第一章国际商法导论
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第一章国际商法导论第一节国际商法概述一、国际商法的概念和调整范围(一)国际商法的概念国际商法,即国际商事法,它是指调整国际商事交易和商事组织关系的各种法律规范的总称。
要正确理解国际商法的概念,就要掌握以下三个因素:1.“国际”属性“国际”一词并不是指“国家与国家之间”的意思,而是为“跨越国界”的意思,国家和国家之间的商事关系,应由国际公法调整。
或者为主体具有国际性,即当事人营业地位于不同的国家或地区,即可认为主体具有国际因素;或者为行为具有国际性,即商事关系所指向的标的位于另一国家或地区,或者商事关系的产生、变更和消灭发生在另一国家或地区,即可认为行为具有国际因素。
2.“商”属性国际商法的调整对象是商事关系,包括商事组织关系和商事交易关系。
传统商法仅调整有形商品的交易,现代商法除调整有形商品的交易外,还调整无形商品的交易,如国际技术转让、国际投资、国际融资等。
§小思考1-2:一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住所在英国年龄已有25岁的英国籍女子结了婚,双方父母对其婚姻的有效性产生争议。
一家英国的企业与中国的加工厂签订了供货协议,但履行过程中双方发生争议。
问:这两个合同哪个属于国际商法的调整范围?考核知识点:国际商法的“商”属性。
3.“法”属性国际商法并不是一部单独的法律规范或法典,而是相关的各类法律规范的总和。
其中既有实体法的内容,也包含部分程序法的内容。
§知识小贴士§——实体法与程序法的区别根据法律规定内容的不同来进行划分,可以分为实体法和程序法。
实体法是规定和确认权利和义务以及职权和责任为主要内容的法律,如宪法、行政法、民法、商法、刑法等等;程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使,义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律,如行政诉讼法、行政程序法、民事诉讼法、刑事诉讼法等等。
(二)国际商法的主体国际商法的主体既包括参加商事活动的国家和国际组织,也包括不同国家的法人、非法人组织和自然人。
第一章国际商法导论第一节国际商法的产生与发展一、国际商法的概念所谓国际商法(International Business Law, 或International Commercial Law),是指调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范和惯例的总和。
国际商法调整的对象是国际商事法律关系。
此处的“国际”一词,主要是指“跨越国界”(Transnational)的意思。
从某当事人的角度来看,上述商事法律关系是一种涉外民事关系,即其主体、客体、法律事实三个要素中,至少有一个要素与外国有联系,包括下列三种情形:(1) 国际商事关系的双方(或多方)当事人的国籍不同,或者双方当事人的营业地处于不同的国家。
前者一般称为国籍标准,后者则称为营业地标准。
(2)国际商事关系的客体是位于国外的物。
此处的物,既包括货物等有形物体,也包括专利、商标、版权等无形财产权。
(3)产生、变更或消灭商事关系的事实发生在国外。
例如某国两方当事人订立旅游服务合同,该旅游点是在外国。
一般说来,传统的商法主要包括公司法、票据法、海商法、保险法等内容。
然而,随着国际经济贸易的扩大发展和商事交易的多样化、复杂化,在国际货物买卖的基础上开拓了许多新的领域,例如国际技术转让、知识产权转让、国际投资、国际融资、国际工程承包、国际服务贸易等等。
这些交易已远远超出了传统商法调整的范围,有人将其称为国际商事交易,并把调整这些交易的法律统称为国际交易法(The Law of International Transactions),或国际商法。
很明显,现在国际商法的调整对象和范围比传统的商法广泛得多,内容越来越丰富。
二、国际商法的产生与发展商法是随着商品经济的产生、发展而逐步形成的。
而国际商法则是国际贸易逐步发展和扩大的产物。
“人类历史上不同地区商人之间商事交往的发展,逐渐形成一系列支配他们之间贸易关系的商业惯例和习惯性做法。
建立国际商业方面的有效的行为规则需要有法律手段,以保证在一个地区实施的行为能够得到另一地区的承认。
第一章国际商法导论第一节国际商法的概念及渊源一、概念调整营业地处于不同国家的企业组织或个人之间各种商事交易关系的法律规范的总和。
它所调整的范围很广,既包括有形商品的国际交易,也包括技术、资金及劳务在国际流动中产生的各种关系。
需正确理解两个问题:第一,如何理解“国际”?它指的是“超越国界”,而非“国与国之间”。
第二,它与国际经济法及国际私法的区别。
国际经济法属于公法,而国际商法属于私法。
但国际商法也不同于传统的国际私法,因为国际私法是冲突法,而国际商法主要是实体法。
二、国际商法的重要作用⒈际商务活动发展的重要因素。
⒉是从事国际商务活动的重要依据。
三、国际商法的渊源⒈国际商事条约或公约国际条约:国家间关于相互权利义务的书面协议。
是国家为调整相互之间的各种关系采用的最常见法律文件形式。
在条约主体、条约内容及形式上有其特征。
国际商事条约是涉及商事交易关系的国际条约,有实体法和冲突法。
⒉国际贸易惯例它源自于商人法时期的商业惯例,这些惯例为各国商人们普遍接受、认可及使用而流传下来,后经国际商业组织或团体整理编纂成文,成为现行有效的国际贸易惯例。
重要特征:不是法律,不具法律普遍的约束力,但一经当事人在合同中采用,对当事人具有约束力。
*国际贸易惯例与国际条约的区别与联系:区别:国际条约由国家共同制定并批准采用。
一般来说,对本国公民具有当然的约束力,惯例不具有该特征。
联系:两者之间的区别日渐淡化与模糊。
第一,某些情况下,国际条约只有当事人在合同中予以采用时,才适用当事人的合同如英国1967年通过立法将《国际货物买卖统一法公约》纳入本国法时就有明确的规定。
有的国际条约规定可对其条款删减或排除适用——强制性特征淡化,具有惯例的特征。
第二,有些国际贸易惯例已被纳入国内法而具有普遍的约束力。
如西班牙将《国际贸易术语解释通则》纳入其国内法,对一切进口贸易具有法律约束力——具有条约的特征。
第三,国际贸易惯例的作用加强,有些国家的法律认为,其适用无需当事人明示表示同意,法院有权按国际贸易惯例来解释合同。