国家司法考试《民法》复习全书 核心讲义 ( 民法通则 第六章 债 权 )【圣才出品】
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第十二章期间、送达和涉外民事诉讼程序考查小贴士本章每年约考查2分,总体难度不大。
内容主要集中在诉讼上的重要期间、送达方式与特殊司法协助等知识点,考生应尤其注意以下内容:(1)期间:法定期间与可变期间(或不可变期间)等会相结合出题。
(2)送达:委托送达的受托方应是其他法院,出题者常会用学校、政府等其他机关干扰考生;电子送达、留置送达、公告送达等会混合加以考查。
(3)涉外民事诉讼程序:涉外民事诉讼的期间会与国内的诉讼期间相结合出题,涉外民事诉讼的专属管辖可能会与法院的专属管辖相结合加以考查。
一、期间1.期间的含义期间,是指人民法院或者诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应遵守的期限和日期。
狭义的期间是指期限,广义的期间包括期限和期日。
2.期间的计算这里的期间是指狭义的期间,即期限。
(1)期间的计算方式①期间的计算单位是时、日、月、年。
②期间开始的时、日,不计算在期间内。
期间以月、年为计算单位,期间届满日为开始日的对应日,没有对应日的,以最后一个月的最后一天为期间届满日。
仅仅是期间届满最后一日为节假日的,才将期间届满日顺延至节假日后的第一个工作日,而期间中间有节假日的则不能扣除。
③期间的最后一日为节假日的,以节假日后的第一日为期间届满日。
④诉讼文书的在途期间不包括在内。
此处仅指诉讼文书在途期间不包括在期间内,而当事人参加诉讼的在途时间是要计算在期间内的,这点司法考试中多次予以考查。
(2)期间的顺延①当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,但是否准许,由人民法院决定。
这里申请顺延期限,必须有法定事由,即不可预见、不能避免和不能克服的客观事由或其他正当理由。
②涉外民事案件中当事人也可以申请顺延期限。
是否准许由人民法院决定。
但法律未强调法定事由。
3.民事诉讼中的重要期间为便于考生记忆,我们将民事诉讼中的重要期间作一系统总结:二、送达1.送达的含义主体(1)送达,是指人民法院依照法定的程序和方式将诉讼文书和法律文书送交当事人及其他诉讼参与人的行为。
司法考试名师讲义民法之债的概念和要素司法考试名师讲义民法之债的概念和要素。
我们为考生整理了司法考试名师讲义, 希望能够给考生带来一些帮助。
祝大家学习愉快!一、债的概念和特征1、概念民法通则第84条规定:债是按照合同的约定或者依照法律的规定, 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
通说认为, 债是特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系。
(1)在债的关系中, 一方享有请求对方为一定给付的权利, 即债权, 该方当事人称为债权人;(2)另一方负有向对方为一定给付的义务, 即债务, 该方当事人称为债务人。
2、特征(1)债反映财产流转关系(2)债为特定主体之间的法律关系(3)债的客体是债务人的特定行为(4)债的目的须通过债务人的特定行为实现(5)债的发生具有任意性和多样性二、债的要素1、债的主体:是参与债的法律关系的当事人, 包括权利主体即债权人和义务主体即债务人。
债权作为一种相对人, 其权利主体和义务主体都是特定的。
无论债权人还是债务人, 既可为一人, 也可为多人。
2、债的内容:是债权人享有的权利和债务人负担的义务, 即债权和债务。
(1)债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。
内容:A.债权为请求权。
B.债权为相对权。
债权债务仅存在于特定人之间, 债权人只能向特定的债务人主张权利, 因此债权为相对权。
C.债权设立具有任意性。
D.债权具有平等性。
数个债权人对于同一债务人先后发生数个债权时, 各个债权具有同等的效力。
(2)债务:债务人依法律规定或当事人约定应为给付的义务。
特征:A.债务应具有积极性, 其内容主要是指债务人实施积极的特定行为。
B.债务具有特定性。
债务的特定性方面表现为义务主体特定, 另一方面表现为内容特定。
在任何债中, 债务人特定, 债务人应为的行为的内容也是特定的。
C.债务具有期限性。
任何债务都应有期限限制。
如果债务没有期限限制, 债务人会失去人身自由或者交易自由, 这与现代法律精神相违背。
2021年国家司法考试民法高频考点:债的效力
2021年国家司法考试民法高频考点:债的效力
