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我国商行为理论浅议摘要:本文以商行为的独立性考察为核心,从商行为的概念界定标准分析入手,阐述了在我国的法律体系中,如何界定商行为的内涵与外延,如何把握商行为与一般民事法律行为之间的关系。
通过对商行为立法例的考察,探索我国商事立法中商行为的立法模式及理论构建。
关键词:商行为商主体独立性立法模式一、商行为概念界定商主体在各国立法与学理上以商主体、市场主体、交易主体、商事主体、商主体等多种称谓存在,商行为的称谓则相对较为统一,除少数国家或地区立法中称为交易行为或商业行为外,基本上在立法与学理上都称之为商行为。
但是,关于商行为的确切含义,在立法与学理上却具有多种界定方法。
(一)商行为概念界定标准考察以法国为代表的客观主义主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质,实际上只以营利性为商行为的实质性要素。
就现行客观主义立法例而言,西班牙商法实为其真正意义上的代表。
以德国为代表的主观主义认为仅有商人双方或一方参与的法律行为是属于商行为。
在德国法律中,商行为是一个法定概念。
《德国商法典》第343条规定:”商行为是指属于经营商人的营业的一切行为”①。
以日本为代表的是多数大陆法系国家或地区所采行的折中主义,对商行为概念的概括,则不同程度地采取了主观与客观双重标准。
这样,商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为,即客观商行为;也包括商主体从事的任何营业活动,即主观商行为。
(二)我国商法中商行为的概念界定我国没有商法典或与其相类似形式的商法,商行为并非法定概念。
我国许多学者都是将商行为、商事行为与商业行为作为可以相互替换的概念加以使用。
在商行为的定义上,概括起来,可以将我国学者的观点分为三种类型。
其一,将商行为与商主体相联系,认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为(或称为营业行为)。
其二,不将商行为与商主体相联系,非商主体亦可作为商行为的实施主体。
其三,认为商行为是直接以交换为目的追求营利的行为,属于近代商法概念。
商事关系——就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系，它主要包括两个部分：商事组织关系和商事交易关系。
商法——又称商事法，指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。
商人——是以自己的名义实施商行为并以此为常业的人。
商行为——就是适用商事法律规范的营利行为。
营业商行为——以营利为目的并具有营业性质的行为。
附属商行为——为了从事某种营业而附带行为的行为。
形式的商法——最典型的就是独立于民法典之外的商法典，这种立法体例称为民商分立制，法国、德国、日本等国采用了这种体例。
实质的商法——英美法系没有民法与商法的严格区别，因而不存在民商分立与民商合一的问题。
英美的商法概念，实际上涵盖了许多被大陆法学者看来是民法的内容，如财产、合同、侵权行为、代理等等。
公示原则——在涉及公众或多数当事人的场合，商法实行公示原则，要求将有关事实公诸于世，公示的方式，一是登记，二是公告。
外观法则——对于商事法律行为的效力，各国商法大都采用客观主义的认定方法，即有关行为的内容及含义的解释，以表示行为的客观表象为准，即使这种解释不利于表意人也不得推翻。
公司——是以营利为目的而一发设立的，具有民事权利能力和行为能力，以自有资产独立承担民事责任的企业法人。
有限责任公司——是股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以全部资产对公司的债务承担责任的公司。
股份有限公司——是指全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司债务承担责任的公司。
国有独资公司——是指根据我国《公司法》第64条的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。
无限责任公司——是指两人以上股东所组织，全体股东对公司债务负连带无限责任的公司。
股份的发行——股份有限公司或设立中的股份有限公司为了筹集公司资本，出售和分配股份的法律行为。
上市公司——发行的股票经国家有权机关批准在证券交易所挂牌上市交易的股份有限公司。
