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国际商法第一章绪论第一节国际商法的概念和特质一、定义国际商法是指调整国际商事关系的统一实体规范的总称1、国际商法调整的社会关系是一种具有国际因素的社会关系。
即商事关系的主体、客体、或内容至少有一项具有国际因素。
2、国际商事调整的社会关系是一种商事关系。
商事关系，指平等商事主体之间的财产关系。
3、国际商法仅指调整国际商事关系的统一实体规范，既不包括冲突规范，也不包括国内民商法。
国际商法是直接适用于国际商事关系的实体法，直接规定国际商事主体在国际商事关系中的权利义务，这是一种直接调整的方法。
二、国际商法与相邻部门法的关系（一）国际商法与国际私法1.调整方法：国际私法采取间接调整的方法，其作用在于指明涉外民商事活动中所适用的实体法；国际商法是实体法，其实体规则，救济方法和救济程序具有自身特点。
2.联系：对于一个具体的国际商事纠纷，如果在适用国际商法不能解决全部问题时，则仍需要适用国际私法确定所适用的国内民商法来解决。
（二）国际商法和国际经济法国际经济法是调整国家间经济交往的公法，国际商法是调整私人间国际商事活动的私法。
前者以非歧视待遇，资本、货物和技术流动的自由化为目标取向，后者以意思自治、诚实信用等为基础；前者以要求承担国家责任为救济方法，以国家间的争端解决机制为救济程序，后者以要求承担民事责任为救济方法，以国际民事诉讼国际商事仲裁为救济程序。
三、国际商法的特质（一）独立性肯定国际商法是一个自治性的法律体系。
（二）自治性这类规范是由商人们在从事国际商事交易过程中自发形成的、自主发展和自我实施的。
正如施米托夫所指出的，国际商法制度的特点之一是他趋于自治，即尽可能地规定出独立于各国国内法制的规则。
（三）统一性国际商法是统一适用于全球范围或至少是区域范围国际商事关系的法律。
第三节国际商法的渊源国际商法的渊源有国际商事条约、国际商事惯例、国际商事重述、一般法律原则、司法和仲裁判例，示范法和法律学说则是辅助性的渊源。
第一章绪论教学内容：介绍国际商法这门课及其学习的意义和方法，介绍国际商法的基本概念、历史发展及其渊源；西方国家两大法系-英美法系和大陆法系的结构、渊源和主要特点；以及我国法律制度的概述。
教学目标：通过本章的学习，掌握国际商法的概念(调整对象及特点)，了解国际商法的渊源，国际商法的历史发展，明确国际商法的基本内容和体系。
掌握两大法系的区别，了解我国民商事法律的相关制度。
参考材料：教材《国际商法》（沈四宝主编）第一章第一节课时：4学时（2周）第一节国际商法的概念和渊源一、国际商法是一部什么法（一）国际商法的产生及发展商品经济的产生和发展，到了一定的阶段，也就产生了商法。
从历史上看，商法经历了一个从国际—国内—国际统一化的发展过程。
（二）国际商法的定义国际商法是指调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。
国际商法的调整对象是国际商事交易和商事组织的各种关系。
国际商法主要调整公司、合伙企业和个人独资企业等商事组织这些主体之间所发生的国际性的或跨国性的商事交易关系即一国的公司或企业与另一国的公司或企业在商事交易中发生的各种关系，以及规范这些公司或企业自身的组织结构、地位等。
现代国际商法所调整的国际商事交易关系包括：有形商品和无形商品的交易关系。
具体是指：（1）货物买卖关系；（2）技术贸易关系，即有关专利、商标、专有技术、版权的跨国转让关系；（3）提供跨国运输、保险、金融、旅游、通讯、法律等服务的服务贸易关系。
在上述国际商事交易关系中，各国及国际上都制订了许多法律。
国际商法就是各国及国际上关于调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。
（三）国际商法的主要内容1、国际货物贸易的法律制度，即国际货物买卖以及与之相关的国际货物运输、保险和支付方面的法律制度；2、国际技术贸易的法律制度，即有关专利、商标、专有技术和版权的跨国转让和国际保护的法律制度；3、国际服务贸易法律制度，即有关提供运输、保险、金融、旅游、通讯、会计、法律、数据处理等跨国服务的法律制度。
第一章绪论第一节国际商法的概念一、国际商法的概念和特征国际商法(International Commercial Law，International Business Law or International Trade Law)，指调整国际商事关系的统一实体规范的总称。