【债法】
【债的效力】
(一)效力扩张—债的对外效力
1、债权物权化
债权物权化是指债权具有物权的某些效力,即具有物权的对世效力。
债权物权化主要体现在“买卖不破租赁”原则上,即出租人将标的物转移给第三人时,该受让人虽然不是租赁合同的当事人,但是仍然受该租赁合同的约束,
(二)债务人的义务
1、附随义务
附随义务是指在债的发展过程中为了满足债权人的利益,基于诚实信用原则而发生的债权人不可独立诉请,只能于债务人不履行时要求损害赔偿的各种义务。
附随义务主要有前合同义务(通知、保密等义务)、后合同义务(如雇佣合同结束后,雇员对原单位的保密义务)、合同中的附随义务。
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民法学讲义第一章民法概述第一节民法的概念和调整对象一、民法的概念1、概念:民法,是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
2、性质(1)部门法、实体法(2)民法起源于罗马私法,是调整社会普通成员之间关系的法律。
在这个法律中,以个人利益为核心,以人的平等和自治为理念,当事人之间处于平等的地位;与私法判然有别的是公法,它是以国家利益为核心,体现公共秩序、政治管理的法律,在这个法律中,当事人之间是命令与服从关系,处于不平等的地位。
二、民法的含义1、形式上的民法与实质上的民法形式上:民法典;实质上:各种相关法律2、广义的民法与狭义的民法(1)广义的民法就是指所有的私法规范,包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范;(2)狭义的民法,仅仅指调整人身关系和财产关系的法律,通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范.3、民法典与民法通则(1)民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。
在法制史上,比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典,在我国历史上,清末和民国时期曾制定过民法典。
(2)中华人民共和国成立后,于1986年公布并施行了民法通则三、民法的调整对象1、平等主体之间的财产关系民法调整的财产关系,是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。
特点:(1)主体法律地位平等。
主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等,只要当事人在从事法律活动,发生法律关系时地位是平等的,我们就认为主体的法律地位是平等的。
【题例】甲为某市市长,乙为甲的秘书。
某日,甲乙一起外出在商场购物。
乙的钱包丢失,遂向甲借钱1000元用于购物.问甲乙之间的借钱是否受民法调整?(2)包括财产所有和财产流转两种关系。
A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系;B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。
民法通则第一章民法基础理论一、民法的调整对象民法的调整对象是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的人身关系和财产关系。
1.民法调整的是平等主体间的关系平等主体之间必须互不支配、互不管理、互不隶属、互相独立。
2.民法调整的是平等主体间的人身关系和财产关系(1)人身关系,是指没有直接财产内容,但具有人身属性的社会关系,包括人格权和身份权,统称为人身权。
(2)财产关系,是指人们在生产与生活中形成的具有财产内容的关系,主要包括物权和债权。
人身关系一旦被侵害而产生赔偿责任,则赔偿责任属于财产关系,而不再是人身关系。
由此,民法的最主要内容分成人身权、物权、债权三个部分。
二、民法的基本原则民法的基本原则,是指民法规范确立的在调整平等主体间的人身关系和财产关系时应坚持的指导原则,是民事主体进行民事活动时应遵循的基本准则。
1.意思自治原则意思自治原则,是指行为人自主决定参与民事法律关系,任何人不得干预强迫的原则,又称自愿原则。
它是民法作为私法的最重要原则,意思自治原则的内涵主要包括:(1)自主参与行为人自己决定是否参与民事法律关系,与什么样的人进行民事法律关系,参与什么样的民事法律关系以及以何种形式参与民事法律关系。
自主参与的核心是行为人自愿参与到以民事权利和民事义务为内容的法律关系中。
