对信贷担保若干新问题的探讨

第１９卷第５期　２００６年９月　河南商业高等专科学校学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｈｅｎａｎ　Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　Ｃｏｌｌｅｇｅ　Ｖ０１．１９　ＮＯ．５　Ｓｅｐ．２００６　

对信贷担保若干新问题的探讨　

高　丛　南　丛　［河南职业技术学院，河南　郑州４５００４６］　

摘要：在当前信贷担保方式日益多元化的条件下，法律法规及其实践也出现了新情况　首先新　公司法，　对有关公司担保行为做了新规定：账户质押仅具有债权担保的性质，不具备物权担保的性质，不能对抗第三人；　公路收费权质押作为可转让的财产权，其质押已得到了法律的明确认可；国有土地使用权抵押，对土地使用权　纠纷的处理规定可能对银行业务产生影响；今后银行对担保公司提供扭保也应保持警惕　关键词：信贷担保；抵押；质押；互保　中图分类号：ＤＦ４８３，２　文献标志码：Ａ　文章编号：１００８—３９２８（２００６）０５—００７３—０３　信贷担保作为第二还款来源，是以第三人的信　用或特定财产、权利来保障信贷业务安全的一种措　施。虽然在授信时首要考虑的因素是客户第一还款　来源的可靠性，但是在当前经济形势比较复杂的时　期，必要的担保措施仍是不可缺少的　信贷担保方　式的日益多元化，法律法规的新规定和新情况的出　现，使银行对担保关系以及担保风险的识别、判断　更加复杂和困难。本文对近期在担保中出现的若干　新问题作出初步的探讨。　一、《公司法》对公司担保行为的新规定　《中华人民共和国公司法》　（下称新《公司　法》）自２００６年１月１日起施行。新《公司法》　对原《公司法》作了诸多修改，其中对银行业务　经营影响最大的莫过于有关公司担保行为的规定。　原《公司法》第６０条第三款规定：董事、经理不　得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提　供担保。在新《公司法》中被修改为第１４９条第　三项：董事、高级管理人员不得有下列行为：违反　公司章程规定，未经股东会、股东大会或者董事会　同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他　人提供担保。　新《公司法》规定的禁止行为是“违反公司　章程规定，未经股东会、股东大会或者董事会同　意”，即改变了原《公司法》的绝对否定的态度。　业务中接受公司担保，首先应查清公司章程，如公　司章程表明公司提供担保行为不必经过股东会、股　东大会或者董事会同意，则可直接接受担保，如公　司章程中没有相关内容或者规定相应程序，则应要　求公司出具股东会、股东大会或者董事会的同意提　供担保的有效决议。　二、应怎样看待账户质押　近期有不少银行在对学校、医院等事业单位发　放贷款时采用了账户质押的担保方式，那么应该怎　样看待账户质押呢？　账户质押作为授信担保方式，其实质应该是账　户内的资金质押？根据基本账户的性质，被喷押账　户不具有最高人民法院《关于适用＜中华人民共　和国担保法＞若干问题的解释》第８５条规定的　“金钱特定化”的要求，账户质押后，债务人仍可　以使用，资金处于浮动状态，此种账户质押仅具有　债权担保的性质，不具备物权担保的性质，不能对　抗第三人。　鉴于我国现有法律对账户质押没有明确规定，　根据物权法定原则，账户质押法律效力不明确，因　而法律风险较大，在办理具体信货业务时，如出质　人账户内资金沉淀量较大，应尽量采用存单质押或　保证金质押方式。　账户质押其实是为优质客户提供了一种担保方　式的选择，主要是为了满足担保手续形式上的需　要，与信用贷款几乎没有区别，因此在实务中应谨　收稿日期：２０ｏ６—０５—３１　作者简介：高丛（１９６４一），女，河南西平人，河南职业技术学院副教授。　・７３・

