性骚扰法律概念界定的比较分析[摘要]文章从美国和欧盟关于性骚扰概念的界定出发，对其反性别歧视和维护人格尊严为基础的两种立法模式进行比较分析，探寻这两种法律概念上的利弊并剖析性骚扰的本质，以期有益于我国性骚扰防治的立法与司法实践。
[关键词]性骚扰；性别歧视；人格尊严；法律概念“性骚扰”一词是个舶来品，具有现代意义的性骚扰概念的产生，是西方现代社会女性意识增强的必然结果。
而对于什么是性骚扰，有许多不同的观点和看法，但是在全球范围内对这个问题的内涵却惊人的相似。
纵观世界各国和地区，对性骚扰法律概念的界定模式分为“二分法”和“三分法”的模式。
“二分法”认为性骚扰法律概念的立法模式分为反歧视模式和人格尊严受损说两种类型；①“三分法”认为性骚扰法律概念的立法模式分为文化价值模式、反歧视模式和反性别暴力模式三种类型。
②笔者比较分析了相关国家的性骚扰概念后赞同“二分说”，因为反歧视模式和反性别暴力模式的立法理论是基于反性别歧视的立场，将两者整合为一种反性别歧视模式较为合理。
此外，瑞典于1980年《男女平等法》第6条规定，“性骚扰是指侵犯了工作中雇员名节的基于性或具有性的实质的令人讨厌的行为”，这种基于文化价值的立法模式在1991年公布的新的《男女雇用机会均等法》中改变为“反性别歧视模式”，认为性骚扰是具有性本质的猥亵行为。
值得注意的是，有关性骚扰的立法基础并非完全基于基于性别歧视，而主要是基于保护公民人格尊严，与性别并无直接的联系，这种以保护公民人格尊严不受损害为宗旨的立法模式与上述其他模式存在本质上的不同，应该单独作为一种模式进行研究。
因此，笔者将世界各国和地区的性骚扰法律概念的立法类型分为美国式反性别歧视模式和欧盟式维护公民人格尊严模式两种来进行比较分析，以期概括出符合我国公众普遍观念的性骚扰法律概念。
一、美国反性别歧视模式美国式性骚扰概念的立法模式的特征是发生在工作场所中男性对女性的一种歧视行为，一种性别压迫。
目前世界各国中采用此种立法模式的国家和地区主要有美国、英国、澳大利亚、瑞典、日本、加拿大和中国香港等，其中以美国为代表。
美国是世界上最早关注性骚扰问题的国家，也是界定性骚扰概念最早的国家。
美国女权主义法学家凯瑟琳·麦金农（Catharine A.Mackinnon）最早提出以性别歧视为基础界定的性骚扰概念，1986年在著名的“文森诉美驰银行”一案中其性别歧视理论被美国联邦最高法院引用，至此，美国的反性别歧视模式从一种理论转向一种法律制度。
在性骚扰的法律制度方面，美国的判例法和成文法并重。
美国对性骚扰概念的法理界定来源于保障公民的就业和就学的平等机会，因此较为强调具有等级文化的组织或机构内的的权力宰制所导致的性骚扰行为，美国性骚扰法律概念的提出大致可以分为两个阶段：（一）形成阶段（1964-1976年）：性骚扰问题是性吸引问题，而不是法律上的性别歧视在美国法律规制性骚扰行为首推1964年制定的《民权法》第7章，它是所有联邦禁止就业歧视法律中范围最广且影响最为深远的法规。
起初，该法案颁布十余年间，美国法院认为性骚扰是基于性吸引的个体特质的行为，而不是男性对女性的性别歧视行为，因此，依《民权法》第七章所提起性骚扰起初大多败诉。
③1972年美国平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission）提出法案，将工作上的性别歧视纳入适用《民权法》第七章的规定，这意味着它可能是一种权力的明确展示，而并非仅仅是一种生理欲望反射。