国际商法作为一个法律部门具有以下特征:(一)国际商法调整的社会关系是一种具有国际因素的关系国际商法调整的社会关系是一种商事关系，这种商事关系具有国际因素，即商事关系的主体、客体或内容至少有一项具有国际因素。
（注：什么叫主体、客体、内容。
比如：你去买一台电脑，你和商家就是法律的主体，货物和价款是客体，你要承担的支付货款的义务和获得电脑的权利就是内容。
）如果商事交易的主体一方、双方或多方具有不同国籍，或其住所、营业所位于不同的国家，即为主体具有国际因素；主体不具有国际因素，但商事关系所指向的标的物位于另一国家或产生、变更或消灭商事关系的法律事实发生在另一国家，也可认为具有国际因素，比如，一个中国人同一个美国人在美国缔结一个合同，对中国来说，在这一合同关系中有两个国际因素，即有一个外国人以及缔结合同的事实发生在国外。
（客体与标的物的区别：客体是一个抽象的概念，一般表述为物，行为，权利等。
其所指向的有体物为标的物，包括动产和不动产。
标的是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象。
包括有形财产、无形财产、劳务，工作成果。
注意：客体也可称“标的”，如果客体为物，则习惯上可称之为“标的物”。
）以上是从广泛意义上来理解国际商事关系的国际性的。
这种理解为国际商事仲裁、我国司法实践所认同，主要表现如下:1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第1条第3款规定，国际仲裁包括：(1)营业地在不同国家的当事人之间的争议的仲裁；(2)仲裁地和当事人的营业地位于不同国家的仲裁；(3)主要义务履行地和当事人的营业地位于不同国家的仲裁；(4)与争议标的的关系最密切的地点和当事人的营业地位于不同国家的仲裁；(5)当事各方明确同意仲裁标的与一个以上国家有关的仲裁。
国际商法第一章绪论1.国际商法：指调整国际商事关系的法律规范的总称，或者，是调整从事国际商事活动的主体在实施国际商事行为过程中形成的各种社会关系的法律规范的总称。
（注：国家不能成为商事主体）2.国际商法的渊源：⑪国际法规范：①国际商事条约→重要渊源（对缔约国具有约束力，根据“约定必须遵守”的古老国际法原则得出的结论）②国际商事惯例：长期实践中形成并被普遍接受和遵循的，属于任意性规范，只有当事人资源采用时，才对当事人具有法律约束力⑫国内法规范：①制定法：发条、规章制度②判例：英美法系国家的重要渊源，上级法院的判决对下级法院的审判有约束力3.大陆法系：指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完善的法律体系的总称。
具有法典的特征：系统化、条理化、法典化、逻辑性渊源：制定法4.英美法系：指以英国中世纪形成的普通法为基础而发展起来的西方国家法律的总称普通法系：普通法、衡平法、制定法渊源：判例重要原则：先例约束力原则1.商事组织：也称“商事企业”，指依商法规定设立的，能够以自己的名义从事营利性活动，并具有一定规模的经济组织。
具备要素：有自己的名称；有一定数量的成员；一定自主支配的资本；以营利为目的；成员承担一定的财产责任；具有法律人格特点：独立性（以自身名义实施商事行为）、营利性（目的）、规模性（一定数量的成员，一定数额的资本）、组织性（具备一定的组织形式）2.合伙：指两个或两个以上的合伙人共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的契约性企业。
特征：建立在合伙协议基础上；强调人的组合；合伙人对合伙企业债务负无限连带责任；不具有法人资格。
合伙人：仅指自然人，不包括法人或其他社会组织。
可以用劳务出资。
解散：自愿解散、依法解散（都要对合伙财产进行清算）3.公司：是依法定程序设立的，以营利为目的的法人组织。
⑪特征：法定性、营利性、法人性⑫分类：⑪股东所负责任：无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司⑫筹资方式：封闭式公司（特定范围的股东）、开放式公司（自由买卖或交易）⑬公司的信用：资合公司（资本为基础）、人合公司（以股东为准，是无限公司）、资合兼人合的公司（公司资本+股东个人信用）⑭公司组织关系：①母公司与子公司（都具有法人资格，彼此独立）②总公司与分公司（总公司具有法人资格，分公司无，只是一个分支机构）⑮公司国籍：①本国公司（本国境内登记）②外国公司（业务范围有限制）③跨国公司（一国为基地，对外直接投资，是个集团）⑬设立原则：自由主义（国家不干涉）、特许主义（经国主或国会特许）、核准主义（符合法律规定、有关行政机关审查批准）、准则主义（设立必要条件由法律统一规定）⑭设立方式：发起设立（发起人认购全部资本）、募集设立（发起人认购部分资本）⑮设立条件：实质要件：①股东符合法定人数（有限：50以下；股份有限：2-200人）②法定最低资本（有限：3万元；股份有限：50万元）③订立章程程序要件：申请成立登记、缴纳法定手续费、提交申请书、公司章程、出资证明等法定文件。