给自己设定义务,并因此而享有可能产生的权利。
与此相反,欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解则是违反自主参与的,因此不符合意思自治。
(2)自己责任行为人自己承担因自主参与民事法律关系而发生的有利的或不利的民事法律后果。
(3)内容合法意思自治的内容不得违反法律的禁止性规定或强制性规定。
2.诚实信用原则诚实信用原则,是指民事主体应当诚实行使权利,信用履行义务的原则。
诚实信用原则的内涵主要包括:(1)订约时诚实信用在订约时,行为人应当诚实行事,不欺不诈。
如因为一方恶意磋商或欺诈等导致合同不成立或者无效,要承担缔约过失责任。
(2)履约时诚实信用在订约后,重信用,自觉按照约定全面适当履行义务。
民法学讲义第一章民法概述第一节民法的概念和调整对象一、民法的概念1、概念:民法,是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
2、性质(1)部门法、实体法(2)民法起源于罗马私法,是调整社会普通成员之间关系的法律。
在这个法律中,以个人利益为核心,以人的平等和自治为理念,当事人之间处于平等的地位;与私法判然有别的是公法,它是以国家利益为核心,体现公共秩序、政治管理的法律,在这个法律中,当事人之间是命令与服从关系,处于不平等的地位。
二、民法的含义1、形式上的民法与实质上的民法形式上:民法典;实质上:各种相关法律2、广义的民法与狭义的民法(1)广义的民法就是指所有的私法规范,包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范;(2)狭义的民法,仅仅指调整人身关系和财产关系的法律,通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。
3、民法典与民法通则(1)民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。
在法制史上,比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典,在我国历史上,清末和民国时期曾制定过民法典。
(2)中华人民共和国成立后,于1986年公布并施行了民法通则三、民法的调整对象1、平等主体之间的财产关系民法调整的财产关系,是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。
特点:(1)主体法律地位平等。
主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等,只要当事人在从事法律活动,发生法律关系时地位是平等的,我们就认为主体的法律地位是平等的。
【题例】甲为某市市长,乙为甲的秘书。
某日,甲乙一起外出在商场购物。
乙的钱包丢失,遂向甲借钱1000元用于购物。
问甲乙之间的借钱是否受民法调整?(2)包括财产所有和财产流转两种关系。
A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系;B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。
国家司法考试《民法》复习知识点2017国家司法考试《民法》复习知识点《民法》在司法考试中占据着重要的分数比例,这也是引起考生们重视的原因之一。
下面是店铺为大家整理的2017国家司法考试《民法》复习知识点,希望对大家的学习有帮助!一、惩罚性损害赔偿惩罚性损害赔偿:(1)经营者对消费者实施欺诈行为时的双倍赔偿责任。
《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
”(2)房地产销售企业对房屋购买人承担的惩罚性损害赔偿责任。
《商品房买卖合同解释》第8、9、14条规定的可以适用双倍惩罚性赔偿的六种情形可以分为三大类:①在第一类中,商品房买卖合同是有效的,但购房人不能取得房屋,因此有权解除合同,并主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。
《商品房买卖合同解释》第8条规定:“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。
“②在第二类中,商品房买卖合同是无效、效力待定的,购房人不能取得房屋,有权主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。
《商品房买卖合同解释》第9条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
