法理作为民法之法源

民法的法源一、民法法源概述民法的法源，指实质民法范畴种种法律规范，源于哪类法律形式。

传统民法法源包括：1、成文法方面有：（1）民法法典；（2）民事特别法。

2、不成文法方面有：（1）习惯民法；（2）判例民法；（3）法理。

二、我国民法的法源（一）宪法。

宪法是全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的根本法。

宪法中关于财产所有、关于公民基本权利和义务、关于国家赔偿制度等根本性规定，都是民法规范，包括民法在内的各种法律、法规所必须遵循的。

因此，宪法为我国民法的首要法源。

（二）民事法律。

民事法律，为全国人大及其常委会制定颁行的民事立法文件，是我国民法的主要法源。

其中含有民法规范的法律，即可作为民法渊源的主要有：合同法、专利法、商标法、著作权法、城市房地产管理法、破产法、公司法、海商法、保险法、反不正当竞争法、土地管理法，等等。

（三）行政法规国务院依法颁行的行政法规中的相关规定和民事法规。

我国涉及民事法律关系调整的行政法规，为数众多。

行政法规可以作为判定民事法律行为有效或是无效的依据。

（四）区域性法规。

省、直辖市的地方性法规和民族自治地方的自治条例、单行条例，均属于区域性法规。

（五）有权解释。

按解释的主体和效力可以将法律解释分为正式解释（有权解释）和非正式解释（无权解释）。

正式解释亦称有权解释，是指特定主体对法律规范所作的具有法律效力的阐释和说明。

正式解释可以分为立法解释、行政解释和司法解释等三种情况。

立法解释是立法机关对其所颁布的法律文件所作的阐明或补充，这类解释与该法律文件一样具有同等法律效力。

行政解释是指行政机关在行政管理过程中，对行政法规进行的阐释和说明。

司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院对审判工作或检察工作中具体应用法律、法规出现的问题，所作的阐释和说明。

非正式解释亦称无权解释，是指不特定主体对法律规范所作的不具有法律效力的阐释和说明。

法律解释中能够直接成为民法渊源的只有有权解释。

（六）习惯。

《民法的概述》1.中国历史上之中华法系，并无法律领域之划分，各种社会关系，均由同一法律调整。

即学者所谓诸法合一，并无民刑之分2.至清末进行法制改革，聘请日本学者起草民法典草案，始有现代意义的民法。

可见，中国民法是继受而来3.形式民法：即指以民法命名的成文法典。

实质民法：不仅包括成文的民法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法4.法官裁判案件时，遇普通法遇特别法均有规定的事项，应当优先适用特别法的规定5.废除领事裁判权是导致中国继受西方法治、制定民法典的直接动因6.由欧洲大陆所确立的民法近代模式：①抽象的人格②私的所有——民法典规定的以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化。

物权，被视为绝对权和对世权，具有可以对抗一切人的绝对性③私法自治——（1）私法自治，与自由平等的人格，为近代司法的根本原则（2）私法自治，司法上的法律关系之创设，纯依私人的自由意思，是维持市场竞争的法原则（3）作为司法自治原则的下为原则，有契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由诸原则，其中，以契约自由原则最重要④自己责任——自由之行使致他人遭受损害或不利益的情形，行为人只有在有故意、过失时，始承担民事责任7.民法的现代模式：①具体的人格——从抽象的人格中，分化出若干具体的法人格（如消费者和经营者）②私的所有的社会制约——对土地所有权的公法规制，以及对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。

即所谓所有权附有义务③受规制的竞争——“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象④社会责任——现代社会中，公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量受害的发生，使支持个人的自己责任的社会、经济伦理发生动摇8.在近代模式和现代模式之间起桥梁作用的是判例和特别法9.加拿大的《魁北克民法典》、美国的《路易斯安娜民法典》等，具有“融合两大法系”的特点10.甲乙间因契约的成立，甲对乙取得一定的权利。