两合公司——指一人以上无限责任股东与一人以上有限责任股东所组织，前者对公司债务负连带无限责任，后者仅负有限责任的公司。
对商行为内涵界定及其性质的研究摘要：我国商法学界对商行为制度的研究处于相对薄弱的环节，尤其是在对商行为内涵的界定以及性质的分析上，学者们存在很大的争议，各持己见。
商行为的内涵界定与性质问题是我们研究商行为其他问题以及确立商行为制度的前提，对此问题的研究具有重要意义。
关键词：商行为；界定标准；商事主体；营利性；法律行为；意义一、商行为的内涵界定（一）商行为内涵界定标准的不同立法例商行为在立法和学理上有多种界定标准，有主观主义、客观主义以及折中主义三种立法例，以下以典型代表国家为例简要介绍不同立法例的特点以及发生的变化。
在主观主义体系下，商人及商人资格是认定商行为、确定商法规范适用的核心标准。
德国是主观主义立法例的代表。
《德国商法典》第343条规定：“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。
”商人或者商人资格是决定商法规范适用的核心因素，商行为是派生于商人的特别概念。
在认定商行为时，必须考虑两个重要的构成要件，即商人身份和有关行为属于经营商事营业。
为此，德国建立了比较严谨的商事登记体系而且德国法院还发展了表见商人和表见非商人等概念。
德国证券交易法、汇票和支票法、破产法、保险法以及商事组织法并非完全遵从主观主义传统，按照这些商事特别法的规定不具备商事法典规定的商人资格但却实施了商事特别法规定的行为也应当遵守商事特别法的规定。
在此意义上，《德国商法典》坚持了主观主义思想，而德国商法却绝非完全排斥客观主义色彩。
1在客观主义体系下，商行为的范围和种类由商法典明确规定。
《西班牙商法典》是坚持客观主义传统的代表。
其第2条第1款规定，凡从事商事交易者，无论是否具有商人身份，也无论本法是否详细指明，均受本法约束；本法没有相应规定的，受普遍认可的商业习惯约束；两者均无相应规定的，受一般规则的约束。
该条第2款还就商业交易做出概括规定，还规定了“其他性质相似的交易”作为兜底条款。
至于何谓“性质相似的交易”没有做出明文规定，这就为引入主体标准留下缺口。
商事关系——就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系，它主要包括两个部分：商事组织关系和商事交易关系。
商法——又称商事法，指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。
商人——是以自己的名义实施商行为并以此为常业的人。
商行为——就是适用商事法律规范的营利行为。
营业商行为——以营利为目的并具有营业性质的行为。
附属商行为——为了从事某种营业而附带行为的行为。
形式的商法——最典型的就是独立于民法典之外的商法典，这种立法体例称为民商分立制，法国、德国、日本等国采用了这种体例。
实质的商法——英美法系没有民法与商法的严格区别，因而不存在民商分立与民商合一的问题。
英美的商法概念，实际上涵盖了许多被大陆法学者看来是民法的内容，如财产、合同、侵权行为、代理等等。
公示原则——在涉及公众或多数当事人的场合，商法实行公示原则，要求将有关事实公诸于世，公示的方式，一是登记，二是公告。
外观法则——对于商事法律行为的效力，各国商法大都采用客观主义的认定方法，即有关行为的内容及含义的解释，以表示行为的客观表象为准，即使这种解释不利于表意人也不得推翻。
个人独资企业是按照《个人独资企业法》在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资个人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体破产法：破产——是在债务人无力偿债的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。
破产原因——是适用破产程序所依据的特定法律事实。
它是法院进行破产 所依据的特定事实状态。
破产无效行为——债务人在破产状态下实施的使破产财产不当减少，或违反公平清偿原则，从而使债权人的一般清偿利益受到损害，依法应被确认无效的财产处分行为。
破产案件受理——是法院在收到破产案件申请后，认为申请符合法定条件而予以接受，并由此开始破产程序的司法行为。
破产能力-----是指具有破产原因的债务人能够舍用破产法进入破产程序的法律资格破产宣告——就是法院对债务人具备破产原因的事实作出有法律效力的认定。
商事行为的几个理论问题一、商事行为的概念商事行为是大陆法系国家商法中的特定概念。