这使得对美国性骚扰的法律规制更全面，在美国司法实践中发挥较大的作用。
由于1964年的《民权法》第七章仅针对工作场所发生的性别歧视，而不适用于教育机构中发生的性骚扰案件，工作在教育机构的女性无法得到民权法案的保护和救济。
美国国会为了保护教育机构领域的女性权利，于1972年通过《教育修正法案》，其中第九章就性别歧视做了相关规定：“任何人在美国都不应在接受联邦政府经费补助的教育课程或教育活动中因为性而被排除参加、拒绝利益或遭受歧视”。
但由于该法案没有界定性骚扰内涵，因此对性别歧视也没有明确的规定，这导致在司法实践中处理教育机构性骚扰案件时缺乏可操作性，对发生的相同案例出现了不同的判决结构。
随后，美国教育部民权法案局和国家妇女教育项目课程咨询委员会界定了性骚扰的概念，但是此规定缺乏拘束力，因此在司法实践中没有发挥其作用。
美国法院承认教育修正案的相关规定则是在1976年之后。
④（二）发展阶段（1976年之后）：性骚扰概念从性别歧视理论向法律制度的转变1979年美国女权主义法学家凯瑟琳·麦金农在《职业妇女性骚扰：一个性别歧视的案例》一书界定性骚扰为：“在不平等的权利关系中，施加违背意愿的性要求”，并将性骚扰分为交换利益型性骚扰和敌意工作环境性骚扰两种。
⑤1980年美国平等就业机会委员会（EEOC）颁布有关工作场所性骚扰的指导原则是，堪称几乎是全盘接纳麦金农教授的相关见解，尤其是性骚扰行为会不当影响被害人薪资报酬、就业的条件、情况或其他特权的看法。
更重要的是，此指导原则还特别遵照麦金农教授专著列举工作场所性骚扰两大类型，即交换型性骚扰和敌意工作环境型性骚扰。
前者是指因性骚扰者得到性好处，而被骚扰者得到工作上的实质利益，如加薪、升职；反之，被骚扰者拒绝性方面的要求，则会在工作中给予不利益，如被解雇。
后者是指性骚扰行为影响受雇人的工作表现；造成一种充满敌意或侵犯性的共走环境，如在工作场所展示色情图片、使员工在工作场所有被困扰的感觉。
自此，不同类型的性骚扰被美国被美国联邦法院承认可以适用民权法案的相关规定。
需要指出的是，美国是采取联邦及各州法律二元并行制度，因此，遭受工作场所性骚扰事件侵害的当事人，都可同时选择依据相关联邦法及州法来请求救济。
但各州有其立法态度的法律规范，容易出现分歧，因此，美国各州对性骚扰的法律概念并无统一而确定的界定，在理论上学者也很难总结出比较有代表性的性骚扰法律概念。
⑥只能得出美国式的性骚扰概念的基本界定，即性骚扰主要发生于职场、教育领域等公共场所，是一种主动地、不受欢迎的具有性本质的肢体、言语或非言语行为的性别歧视，分为交换型性骚扰和敌意工作环境型性骚扰两种类型。
二、欧盟维护人格尊严模式欧盟式性骚扰概念的立法模式特征是侵犯公民人格尊严并在法律上已构成违法。
目前世界各国中采用此种立法模式的国家和地区主要有欧盟、德国、菲律宾、奥地利等，其中以欧盟为代表。
早在1976年，欧洲共同体曾通过一项有约束力的《男女平等待遇指令》，此指令中主要就关于男女就业、职业培训、工作环境及社会安全方面等平等待遇予以强调，尽管未明确涉及性骚扰问题，但英国和爱尔兰以及该指令认定性骚扰行为属于性别歧视。
1986年，为响应联合国于1979年颁布的《消除对女性一切形式歧视公约》，欧洲议会通过了《（禁止对）女性的暴力的解决议案》，在该决议案中，性骚扰一词首次出现在欧共体官方的文件中，认为性骚扰是一种不尊重平等待遇原则的行为。
该议案特别提请欧洲共同体部长会议应采取必要措施设法对性骚扰作出法律界定，以便此类事件受害者在提出正式申诉时，能有明确的界定基础。