第二章民法的渊源与适用[教学目的和要求]通过学习，了解民法的渊源和效力、掌握民法的适用原则和民法的解释方法[教学时数]3课时[教学重点]民法的渊源[思考题] 试述民法的渊源[教学内容]第一节民法的渊源民法的渊源又称民法的法源，有不同的含义，这里是指民事法律规范的表现形式，即法院据以裁判民事案件所依据的法律规范或根据的来源。

一、民法的渊源体制（一）现代大陆法系各国的民法渊源体制类型：1.一元制，即只承认制定法为民法的渊源的主张。

以1804年的法国民法典为典型，其第5条规定排除了适用制定法之外渊源的可能。

2.多元制，是指民法的渊源除制定法外，还包括习惯、判例、法理等。

以1907年的瑞士民法典为典型，其第1条规定了瑞士民法典以制定法、习惯、判例和学说为内容的多元制的渊源体制。

但应当注意，其中制定法为直接渊源，而习惯、判例和学说为间接渊源。

（二）立法者如何选择民法渊源体制在民法渊源上是采用一元制还是多元制，取决于立法者对两个问题的回答：1.立法者是否承认制定法具有局限性，即是否承认制定法有漏洞。

不承认制定法有局限性者，将认为制定法是完美无缺的，不需要以其他的渊源来加以补充，从而以制定法为唯一的民法渊源；凡是承认制定法有局限性者，立法者将明智地确定其他渊源作为制定法的补充。

在法国民法典制定的时代，立法者受理性主义的影响，认为制定法不可能存在漏洞，因而立法者作出一元制的选择。

经过历史的发展和进步，人类认识能力的至上性之信念发生了动摇，而相信人类的认识能力处于有所知又有所不知的地位，因而确立了法律局限性理论。

按照该理论，制定法存在以下缺陷：（1）不合目的性，是指法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果则可能是不公正的。

（2）不周延性，是指法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，但立法者由于受人类的认识能力非至上性的限制，不可能预见将来可能发生的一切社会关系并加以规定，因而制定法必定存在大量的缺漏和盲区需要由补充渊源加以填补。

民法通俗读本第五讲民法的适用范围与适用原则什么民法的适用？民法的适用，就是把一个法律规范应用到具体的法律事件中去，以实现法律的作用。

法律规范是抽象的，这种抽象的法律规范必须应用到具体的法律事件中去，才能够实现它的作用，例如保护什么、反对什么、制裁什么等。

民法的适用范围，又称民法的效力，指民法在哪些范围发生作用，即民法对什么人，在什么时间和什么地方发生效力。

一、民法对人的适用范围采取以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。

二、民法在空间上的适用范围一般而言，我国民法适用于我国领陆、领空、领海、还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使馆，以及在我国领域外航行的我国船舶或飞行器。

此外，我国民法制定的相关机关所管辖范围不同，其所定法律的适用范围也与之适应。

三、民法在时间上的适用范围时间上的效力是指民法生效和失效时间，以及民事法律规范有无溯及力的问题。

1、民法的生效时间分两种情况：一是民法规范公布之日起生效；二是公布一段时间后再生效。

2、民法的失效时间有三种情况：一是新法直接规定废止旧法，如合同法第428条的规定；二是旧法与新法相抵触的部分失效；三是由国家专门机关颁布专门决议，宣告某些法律失效。

一、民法在时间上的适用范围民法在时间上的适用范围，即民法在时间上的效力，是指民法生效的时间和失效的时间，以及生效后的民法对其生效前发生的民事行为是否具有溯及既往的法律效力。

民法生效的时间，根据具体情况确定，从我国目前的民事立法实践来看，有的法律本身就规定具体的生效时间，例如我国《民法通则》第156条明确规定：“本法自一九八七年一月一日起施行”，我国《合同法》也明文规定，本法自1999年10月1日起施行。

