行政程序立法的构想及反思
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第 1 页 共 18 页 行政程序立法的构想及反思
【内容提要】本文通过分析我国理论界有关行政程序研究的状况，从比较法学的视角提出了研究行 政程序的方法论，进而对我国行政程序立法的现状进行简要的归纳总结，分析了制定单 独的《行政程序法》的必要性，接下来，参照目前的《行政程序法》“试拟框架”，从 七个方面探讨了我国行政程序立法的架构问题。最后强调指出：宪法是行政机关必须遵 循的众多程序原则的渊源，关于行政程序法的研究，必须首先研究其宪政基础；行政程 序立法的过程，应该是全民参与的过程，起码应该是全学界、全实务界参与的过程。
【关键词】行政程序立法/行政程序价值/模式化研究/比较法/民主参与/形式合理性
【正文】
一、引言
世界各国行政法共通的一个重要特点，就是没有一部统一、完整的法典，其规范散见 于各种各样的单行法律、法规、规章乃至千姿百态的行政决定、命令中。这是因为，行 政法所规范的对象种类繁多，层次各异，变化多端，决定了行政法规范数量庞杂，层次 多样，并处于随着形势的发展而不断立、改、废的变动过程之中。然而，第二次世界大 战以后，随着两大法系相互融合，程序法的理念被注入传统行政法学体系之中，程序正 义和实体正义共同构成了现代各国 第 2 页 共 18 页 行政法追求的共同目标价值，而行政程序的相对整齐 划一性及稳定性，使得制定行政程序法典成为可能。于是，出现了以1946年美国《联邦 行政程序法》(APA)为代表的行政程序法典化的世界潮流。
伴随着依法治国的进程，中国理论界和实务界逐渐认识到所谓“重实体而轻程序”的 传统积弊的危害性，越来越多的人开始关注程序的价值，并试图以自己的努力来改变这 种倾向。近20年来，人们在致力于各方面的程序研究和体系架构的过程中，各界已经基 本上达成了一种共识——程序建设在现代法治国家具有极其重要的价值。这种共识反映 在行政法学领域，制定行政程序法典，建立健全中国行政程序法体系，便自然成为诸多 仁人志士所追求的共同目标。可以说，这是中国行政法治的必然归宿，是中国走向法治 国家的希望所在。
中国行政法学界对于行政程序的研究，不仅有诸多教材进行高屋建瓴的概述，而且有 专门的论文、论著的介绍、比较、汇总、剖析，可谓成果颇丰，令人欣喜。更为可喜的 是，20世纪90年代以后，中国的行政程序立法呈现出系统化的倾向。全国人大常委会法 工委委托专家来起草行政程序法典，这对于中国的法治建设和社会发展将具有极其重要 的意义。但是，当我们踏着行政程序法典化这一世界性浪潮，试图架构我国行政程序法 典时，便会不无遗憾地发现，我们在理论研究和立法实践方面的努力，都远远不能适应 制定行政程序法典的现实需要。
2002年6月，中德行政程序立法研讨会在北京举行，意大利Pavia 第 3 页 共 18 页 大学法拉利(Erminio Ferrari)教授就意大利的行政程序法作了介绍。意大利行政程序法之适用范围的广泛性 、主体的多样性以及对其他相关问题的充分考量，促发了我对目前我国行政程序立法的 诸多思考。我们在谈到借鉴外国经验的时候，往往局限于参照外国的法典条文，这是远 远不够的。在目前这诸多研究中似乎较多地集中于各国的模式归纳、原则介绍和具体法 律条文的比较，而较少有关其立法背景的探讨。尤其是关于各国行政程序法立法状况， 寥寥数语，可谓简洁，有关罗列却难以使人窥见其立法过程。而从立法政策学的角度来 看，有关立法背景的探讨和剖析恰恰是最为重要的。既然在我们之前已经有诸多国家进 行了行政程序立法的探索，既然行政程序立法已经成为我们建设法治国家的一个具体目 标，既然有关部门已经将行政程序法典的起草工作委托给学界，那么，就有必要对有关