商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。
商事行为相对于民事行为的独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来，自成体系之原因所在。
商事行为与商主体密切相关，二者共同构成大陆法系国家商法制度的基石。
大陆法系国家对商事行为的认定有不同标准。
以法国商法为代表的商事行为主义认为，应根据客观行为的内容和形式来判定是否属于商事行为，以德国商法为代表的商主体主义则认为，判断商事行为应根据行为主体的身份，即主体中是否双方或一方是商人；以日本商法为代表的折中主义综合前二者的主张，认为判定商事行为既应根据行为的内容和形式，也应结合考虑行为人的身份。
在我国，商事行为不是立法上使用的概念，而是商法理论研究中所使用的概念，人们对商事行为的概念也没有一个统一的看法。
有的学者认为商事行为是“商事主体依据自己的意志，为追求资本增值依法所实施的各种经营活动”；有的学者认为商事行为是“商主体所从事的以营利为目的的经营行为”；有学者认为“商事行为是商事主体设立、变更、终止商事上的权利义务关系的法律行为，事实上即属于商事主体的对外经营行为”；也有的学者认为，商事行为是商人资本经营的行为，是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。
台湾学者张国健先生则认为，“商事行为，系与民事行为对立，商事行为，须受商法法典及其特别法、习惯法支配，并以营利为目的，及与其有关之一切行为语言。
”这些观点或倾向于商主体中心主义，或倾向于商事行为中心主义，或采折中主义，各不统一。
本书认为，商事行为是商主体以营利性为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。
商事行为是商主体所为的行为，与商主体这一特定身份相关，非商事主体不得从事商事行为。
商事行为是商主体在商事经营中所为的行为，它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的行为，即使由商主体所为，也不属于商事行为。
商法名词解释考点1、商事关系:就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系，它主要包括两部分：商事组织关系和商事交易关系.2、商行为: 商行为是以营利性营业为目的和内容的行为.3、商主体非成立要件主义: 将商主体之设立登记视为商主体成立后依法需进行的行为，奉行先设立后登记原则，即在履行公证和其他一些手续后，商主体被视为自动成立，其后再将商主体设立文件提交登记机关注册登记。
4、商号: 又称商事名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时,用以署名让其代理人用其与他人进行商事交往的名称5、商业名称与商标：6、有限责任公司：是指由50个以下股东共同投资设立，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。
7、股份有限公司：全部资本分为等额股份，股东以其所认购得股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
8、折中资本制：是在法定资本制的和授权资本制的基础上，以其中一种公司资本制为基础，兼采用另一种资本制的优点，创建出一种新的公司资本制度9、发起设立：亦称共同设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
10、募集设立：亦称渐次设立,复杂设立，募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
11、公司章程：是指公司必备的由公司股东或发起人共同制定并对公司，股东，公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则，它是以书面形式固定下来的反映全体股东共同意思表示的基本法律文件。
12、股东会：也称股东大会，是指由公司全体股东共同组成的公司最高权力机构，是股东在内部行使股东权的法定组织。
13、公司清算: 是指公司解散后，依照法定程序处分公司财产,了结各种法律关系,并最终使公司归于消灭的行为。
14、证券法上的证券：属于有价证券，是指标有票面金额，用于证明持有人或该证券制定的特定主体对特定财产拥有所有权或债权的凭证。
商行为的概念商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。