第一章国际商法导论1.概念：国际商法是指调整国际商事组织和国际商事交易活动的各种关机的法律范围总和。
2.区别：国际商法主要是实体法，与国际私法不同，国际商法直接规范国际商事交易和商事组织，而国际私法属于冲突范围，它只是为具有涉外因素的私法案件确定准据法。
3.渊源：国际法方面渊源包括国际条约和国际惯例。
国际条约可分为双边、区域性和全球国际性条约。
国际商事惯例是国际商法的另一个渊源。
国际商事惯例是在国际交往中反复使用逐渐形成的，它已被国际交往的主体普遍接受和采纳。
例如《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》4.大陆法系又称为罗马法系，直接源于罗马法。
三部法律汇编：《学说汇编》《法学阶梯》《查士丁尼法典》《新律》最大的特点是法律的成文化，第二个特点是其法律以成文法为主。
5.两大法系比较：第一，法律的分类方法不同，大陆法系国家一般都将公法和私法的划分作为法律分类的基础。
英美法系则是以普通法和衡平法作为法律的基本分类。
第二，法律的表现形式不同大陆法系国家在私法方面倾向于编纂法典，英美法系主要以判例法为主要形式。
第三，在法律思维方式的特点方面，大陆法系的法官审理案件以成文的法律文为依据，运用演绎性思维分析案件，而英美法系运用归纳式思维，注重类比推理。
第四，在诉讼程序方面，大陆法系与教会法程序接近，法官居于主导地位，英美法系则采用对抗制诉讼程序，当事人举证居于主宰地位。
6.中国历史上第一部成文法典《法经》7.中国的法律渊源：1宪法2法律3行政法规4地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件5规章6特别行政区法7国际条约、国际惯例第二章合同法合同的概念：合同是平等主体的自然人、法人其他组织之间设立、变更终止民事权利义务关系的协议。
合同成立的条件：1当事人具备违约的条件2当事人之间要通过要约和承诺达成协议3对而双方约束制度4合同形成要合法5合同内容要合法6意思表达要真实要约的含义：一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨即构成要约。
第一章绪论第一节国际商法的概念一、国际商法的概念和特征国际商法(International Commercial Law，International Business Law or International Trade Law)，指调整国际商事关系的统一实体规范的总称。
国际商法作为一个法律部门具有以下特征:(一)国际商法调整的社会关系是一种具有国际因素的关系国际商法调整的社会关系是一种商事关系，这种商事关系具有国际因素，即商事关系的主体、客体或内容至少有一项具有国际因素。
（注：什么叫主体、客体、内容。
比如：你去买一台电脑，你和商家就是法律的主体，货物和价款是客体，你要承担的支付货款的义务和获得电脑的权利就是内容。
）如果商事交易的主体一方、双方或多方具有不同国籍，或其住所、营业所位于不同的国家，即为主体具有国际因素；主体不具有国际因素，但商事关系所指向的标的物位于另一国家或产生、变更或消灭商事关系的法律事实发生在另一国家，也可认为具有国际因素，比如，一个中国人同一个美国人在美国缔结一个合同，对中国来说，在这一合同关系中有两个国际因素，即有一个外国人以及缔结合同的事实发生在国外。
（客体与标的物的区别：客体是一个抽象的概念，一般表述为物，行为，权利等。
其所指向的有体物为标的物，包括动产和不动产。
标的是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象。
包括有形财产、无形财产、劳务，工作成果。
注意：客体也可称“标的”，如果客体为物，则习惯上可称之为“标的物”。
）以上是从广泛意义上来理解国际商事关系的国际性的。