⑦1990年5月，欧洲共同体部长会议首先通过一项《保护工作场所男性和女性尊严的决议书》，此决议书将性骚扰界定为：“具有性本质的行为，或其他以性为基础的行为，而会损害工作场所的男女两性的人格尊严，并包括主管及同事的行为在内，如果：A.这类行为对领受人而言，是不愿意接受、不合理及冒犯者；B.个人拒绝或屈从雇主或其他受雇者（包括主管或同事）的行为，是用来明示或暗示做为该人接受职业训练、取得就业机会、继续任职、升迁、薪资报酬或其他就业决定的基础；C.这类行为对领受人而言，会产生一种威胁、敌意或羞辱的工作环境。
⑧此项决议书中性骚扰定义最重要的意义在于强调从受害人的角度看是否欢迎来判断是否构成性骚扰，辩护人则不能再以被指控实施性骚扰行为人无意伤害受害人为理由辩护。
该界定强调受害人对行为的感受，超越了许多国家中强调侵害者本人的主观罪过这一既定规则，因此，该界定成为世界各国最为经常引用的定义。
随后，欧盟于2002年、2004年、2006年相继在平等待遇指示中就性骚扰的概念进行修正，认为“性骚扰行为实质是侵犯他人的人格尊严”的理念一直未变。
人格尊严的价值观在欧盟成员国已有悠久历史，也形成了欧盟法律体系中的核心思想。
如德国将性骚扰界定为“任何侵犯公共场所中雇员人格尊严的、与性有关的行为”；法国刑法典中认为性骚扰是对他/她的权利和人格尊严的伤害。
因此，在法国和德国，以人格尊严受损为诉因的性骚扰案件更容易胜诉。
三、两种模式的深层比较及评析关于性骚扰概念的美国式和欧盟式的两种立法模式已使各工业先进国家对性骚扰事件规定逐渐趋于完备，但在深层比较两者内涵时又显示缺陷。
1.反性别歧视的立法模式调整的领域主要在工作场所，突出了权力背景，忽略了非权力背景下的性骚扰行为；而维护公民人格尊严法律理念注重受害者本身的感受，其概念更容易让人产生共鸣，也顺应了这一社会现实需要。
美国式反性别歧视的立法模式导致美国性骚扰法律制度的一部分是劳动力市场法律制度，因而要符合劳动力市场的特征。
表面上，性骚扰行为体现了劳动力市场中性的利益交换或敌意工作环境，实际上是权力资源强势的一方施加于权力资源弱势的一方，”权力”才是理解性骚扰问题的核心。
而忽略了职场以外和其他非权力背景等领域的侵害行为，如美国性骚扰法律规制中排除了宗教团体的教育机构、军事教育机构、特定团体的会员活动等机构对1972年教育修正法案的适用；又如下级对上级的色相引诱、雇员和雇员之间、同性以及陌生人之间的骚扰行为；再如女性对男性的性骚扰、双性性骚扰等这些行为运用性别歧视的立法模式则不能作出合理的约束。
而欧盟式维护公民人格尊严的立法模式逐渐朝向性骚扰的行为本身而非性别歧视方向的发展趋势，避免了因传统性别歧视导致法律规制范围狭小的弊端，减少法律解释上的矛盾，对性骚扰立法保护范围扩大，使被害人得到更多的保护，更顺应社会现实之需。
2.对人格尊严的内涵因文化建构不同存在理解上的差异，以至于它不能够为法律规制提供一个坚实的框架体系。
女性主义法学家曾对欧盟式的人格尊严为基础的模式进行过批判，他们认为性骚扰是性别歧视是主流观点，性骚扰不应简单地看做“男性对女性”，这只是当前社会结构中的性别模式而已。
如果仅仅从维护个人人格尊严的角度界定性骚扰，容易被人们理解为生理上的性吸引，突出了女性从属地位及被情欲化，这样无法分析性骚扰侵权的本质特征，以至于难以揭示性骚扰本质的社会结构问题。
如女权主义法学家Baer认为，欧盟维护人格尊严的法律模式实际已经承认了性别差异的不足，我们更应注重人格尊严与平等的内在关联，这样才能让我们真正认识到性骚扰。