它是相对于民事行为而言的一个概念。
股份公司——是指通过发行股票筹集资本，全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。
资本确定原则——指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认足，否则公司就不能成立。
有限责任公司的特征。
（1）股东人数的限制性；（2）股东出资的非股份性；（3）公司资本的封闭性；（4）公司组织的简便性；（5）资合与人合的统一性。
简述公司资本维持原则在我国《公司法》中的表现（1）不得抽逃出资。
（2）亏损必先弥补。
（3）股票的发行价格不得低于票面金额。
（4）公司不得收购本公司的股票。
（5）有限责任公司的初始股东对非货币财产的出资价值承担连带责任。
股东的权利。
各国公司法共同确认的股东一般权利而言，股东主要有以下权利：（1）出席或委托代理人出席股东会并行使表决权，但无表决权股除外。
（2）按照公司法及公司章程的规定转让出资或股份。
（3）查阅公司章程、股东会会议纪要、会议记录和会计报告，监督公司的经营，提出建议或质询。
（4）按其出资或所持股份取得股利，即公司盈余分配的请求权。
（5）公司终止后依法取得公司的剩余财产，即剩余财产的分配请求权。
1994年初，某市一家有限公司开业，公司登记名称为“××市红都时装有限责任公司”（以下简称甲公司）。
同年11月，与该公司地理位置仅隔100米远的另外一条马路上，又有一家有限责任公司登记注册，名称为“××市红都制衣有限责任公司”（以下简称乙公司）。
这两家虽然相隔很近，但行政区划上却不属于同一个区，因此，均分别向各自所在的区工商机关办理了公司名称注册登记。
为此，甲公司与乙公司打起了名称权官司。
甲公司主张，该公司自1994年初经工商局批准开业以来，就一直以“红都时装公司”名称营业至今；而乙公司在此之后却用“红都制衣公司”名称，与它的名称相似而且乙公司也兼营时装，而两公司相距不远在社会上造成了一定的影响。
甲公司据此认为乙公司侵犯了甲公司的名称专用权，因此请求法院判令乙公司停止使用“红都制衣公司”这一名称，并承担赔礼道歉及消除影响的民事责任。
乙公司主张，该公司名称与甲公司名称不相同，登记机关也不相同，并且行业不同。
根据国家有关法规规定，公司名称登记有行业之分，其属服装加工业，而甲公司属于商品零售业，行业不同，字号可以使用同一名称，因而不存在侵权问题。
问：乙公司是否侵犯了甲公司的名称专用权？为什么？乙公司没有侵犯甲公司名称专用权。
按照我国《企业名称登记管理规定》对商号的选定作出的限制规定，商主体原则上只允许使用一个商号，在同一工商行政管理机关辖区内，新登记的商号不得与已登记注册的同行业的商号相同或近似。
在本案中，甲乙公司分别在不同辖区的工商行政管理部门注册登记，其登记机关不同，行业不同，不存在侵权问题某国有企业甲、私营企业乙和个人丙签订合同决定共同投资设立有限责任公司丁。
其中，甲以商标出资，作价250万元；乙以厂房、设备出资，作价200万元；丙以现金人民币250万元出资。
后丙因资金不足实际出资200万元。
问：（1）丁公司能否有效成立？为什么？（2）甲、乙以非货币形式向公司出资，应办理什么手续？（3）丙承诺出资250万元，实际出资200万元。
就这一情况，丙应承担什么责任？（4）全体股东的出资是否符合《公司法》的规定？为什么？（1）丁公司可以有效成立。
因为其注册资本达到《公司法》规定的最低限额且股东出资符合《公司法》的有关规定。
（2）根据《公司法》的规定，甲、乙以非货币形式向公司出资，应办理以下手续：交付相关资料和厂房；评估作价，核实财产；办理非货币出资的财产权转移手续；验资。
（3）根据《公司法》规定，丙应对甲、乙两股东承担违约责任。
（4）全体股东的出资符合《公司法》的规定。
我国《公司法》规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
以上股东的出资均为法律所允许出资的财产类型。
同时，虽然丙的现金出资最终只有200万元，但按照《公司法》的规定，货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%即可。
所以全体股东的出资均符合法律规定。
A股份有限公司（下称A公司）为上市公司，该公司2006年10月18日召开董事会会议，该次会议召开情况及讨论事项如下：（1）甲公司董事会由7名董事组成。
出席该次会议的董事有甲、乙、丙、丁；董事戊因为出国考察不能出席会议；董事己因参加全国人民代表大会不能出席会议，电话委托董事甲某代为出席并行使表决权利；董事庚因生病卧床不能出席会议，委托董事会秘书幸代为出席会议并行使表决权。