这种理解为国际商事仲裁、我国司法实践所认同，主要表现如下:1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第1条第3款规定，国际仲裁包括：(1)营业地在不同国家的当事人之间的争议的仲裁；(2)仲裁地和当事人的营业地位于不同国家的仲裁；(3)主要义务履行地和当事人的营业地位于不同国家的仲裁；(4)与争议标的的关系最密切的地点和当事人的营业地位于不同国家的仲裁；(5)当事各方明确同意仲裁标的与一个以上国家有关的仲裁。
我国民事诉讼法和仲裁法均未对“国际”或“涉外”作出规定，最高人民法院1992年《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第304条规定，当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。
这一解释也可以适用于涉外仲裁。
(二)国际商法调整的社会关系是一种商事关系“商事关系”，指平等商事主体之间的财产关系。
平等主体指自然人、法人和非法人企业。
自然人是指有生命并具有法律人格的人，包括公民、外国人和无国籍人。
法人是指与自然人相对称的概念，指具有法律人格，能够以自己的名义独立享有权利或承担义务的组织。
财产关系包括商事代理关系、物权关系、知识产权关系和债权关系。
注意：婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围。
《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》对“商事”一词的注释说明是：“商事”一词应作广义的理解。
具有商事性质关系的事项包括但不限于下列交易：1.任何提供或交换货物或服务的贸易交易；2.买卖合同；3.商事代表或代理；4.保付代理；5.租赁；6.咨询；7.设计；8.许可；9.投资；10.融资；11.银行；12.保险；13.开发协议或特许；14.合资经营和其他形式的工业或商业合作；15.客货的航空、海上、铁路或公路运输。
我国《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。
另外，我国在加入1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》时对商事争议作了保留，即我国只对根据我国法律属于商事关系的契约性和非契约性商事法律关系引起的争议适用公约。
“契约性和非契约性商事法律关系”具体是指：由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等：注意：不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。
(三)国际商法仅指调整国际商事关系的统一实体规范国际商法不包括冲突规范(是指明某种涉外民事关系应适用何国法律来调整的规范)，也不包括国内民商法。
依据冲突规范确定适用于国际商事关系的国内法，是调整国际商事关系的传统方法，这被称为间接调整方法。
统一实体规范是指在国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。
如1883年签订的《保护工业产权的巴黎公约》、1886年签订的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、1891年签订的《商标国际注册马德里协定》、1988年生效的《联合国国际货物买卖合同公约》。
国际商法是直接适用于国际商事关系的实体法，它直接规定国际商事主体在国际商事关系中的权利义务，这是一种直接调整方法。
二、国际商法与相邻部门的关系(一)国际商法与国际私法1.区别：两者的调整方法有质的不同国际私法采取间接调整的方法，其作用在于指明涉外民商事活动中所适用的实体法，它本身是一种特殊的程序法；国际商法是实体法，其直接规定各国商人间的权利义务，由各国商人在交易中自由适用，并主要通过自愿、迅速的国际商事仲裁解决法律纠纷，从而大大提高了国际商事交易的确定性和可预见性。
2.联系（1）国际私法补充国际商法适用上的不足对于一个具体的国际商事纠纷，如果在适用国际商法不能解决全部问题时，则仍需要适用国际私法确定所适用的国内民商法来解决。
（2）共同构成解决国际民商事法律纠纷的法律整体国际商法、国际私法和国际民商事纠纷解决程序法(国际民事诉讼及国际商事仲裁法)构成了解决国际民商事法律纠纷的法律整体。
(二)国际商法与国际经济法1.调整对象不同国际经济法是主要调整国家间经济交往的公法，如WTO法律制度；国际商法是调整私人间国际商事活动的私法，如《保护工业产权的巴黎公约》（1883年）。