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慎使用。对拟采用账户质押作为担保的借款人，应　是信誉良好、实力雄厚、第一还款来源落实、实际　上具备发放信用贷款条件的优质客户。如果真的把　账户质押作为一种出现风险后的第二还款来源来看　待，那风险就非常大了。　三、公路收费权质押应注意的问题　公路收费权质押在公路尤其是高速公路的贷款　中应用非常普遍。公路收费权指经省级人民政府或　国务院交通主管部门按照国家关于公路收费的规　定，批准对已建成通车的公路（含公路桥梁、公　路隧道）在规定期限内允许收取车辆通行费的一一　种特许权利。公路收费权作为可转让的财产权，其　质押已得到了法律的明确认可。办理公路收费权质　押应注意：　第一，出质人要符合国家规定的“公路项目　建设法人”的要求。对于承贷主体为交通厅（局）　的事业法人，要核实其是否有人民银行颁发的贷款　卡（证），对于无贷款卡（证）的交通厅（局）　类的贷款主体，应落实新的合法合规的项目承贷　人，依法依规重新办理有效的质押登记；同时要密　切关注各地交通体制改革的动向及发展变化，及时　落实债权，维护银行权益，防止出现贷款主体资格　消失或改制后银行债务悬空等现象。　第二，落实收费权质押登记，完善相关登记手　续。根据国务院关于收费公路项目贷款担保问题的　批示，应持省级人民政府批准的收费文件作为公路　收费权质押的权利证书，到地市级以上交通主管部　门办理登记手续。银行应积极与当地交通主管部门　协调，办理合法有效的登记手续，并取得权利登记　证明，防止收费权质押悬空等现象发生。　第三，争取成为第一质押权人。由于存在收费　权重复质押的问题，应最大程度保证公路收费质押　权的有效性，在公路收费权质押逐步规范的同时，　要积极争取优先登记，成为第一质押权人，避免在　处置质押权时处于不利地位。　另外应该注意的是，２００４年１１月１日生效的　《收费公路管理条例》中规定有下列情形之一的，　收费公路权益中的收费权不得转让：（１）长度小　于１０００米的二车道独立桥梁和隧道；（２）二级公　路；（３）收费时间已超过批准收费期限２／３。因　此，对于符合以上情形的的公路收费权，不应再接　受为质押物。　四、国有土地使用权抵押需注意的问题　土地使用权抵押是银行业务中常用的担保方　式。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权　・７４・　合同纠纷案件适用法律问题的解释》　（下称《解　释》）已于２００５年８月１日起正式实施。《解释》　中对土地使用权纠纷的处理规定可能对银行业务产　生影响，主要应注意以下几点：　其一，对开发区管理委员会作为出让方出让的　土地使用权，不得作为抵押物。　《解释》第２条规定：开发区管理委员会作为　出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当　认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为　出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉　前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认　定合同有效。　因此银行不得接受以开发区管理委员会、市辖　区、经济技术开发　为主体颁发的国有土地使用权　证做抵押，同时银行应及时对现有以土地使用权证　抵押的相关权证进行清理，若存在发证主体不适格　情况，应尽快补正。　其二，土地实际用途与规划用途不一致的，不　得接受为抵搏Ｉ物或要求其按照规定办理变更用途手　续。　《解释》第６条规定：受让方擅自改变土地使　用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合　同的，应予支持。　该条司法解释进一步赋予了土地出让方的单方　解除请求权。国家《城镇土地估价规程》中规定，　在土地估价中，土地用途主要可分为以下几类：一　是居住用地；二是工业用地；三是商业、旅游、娱　乐用地；四是综合用地；五是教育、科技、文化、　卫生、体育或者其他用地。各地方进行土地登记申　请时用途填写多不规范，大多填写主要用途，且由　于市场原因，往往会出现土地用途和其上附着房屋　用途不一致、超过登记范围使用等情况，有可能出　现出让方行使单方解除合同请求权。　因此，银行必须高度关注相关信贷客户特别是　房地产开发客户的土地使用权出让合同以及土地使　用权证规定的用途和性质，若需要改变土地使用用　途的，需按照相关规定办理审批手续，重新签订出　让合同以及缴纳土地出让金并办理变更登记。同时　银行不得接受土地使用权证书规定的性质与该土地　实际使用性质不一致的土地使用权抵押。　五、专业担保公司提供担保应注意的问题　目前在中小企业贷款时由专业担保公司提供担　保的情形越来越多，由其作保证人银行应该注意以　下问题：　（１）对担保公司的担保能力进行综合评价，