也有的民事法律自公布之日起生效，例如我国《外资企业法》第24条规定：“本法自公布之日起施行”；为了在法律生效前，人们有充分的时间了解法律的内容，有的法律规定自法律公布后经过一定期限后才开始生效，例如，我国《企业破产法（试行）》第43条规定：“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行”民法的失效时间，即民法终止其效力的时间。

2018年长沙天星周末班民法总则讲义第一讲民事法律关系一、民法是什么？（一）民法的内容1．民法的内容。

民法是规定各种各样“民法规范”的部门法。

换言之，民法是民法规范的总和。

民法学以民法规范的结构、功能、效力及适用等问题为研究内容。

2．民法规范的逻辑结构。

结构完整的民法规范（完全规范）以假言命题表述，分构成要件和法律效果两部分，基本结构是“如果…那么”格式：如果存在特定的构成要件T，那么就会出现特定的法律效果R。

用逻辑符号表示：T→R。

3．民法规范调整的对象。

《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

”当然，并不是所有的平等主体之间的人身关系和财产关系都归民法调整，民法调整的只是其中的一部分。

（二）民法（民法规范）的适用1．概述。

民法规范通过涵摄之过程得以适用。

涵摄（Subsumtion），指将特定案件事实（生活事实）置于法律规范的要件（T）之下，以获致一定的结论（R）的一种思维过程。

换言之，即认定特定事实是否该当于民法规范的要件，而发生一定的民法效果（权利义务关系）。

2．涵摄的逻辑结构。

以涵摄（Subsumtion）为核心的民法规范适用过程，表现为演绎推理三段论，即：①民法规范（T→R）为大前提。

②特定的案件事实（S＝T）为小前提。

③以一定法律效果的发生为其结论（S→R）。

涵摄的逻辑结构①大前提T→R（具备T的要件时，即适用R之法律效果）②小前提S＝T（特定的案件事实S该当于T的要件）③结论S→R（特定的案件事实S，适用R之法律效果）涵摄过程更为具体的描述由于民法规范的要件（T），通常系由多数的要件特征（M）组成，因此，特定的案件事实，必须该当于所有的要件特征（要件事实），始能发生该民法规范所定的法律效果（R）。

这样，涵摄过程的演绎推理三段论便表现为如下结构：①大前提T＝M1＋M2＋M3→R②小前提S＝M1＋M2＋M3③结论S→R（三）透过例子看涵摄（Subsumtion）1．案件事实（生活事实）。

正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL)法律教育网 法律精英的成长基地 司法考试辅导《法理学》第一章第四节讲义第四节 法的渊源一、法的渊源的概念（一）法的渊源含义法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。

（二）正式渊源与非正式渊源1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。

2.正式渊源的含义正式法源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

对于正式法源法律人有义务适用它们。

3.非正式渊源的含义非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

4.司法实践中法院选取的原则：（1）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。

（2）“先正式渊源，后非正式渊源”仅适用于裁判民事案件，不适用于裁判刑事案件,因为刑法坚守罪刑法定原则,而罪刑法定之法，乃至成文法，即刑法的正式渊源。

【提示】05-54，08-54题考查了法律渊源的分类。

另外，2006年第四卷第六题： “某民法典第一条规定：‘民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的,依照习惯；没有习惯的，依照法理。

’请：1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。

” 也涉及这里的理论。

该题的作答可以运用到正式渊源与非正式渊源的相关知识。

【例题·多选题】下列有关法源的说法哪些不正确？（ ）（05-1-54）A. 大陆法系的主要法源是制定法B.英美法系的法源中没有成文宪法C.不同国家的法源之间不能进行移植D.在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源[答疑编号2753010508]【答案】BC【考点】法律渊源【解析】选项B 说法错误，在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法律渊源。

民法总论1、请求权的意义、类型和效力请求权是指权利人请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。

意义:1、请求权概念产生进一步增强了民法的体系性，使得民法形成一个有机的整体。

2、由于请求权体系理念的发展，为从整体上把握和运用民法，从体系的角度运用民法，发挥了重要作用。

3、请求权概念的产生确立了诉讼时效制度适用的范围，通说认为，诉讼时效适用对象为请求权，从而使诉讼时效与取得时效之间具有明显的区别。

类型：债权的请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权和身份权上的请求权、知识产权上的请求权、继承权上的请求权。