③在第三类中,房地产开发企业交付的房屋面积小于约定的面积,并且误差超过了3%。
司法考试民法学重点内容提炼(二)第六章代理民事法律行为是代理的前提。
代理是关系。
三角关系:代理人与被代理人的关系(委托关系或授权关系)内部关系代理人与第三人之间的关系(代理行为关系)外部关系被代理人与第三人之间是什么关系(具体的民事法律关系)外部关系有授权,要以被代理人名义进行,具有法律意义的行为,(代朋友招待客人不认为代理,传话,拿信都不是。
)后果由被代理人承担。
不能适用代理:分类:委托代理:基于委托产生。
指定代理:民诉法规定产生的代理权。
法定代理:基于法律授权。
代理人与监护人区别:监护职责要广泛。
本代理与再代理:为了被代理人的利益,事先取得被代理人的同意,事后取得被代理人追认,特殊情况下,紧急情况下(一类是由于客观原因无法和本人取得联系,忘了不行。
二类是代理人生病)只要为了被代理人的利益,行成再代理。
由代理人选任再代理人,是被代理人的代理人。
代理人只承担选任责任与指示责任,再代理人对被代理人负责,负过错责任。
代理权:是不是民事权利???不是民事权利。
有利益才叫权利。
代理权本质是一种资格。
授权不明及责任问题:授权不明时代理人要负连带责任。
不是必行的连带责任,是补充的连带责任。
如果是违法的情况下代理时对第三人所造成的损失,要承担必行的连带责任。
亲自行使。
没有尽到义务时,负过错责任滥用代理权时,(必须在有权代理中)自己代理和双方代理目前尚无定论。
恶意串通,无效造成损失,由第三人和代理人对被代理人必行的连带责任。
代理权消灭:无权代理:广义的无权代理:狭义的和表见的无权代理。
狭义的无权代理:除表见之外的。
超越代理权,自始无权,代理权终止后的代理。
追认问题本人既可以向相对人追认也可以向代理人追认。
表见代理:有理由相信无权代理人有代理权。
无权代理人的责任发生在什么情况下呢:本人拒绝追认。
第三人因本人未追认时,享有选择权:或要求代理人履行义务或向代理人要求赔偿损失。
代理人侵害了本人的名誉权。
一定要是原件才能成立表见代理,一定要有授权表象。
第六章债权
一、债权概述
债是指特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系。
在这种民事法律关系中,一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利,而他方则负有满足该项请求的义务。
1.债的要素及分类
(1)债的要素
指构成债所必须具备的因素,包括债的主体、债的内容和债的标的。
①债的主体
指参与债的关系的当事人,享有债权的主体叫债权人,负有债务的主体称为债务人。
②债的内容
指债权和债务。
a.债权
债权的特征是:
第一,债权为财产权;
第二,债权为请求权;
第三,债权为相对权;
第四,债权为有期限的权利;
第五,债权具有相容性,即在同一标的上可同时并存数个债权;
第六,债权具有平等性,即数个债权人对于同一个债务人先后发生数个普通债权时,其效力一律平等,不因其成立先后而有效力上的区别。
b.债务
债务的特征是:
第一,债务具有积极性,其内容主要是指债务人实施积极的特定行为;
第二,债务的内容具有特定性;
第三,债务不具有永久性。
c.债的标的
指债务人应当为或者不应当为的特定行为。
理解小贴士:债务包括基本义务和附随义务。
基本义务又分为主给付义务和从给付义务。
主给付义务是指特定债性质上所固有的决定其属于这种债类型的基本义务。
从给付义务是指没有独立义务地位而辅助主给付义务以确保债权人利益最大满足的义务。
附随义务是指在债务人的给付义务外,基于诚实信用原则,债务人应履行的照顾、保管、协助、说明等义务。
理解小贴士:如买卖合同中出卖人向买受人交付电视机的同时应当一并交付电视机的说明书,是从给付义务。
而买卖合同中出卖人向买受人交付电视机的同时,依据交易习惯等还应当告知买受人,电视机使用时应避免潮湿雷击等,是附随义务。
《买卖合同解释》第25条出卖人没有履行或者不当履行从给付义务,致使买受人不能实现合同目的,买受人主张解除合同的,人民法院应当根据合同法第九十四条第(四)项的规定,予以支持。
(2)债的分类
①意定之债与法定之债。
按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定,债可以分为意定之债与法定之债。
意定之债,是指债的发生及其内容由当事人依其自由意思而为决定的债,如合同之债。
法定之债,是指债的发生及其内容均由法律加以规定的债,如不当得利之债、侵权行为之债等。
②单一之债和多数人之债。
按照债的主体双方是单一还是多数,分为单一之债和多数人之债。