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核定其担保控制总量，以集中控制风险。　担保公司近几年出现很多，注册资金差别很　大，经营规范程度不一，银行在与其合作时，应优　先选择经营规范、资金实力强、股东实力雄厚的担　保公司，对其进行深入调查，对其担保能力进行综　合评价，可以签订合作协议，核定担保总量，对其　提供担保的信用数额应控制在这个总量以内。　（２）对单个客户提供的担保应控制在其实收　资本的一定比例之内。　除了总量控制之外，对单个客户的担保数额也　应有风险控制。担保公司章程有规定的，参照章　程；章程没有规定而主管部门有管理办法的，参照　管理办法；没有明确规定的，银行应按照审慎的原　则，原则上按照对单个客户提供的担保数额不超过　担保公司实收资本的１０％，对单个集团客户最高　不超过２０％的比例控制，以有效防范信贷风险。　（３）对担保公司要求的担保费用、反担保措　施和日常经营应密切关注。　担保公司要求的担保费用、反担保措施等一般　能反映该公司经营管理的规范程度。平时应对担保　公司资金的使用加强关注，尤其是其他应收款科　目，注意股东是否有抽资行为，担保公司是否有大　额的对外资金拆借或变相借款，其中是否有坏账，　是否出现不良担保等，如果出现以上情况造成担保　公司担保能力下降的，银行应及时要求借款人补充　提供其他担保措施，但一般不宜再接受借款人自身　的资产抵押，以免造成担保公司要求先行处置抵押　资产后才承担担保责任情况的出现，银行可以要求　借款人增加第三方保证为共同保证人、增加第三方　资产抵押等措施。　六、关联企业的担保和互保、担保圈的风险　关联企业担保有母为子、子为子、同一实际控　制人控制的企业之间担保等表现形式，新《公司　法》第２１７条规定：实际控制人是指虽不是公司　的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能　够实际支配公司行为的人。由于关联企业之间关系　复杂，隐蔽性强，资金调度往往受同一人的控制，　银行要深入调查，摸清他们之间实际的关系，对这　样的担保应持非常慎重的态度。　对于上市公司提供担保证监会有一些规定，但　对于一般母子公司相互问的担保行为，目前法律还　未作出特殊规定。当母公司为子公司提供担保时，　一是要看母公司对子公司的持股比例，在测算母公　司的担保净资产额中要扣除对子公司的股权持有部　分；二是要看母公司对子公司的控投是以资本金入　股方式，还是以技术等其他非资金人股方式。如果　是以技术等其它非资金方式，还要考查在母公司账　面上是否已经进行了资本化处理，从而决定是否在　计算担保净资产中进行扣除。子为子担保时，应关　注二者之间的经营范围是否大同小异、资金关联程　度的高低、关联交易是否频繁和集团公司治理结构　是否健全规范等，如果两个公司属于“两块牌子、　一套人马”，或者有资金基本上统一调度、关联交　易频繁且金额较大、集团公司治理结构不规范等情　况，则应尽量避免接受这些关联企业间的担保。　互保的情况现在也比较普遍，如果双方巨额互　保，就失去了担保的意义，使担保流于形式，不但　无法起到有效分散贷款风险的作用，而且还将使企　业信用量相对放大，使贷款风险无形中增加　在出　现互保时，银行应该注意审查各企业的综合担保能　力和担保金额的大小，如果双方企业均实力较强、　第一还款来源较为可靠，且担保金额相对较小，可　视情况谨慎接受，否则宜尽量避免。　如果多家企业交叉或连环担保，就形成了担保　圈或担保链。这样的担保链一旦断裂，受伤害最大　的往往是银行，因为牵涉企业众多、影响范围大，　当地政府一般会牺牲出现问题的企业，而用各种手　段保住那些担保单位，阻止银行采取法律措施或向　银行施加很大压力，逼迫银行让步，防止危机蔓　延。即使银行采取了法律手段，也往往由于担保关　系过于复杂、涉及银行较多而难以有效保全信贷资　产。因此银行在接受担保时应详细调查清楚是否存　在担保圈及金额大小，尽量不接受其担保。