合同⽆效规定进⾏了重新编排、调整。施

⼯合同⽆效的规定集中在新司法解释的第⼀条⾄第五条，使其更具有体系完整性和逻辑性。

2. 新《建⼯合同解释》第⼀条、第五条对施⼯合同效⼒规定进⾏了微调、修正

“建筑施⼯企业资质”修改为“建筑业企业资质”

原《建⼯合同解释⼀》第⼀条第⼀款规定“（⼀）承包⼈未取得建筑施⼯企业资质或者超越资质等级的”建设⼯程施

第９卷　第１期　２Ｏ１０年２月　淮北职业技术学院学报　Ｊ０ＵＲＮＡＩ　ＯＦ　ＨＵＡＩＢＥＩ　ＰＲＯＦＥＳＳＩＯＮＡＬ　ＡＮＤ　ＴＥＣＨＮＩＣＡＬ　Ｃ０ＬＬＥＧＥ　Ｖ０Ｌ　９　ＮＯ．１　Ｆｅｂ．２０１０　

论建设工程承包方式、效力及合同无效责任　

薛　鹏　

（安徽三联律师事务所，安徽宿州　２３４０００）　

摘要：简述了工程承包的各种方式，分析了施工承包合同的效力确定及合同无效的责任承担等问题，发表了自己新　

的见解：１．认为根据法释［２００４］１４号司法解释的精神，只有合同违反的强制性规范属于效力性规范时，才认定合同　无效；２．认为施工合同无效，施工价款的支付规则除司法解释规定的“参照合同约定计价”的一般规则外，还应增加　

“补偿成本＋过错赔偿”的例外规则；３．认为在认定施工合同无效的过错责任时，应根据施工合同的特点，本着“过　

错吸收违法行为”的法理，按“违法即过错，不违法者无过错”的法则认定合同无效的过错主体。　关键词：总承包；单独承包联合承包；挂靠承包；合同效力　

中图分类号：Ｄ９２３．６　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７１－８２７５（２０１０）０１－０１２９—０３　

建设工程的承包是建设工程项目实施的基本形式。　建设工程承包的具体形式是多种多样的，其效力要件及由　

此产生的合同责任也各不相同。因此，有必要进行专门的　

研究和探讨。　

一、建设工程的承包方式简述　

（一）总承包　建设工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主　

（建设单位）委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、　采购、施工、试运行（竣工验收）等全过程或若干阶段的承　

包。工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与　

工程总承包企业在合同中约定。　

工程总承包主要有如下方式：１．设计采购施工（ＥＰＣ）／　交钥匙总承包。设计采购施工总承包是指工程总承包企　

业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运　

行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全