债权人与债务人均为一个单一民事主体的是单一之债,有一方包括两个以上民事主体的是多数人之债。
但并不是说只要一方有两个人的就是多数人之债,只有表现出多个主体身份才是多数人之债,否则仍是单一之债。
③按份之债和连带之债。
多数人之债,根据多数人一方各自享有的权利或承担的义务以及相互间的关系,可分为按份之债和连带之债。
按份之债是指债的一方主体为多数,各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。
连带之债是指债的主体一方为多数人,多数人一方当事人之间有连带关系的债。
④主债与从债。
根据两个债之间的关系,债可分为主债和从债。
主债是指能够独立存在,不以他债的存在为前提的债。
凡是不能独立存在,而必须以主债的存在为存在前提的债为从债。
⑤简单之债与选择之债。
按照债的标的有无选择性,分为简单之债和选择之债。
履行标的只有一种的是简单之债;标的有多种,当事人可以选择的是选择之债。
简单之债强调的是履行标的只有一种,而不考虑这一种中有几个具体的标的物。
⑥特定物之债和种类物之债。
特定物之债和种类物之债,是根据债的标的物属性的不同而划分的。
以特定物为标的物的债称为特定物之债;以种类物为标的物的债称为种类物之债。
债的这种分类的法律意义在于:特定物之债的履行,债务人不得以其他标的物代为履行,若标的物灭失,则免除义务人实际履行的义务。
种类物之债不存在这个问题。
理解小贴士:简单之债强调的是履行标的只有一种,而不考虑这一种中有几个具体的标的物。
⑦财物之债与劳务之债。
财物之债是以给付一定的财物为内容,劳务之债是以提供一定的劳务为内容。
2.债的发生原因
债的发生原因可分为两类:
(1)基于约定,指合同之债如单方允诺;
(2)基于法律规定,包含侵权行为、无因管理、不当得利三种。
3.债的履行
(1)债的履行原则
债的履行原则主要有三个:
①诚实信用原则。
②全面履行原则。
③情事变更原则。
情事变更原则,是指合同依法成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更,致使合同的基础丧失或动摇,若继续维持合同原有效力则显失公平,因而允许当事人变更或者解除合同的原则。
情事变更原则的适用条件有以下几项:
a.须有情事变更的事实。
b.情事变更须发生在合同成立之后,履行完毕之前。
c.须情事变更的发生不可归责于当事人。
d.情事变更是当事人在缔约时不可预见的。
e.须情事变更使履行原合同显失公平。
我国合同法并没有规定情事变更原则,但该原则已为我国司法解释和审判实践所认可。
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《合同法解释(二)》第26条,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
(2)债的履行
①履行主体。
a.债务人。
b.债务人的代理人。
除法律规定、当事人约定或性质上必须由债务人本人履行的债务以外,履行可由债务人的代理人进行。
c.第三人。
第一,当事人可以约定由第三人向债权人履行,但该约定不得违反法律、行政法规的强行规定。
第二,当事人约定由第三人代为履行的,不影响当事人间的责任归属。
第三人履行不当的,
仍由当事人承担责任,这就是债的相对性原则。
第三,当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。
第四,当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。
②履行标的。
履行标的是债务人应为履行的内容。
一般为交付财物、转移权利、提供劳务、完成工作等。
③履行期限。
对于履行期限,法律、法规有规定或当事人有约定的,从其规定或约定;履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间;债权人可以拒绝债务人提前履行债务,除非提前履行不损害债权人的利益。
④履行地点。
履行地点不明确时,给付货币的,在接受货币的一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
⑤履行方式。
当事人有关于履行方式的约定,依其约定;没有约定时,按照有利于实现合同目的的方式履行,债权人可以拒绝债务人部分履行债务,除非部分履行债务不损害债权人的利益。
⑥履行费用。
在债务履行过程中所发生的费用,当事人有约定时按约定负担。
如果履行费用负担不明确的,由债务人负担。
(3)债的不履行
债的不履行,是指未依债务的内容进行给付,以致债权不能得到满足。
包括履行不能、拒绝。