效力：请求权是相对权的典范，即仅仅相对于某个特定的的人产生效力。

2、简述效力待定的民事行为效力待定的民事行为是指其成立时有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意(追认)或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。

主要类别一是无权代理人以他人名义从事的行为，二是限制行为能力人实施的依法不能实施的法律行为，三是无权处分人所从事的法律行为，四是附条件的法律行为，五是效力不能对抗第三人的法律行为。

3、法律行为区分为有偿与无偿的法律意义A.确定行为性质。

法律规定某些民事法律行为必须是有偿的或者无偿的。

B.认定行为效力。

有偿法律行为显失公平时，受损害方有权请求变更或撤销；而无偿法律行为则不存在显失公平的问题。

C.确定行为人的责任。

一般来说，有偿法律行为的民事责任要重于无偿法律行为。

D.主张撤销权。

有偿民事行为只有在受让人明知的情况下才可以主张撤销权。

E.对当事人的行为能力要求不同。

无偿民事行为对于获得利益的当事人的行为能力不作要求。

4、简述“诚信原则”的内涵与其意义诚实信用原则(简称诚信原则)，是道德观念的法律化。

诚实信用原则是一个高度抽象的概念，其内含和外延具有很大的不确定性。

指当事人真诚地向对方充分而准确的告知有关保险的所有重要事实，不允许存在任何虚伪、欺瞒、隐瞒行为。

意义：1）诚实信用原则通常被简称为“诚信原则”，它其实是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，讲究信誉、格守信用，不但意思表示要真实，行为要合法，而且不能规避法律和曲解合同条款。

2020-11文艺生活LITERATURE LIFE、、创新论坛我国指导性案例的适用———评李敏《民法法源论》陈诗(中南林业科技大学政法学院，湖南长沙41000)一、《民法法源论》的主要内容民法法源是民法学的基本问题。

在适用时，民法的适用规范是民法典的首要条文。

但是在法源性质认定上，由于法院问题的深刻性和抽象性，学术界普遍冠以其法理学的性质，但其本身具有的程序性特征，导致学者们会忽略民法法源的实证研究。

这种情况就造成了民法法源的冲突，更重要的是会导致在实务案例中民法适用观念上的错乱，进而出现适用水平整体低下的情形,最终导致民法制度在司法程序中衔接出现问题，阻碍了民法精神和民法立法理念通过司法实践传达给社会基层群众。

如今我国将要迈入民法典时代，针对我国《民法通则》法源适用规范中“法律”和“国家政策”的双层构造，已经无法适应现代民法发展的体系化和科学化要求，本书在廓清民法法源问题的同时也对我国的民法典法源也进行了使用规范的设计。

本书共计十一章，第一章为绪论，主要提出了民法法源适用上的问题，在两大法系各国的司法实务中，不可避免的存在制定法、习惯法、判例法、法理和学说诸多法源。

虽然我国的民事法律制度已经基本完备，但法源之间的界定及适用还是有诸多问题，缺乏统一标准。

在问题的提出中，本书提到了《法国民法典》、《德国民法典》及《瑞士民法典》，又与我国的《民法通则》做出比对，使得问题更加明晰，而本书则考差了各种法源及法源辅助资料在我国的运用实况，并整理各家学说，提出分析意见和解决方案。

第二章为民法法源及法源适用规范概述，将民法法源从法理上、民法上进行了一个界定；并提到了民法法源适用规范，它所涉及的法源问题主要包括两个层面：法的定性和法院的定量。

本章中还提了民法法源适用规范的沿革，提及了三位阶范式的形成与变异及我国的民法法源适用的沿革。

第三章至第八章则是写到了具体的民法法源。

包括制定法、习惯法、法理与学说、判例法、法律行为和国家政策。