问题进行全方位的、系统而深入的研究。本文将参照目前的《行政程序法》“试拟框架 ”，阐述笔者的立法构思，并对以往有关行政程序方面的研究乃至立法过程中的有关问 题展开必要的反思，以期引起学界同仁对这一问题的关注，提出更为高明的见解和主张 ，推进我国行政程序法学研究，并服务于我国行政程序立法的实践。
二、我国理论界有关行政程序法研究的状况
(一)关于国外行政程序立法背景的研究
有人认为，1889年西班牙议会制定的《行政程序法》开现代行政程序立法之先河，为 现代世界各国竞相仿效而成为典范。[1]也有人认为，世界上最早制定行政程序法的“ 桂冠”应当归属于善于哲 第 4 页 共 18 页 学思维的德国人，将行政程序立法史前溯至1883年。[2]虽然 在行政程序立法史的研究方面存在一定的不一致性，但是，人们对世界性行政程序法典 化的背景分析，则基本上不存在争议。一般认为，对行政程序的普遍立法起始于20世纪 中叶，造就这一事实与结果的直接动因，还应归结于国家行政权力的扩张、“法治国” 原则的贯彻以及“程序理性”(Procedural Rationality)观念的深化等诸因素的交融。 [3]美国规制机构的出现正是国家行政权力扩张的结果，是现代国家行政权能发展的必 然要求，也是对美国宪法确立的分权原则的一种挑战。正是由于20世纪30年代规制机构 的决策程序引起了人们的普遍关注，使人们认识到对这些机构的运作程序加以规范的必 要性，才促成了1946年《联邦行政程序法》的颁布实施。(注：参见华琳于2001年5月18 日刊发于“行政法论坛”网站上的帖子“Administrative Procedure Act(行政程序法) ”。)可见，美国之所以将行政程序法等同于行政法，是因为存在这样一个前提，即行 政机关在实体方面已经拥有了准立法权、准司法权和传统意义上的行政权这样的充足权 力。在这种前提下，为行政权力立法，其目的便自然归结为给既有的权力设定运作的规 则。换言之，当不存在这种前提时，为行政权力立法，则宜于或者说必须从实体和程序 两个方面入手。
(二)关于各国行政程序立法模式的研究
基于各种不同的标准，人们可以对各国行政程序立法进行模式化研究。关于立法的形 式，人们可以列举诸如单一行政程序法典模式 第 5 页 共 18 页 与复合行政程序法典模式，单纯程序模式 与实体、程序合一模式，共同行政程序法模式与类别行政程序法模式，准用他法模式与 自成体系模式等。(注：参见：吕尚敏.行政程序法典的结构选择——对十个国家和地区 行政程序法典的比较分析[J].社会科学，1999，(8).该文还将效率模式与公正模式同结 构选择的其他模式并列考察，容易引起人们对行政程序立法形式和立法目标的混同。) 关于行政程序法目标模式，人们可以罗列诸如维护模式与保护模式，民主模式与保护模 式，效率模式与公正模式(或维护模式)等。[3]然而，目前我国行政法学界有关行政程 序立法的各种目标模式的研究中，存在着简单罗列、想当然地比较、只重表象而不顾实 质等缺陷。论者的标准不一，观点各异，往往“将目标、宗旨、目的、价值取向、制定 思想、功能、作用等混同使用”，“研究方法不科学”，有关“分析和介绍不符合世界 各国行政程序法的实际情况”，“归类显得牵强附会”，[3](P43-45)极其欠缺学术规 范性。
实际上，正如论者所言，综观世界上已制定的行政程序法典，其内容多寡不一，体例 繁简不一，制定目的有异，其历史背景、民族精神、社会现实、政治和司法制度构造以 及占统治地位的意识形态等各不相同，因而呈现出极其复杂化和多样性。从比较法(com