2.两者在实体规范、救济方法和救济程序上有很大的不同国际经济法以非歧视待遇，资本、货物和技术流动的自由化为目标取向；国际商法以意思自治、诚实信用等为基础；国际经济法以要求承担国家责任为救济方法，以国家间的争端解决机制(如世界贸易组织争端解决机制)为救济程序；国际商法以要求承担民事责任为救济方法，以国际民事诉讼和国际商事仲裁为救济程序。
3.两者具有一定的联系国际经济法的主体虽然主要为国家，但国家间缔结的国际经济条约所产生的权利却间接由国际商法的主体(尤其是跨国公司)享有，跨国公司事实上是国际经济法的主要推动者。
第二节国际商法的产生和发展一、现代国际商法产生前调整国际商事交易的法律(一)中世纪商人（自治）法规范国际商事交易的各国现行商法主要历史渊源并不是罗马法，而是中世纪的商人自治法，即商人们在商业实践中形成的习惯性规则或做法。
中世纪商人法在11世纪出现于威尼斯，后来随着航海贸易的发展逐步扩及意大利、西班牙、法国、德国和英国。
商人自治法的内容较广泛，包括货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输及保险、汇票、破产程序等方面的习惯性规则。
商人自治法具有以下特征：(1)它独立于当时封建王朝的地方性法律之外，是在商人间自发形成的，是规范商事交易的自治性习惯规则。
(2)具有普遍性，适用于欧洲各国以及东、西方贸易，是一种真正的统一规则。
(3)它的适用和解释并不是由一般法院的法官来进行，而是由商人自己组织的法院进行。
这种商人自治法院实质上类似予现代的国际商事仲裁或调解。
(4)商人自治法强调合同自由和财产转让自由，取消法律上烦琐的形式，按照公平合理的原则审理案件，而不是抽象地死抠罗马法的条文。
商人习惯法所具有的普遍性和优于一般法律的潜在特征，使它在中世纪成为扩大整个西方世界的商事交往的基础。
商人自治法的影响一直持续到资本主义革命时期，并于那时被各国的商法所吸收。
(二)国内民商法在18世纪和19世纪，各国采取不同的方式将商人自治法纳入国内法，从此，国际商事交易便由国内商法与国际私法结合调整。
英国通过司法判例的形式将商人自治法纳入国内法。
法国和德国、日本主要采取法典编纂的方式，但这些国家采取民商法典分别编纂形式。
如法国在路易十四时期，颁布了《商事条例》(1673年)和《海商条例》(1681年)，在拿破仑时期则于1807年颁布了《商法典》。
德国于1861年公布了第一部《商法典》，在1897年又通过了新的《商法典》。
日本也于1890年通过了第一部《商法典》，在1899年又公布和实施了新的《商法典》。
与法国、德国、日本等采取民法典、商法典分立的国家不同，1881年瑞士债务法典、1934年荷兰民法典和1942年意大利民法典则是将商法订人债务法典或民法典中。
二、现代国际商法的产生从19世纪末开始，直接规定国际商事交易关系中当事人权利义务的条约和习惯应运而生并逐渐发展。
其产生的标志为制定国际商事法律的有关国际组织的成立：1. 1896年国际海事委员会(CMI)成立，总部设于比利时的安特卫普，由各会员国的国内海事委员会和一些个人会员组成，致力于海事私法的统一。
2. 1873年国际法协会(ILA)成立，总部设在伦敦，在50多个国家设有分会，其也把制定统一私法作为其宗旨之一。
3. 1919年，第一次世界大战结束后一年，国际商会(ICC)成立。
该组织总部设在巴黎，由国际商业组织和企业组成，并在众多国家成立分会，主要从事贸易与银行惯例的编纂和研究工作。
4. 1926年由国际联盟支持，在罗马设立的国际统一私法协会，作为一个政府间的国际组织，其主要任务即是制定统一的国际商法。
可以认为，国际商法作为一个独立的法律体系，产生于19世纪末20世纪初。
三、国际商法的发展国际商法在20世纪获得了巨大的发展，主要表现在以下几个方面：(一)国际商事立法机构相继成立，民族国家和国际商业组织积极参与国际商事立法活动在20世纪之前，从事国际商法制定的机构主要只有国际海事委员会(CMI)。
该组织成立于1896年，总部设于比利时的安特卫普，由各会员国的国内海事委员会和一些个人会员组成，致力于海事私法的统一。
1919年，第一次世界大战结束后一年，国际商会(ICC)成立。
该组织总部设在巴黎，由国际商业组织和企业组成，并在众多国家成立分会，主要从事贸易与银行惯例的编纂和研究工作。
1926年，作为国际联盟的附属机构，国际统一私法协会成立。
国联解散后，国际统一私法协会随之解散。
不过1940年，国际统一私法协会又再度成立。
该组织总部设在意大利罗马，其成员由国家组成，其宗旨是对协调国家间私法(尤其是商法)的现实需要和各种方法进行研究，起草各种法律文件。