parative law)的视角看，只有在对各国与该制度相关的各种要素进行全面、系统、深 入研究的基础上进行模式化研究，才是有价值的。换言之，在对相关要素毫不知情的情 况下，是不宜简单地进行所谓模式化研究的。尤其是仅仅着眼于各国的法典条文进行所 谓模式化 第 6 页 共 18 页 研究，极容易形成错误的结论。诸如“保权模式”、“权利模式”、“维护模 式”、“保护模式”等归纳总结，不仅令读者难以捉摸其中的分界线，而且论者自身也 往往含混不清。这种研究成果若运用于立法实践，将不利于有关立法的实效性和科学性 。
(三)关于行政程序价值的研究
在有关行政程序价值的研究中，呈现出过于强调其正面效应，而忽视对其负面效应的 研究，从而对有关防治措施没有予以足够重视的倾向。一方面，对于行政执法乃至对行 政行为的复议和司法审查要不要强调程序价值的问题，理论界已不再存在歧义，实践中 亦形成了对行政行为是否违反法定程序进行司法审查的法律机制。另一方面，当程序价 值与实体价值发生冲突的时候，不仅立法上和司法上欠缺必要的取舍标准和对应制度， 而且理论界也欠缺关于程序公正与实体公正之关系的全面、深入、系统的研究。至于行 政程序和正当行政程序的差异性问题，迄今为止尚没有进入人们的研究视野。换言之， 尽管人们在论及程序价值时，所涉及的内容皆是公正程序所内在的价值，而许多人却一 味主张此乃程序价值。似乎只有这样才能体现对行政程序的重视。
有学者认为，随着现代行政法程序控权观念的日益深入人心，行政法的重心逐渐转移 到了行政程序法上。[4]基于对“重实体而轻程序”的传统积弊的反思，这样的主张是 有一定道理的，并且，对行政程序法的重视，的确也是近年来各国行政法制建设和行政 法学研究中的一个共同趋势。但是，反思“重实体而轻程序”的传统积弊， 第 7 页 共 18 页 进而主张“ 程序公正优先于实体公正，只要程序合法，实体就应当视为公正”的观点，(注：参见 ：陈光中.应当坚持实体与程序并重[N].人民法院报，2000-06-19.作者关于应当坚持实 体法与程序法并重的观点，把客观真实与法律真实辩证地结合起来的观点，是值得肯定 并予以重视的。尤其在行政程序立法的过程中，不是基于单纯的程序理念，而是认真研 究和分析行政过程自身的规律，寻求将客观真实和法律真实辩证地结合起来的切合点， 具有极其重要的意义。)是不可取的。对于这个问题，理想的答案当然是程序、实体二 者皆能并重，但遗憾的是，这种主张在很多时候只是一种美好的理想，实践往往迫使人 们必须做出明确的选择。正是基于对传统积弊的反思和对现实的无奈，人们提出诸如程 序优于实体的各种主张，陷入了一种走极端的思维定式。因此，我们必须强调的是，为 了切实有效地解决这个问题，不应该纠缠于实体和程序孰轻孰重这一永无结果的争论中 ，而应该转换观念，换个视角看问题。由于过分拘泥于实体和程序的单一选择式的取舍 关系，人们更多地是从行政程序的正面效应来观察和分析行政程序的价值，以突出程序 价值的重要性，从而自觉或不自觉地将行政程序等同于正当行政程序乃至正当法律程序 (due process of law)，忽视或不注重正当行政程序的对立面——繁文缛节、形式主义 的行政程序。基于这种考虑，我认为应当在研究中将行政程序和正当行政程序这两个概 念区分开来。只有正当行政程序，才具有目前诸多论者所主张的价值，才是行政机关在 行政过程中所必须遵循的准则，是为保障公民权益而由法律规范规定的、 第 8 页 共 18 页 公正而民主的 程序；而一般的行政程序则往往具有正负两方面的效应。实际上，人们在强调程序价值 的时候，已经自觉或不自觉地将正当程序视为其赖以主张的对象。