（2）出席本次会议的董事一致决定，将以下事项提交股东大会审议通过：请求股东大会制订公司利润分配方案和弥补亏损方案、制订年度财务预算方案、决算方案。
同时董事会还审议批准了监事会的报告，对发行公司债券作出相关决议。
（3）由于A公司事务比较繁忙，董事长难以应付，该次会议决定设立副董事长3人，协助董事长执行职务。
（4）为确保公司长期发展需要，使公司更趋稳定，该次会议决定将董事任期修改为每届4年。
（5）该次会议记录，由出席会议的全体董事和列席会议的监事签名。
问：1．在（1）中关于董事会召开的情况有哪些不合法？ 2．在（2）所通过的事项中有无违法之处？ 3．在（3）、（4）中对于董事会构成事项上有无不合.1．有两处违法：（1）根据《公司法》第113条的规定，董事会会议，应由董事本人出席。
董事因故不能出席。
可以书面委托其他董事代为出席董事会。
委托书中应载明授权范围。
可见委托出席董事会议应当书面委托，同时委托书中应载明授权范围。
本案中董事左某以电话方式委托董事张某代为出席并行使表决权利，委托方式不合法。
（2）我国现行立法明确要求，在代理出席董事会议情形下，接受委托者只能是公司其他董事，本案董事左某委托董事会秘书而非董事代为出席会议，属于受托人不合法。
2．根据我国《公司法》第100条和第117条规定：制订公司利润分配方案和弥补亏损方案，制订年度财务预算方案、决算方案属于董事会的职权范围之列，无需交给股东大会。
而审议批准监事会的报告、对发行公司债券作出相关决议属于股东大会的职权范围，董事会无权行使。
3．一处不合法：我国《公司法》第115条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。
本案以公司章程形式将董事任期延长至4年，显然不合法。
4．根据《公司法》第113条规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。
故本案会议记录存在两个问题：其一，会议记录员应当在记录上签字；其二，列席会议的监事无需在会议记录上签名。
2000年，甲出资人民币200万元，乙出资人民币300万元注册成立了三叶草运动服饰有限公司（以下简称：运动服饰公司），从事运动服装贴牌销售，乙担任董事长。
运动服饰公司的业务部下设篮球部、足球部和发展部分别负责篮球、足球和其他运动项目的服装销售，几年来月业务量保持在人民币100万元左右。
到2004年初，公司资产达到人民币800万，负债600万。
2004年6月，考虑到运动服饰公司的负债较多，于是几个股东将净资产全部分配后出资200万，注册成立了一个新公司，名为：三叶草体育装备有限公司（以下简称：体育装备公司），仍然经营负责运动服饰的贴牌销售并且新公司成立起即采取与老公司相互间买卖的方式，将运动服饰公司的部分资产转移到了体育装备公司中，新的业务也大多用体育装备公司的名义去签署。
于是，从2004年7月开始，运动服饰公司业务量和资产均大幅度降低，已经不能清偿债权人的债权了。
由于运动服饰公司股东的行为事实上是在滥用法人人格独立制度，通过设立新公司转移优良资产逃避债务，因而债权人可以要求法院通过判决否定体育装备公司的法人人格，让体育装备公司对运动服饰公司所欠下的债务承担连带责任。
某股份有限公司董事会由11名董事组成。
1995年5月10日，公司董事长李某召集并主持召开董事会会议，出席会议的共8名董事，另有3名董事因事请假。
董事会会议讨论了下列事项，经表决有6名董事同意而通过。
⑴鉴于公司董事会成员工作任务加重，决定给每位董事涨工资30%；⑵鉴于监事会成员中的职工代表张某生病，决定由本公司职工王某参加监事会；⑶鉴于公司的财务会计工作日益繁重，拟将财务科升级为财务部，并向社会公开招聘会计人员3名，招聘会计人员事宜及财务科升格为财务部的方案经股东大会通过后实施；⑷鉴于公司的净资产额已达2900万元，符合有关公司发行债券的法律规定，决定发行公司债券1000万元。
问题：⑴公司董事会的召开和表决程序是否符合法律规定？⑵公司董事会通过的事项有无不符合法律规定之处？如有，请分别说明理由。
（1）公司董事会会议的召开和表决程序符合法律规定。
按照公司法的规定，股份有限公司董事会须有1/2以上的董事出席方可举行，董事会会议由董事长召集并主持；董事会决议须经全体董事过半数通过。
（2）董事会通过的事项中有不符合法律规定之处：①董事会决议给每位董事涨工资的决定违法。
按照公司法的规定，决定董事的报酬属于公司股东大会的职权；②董事会决议由公司职工王某参加监事会的决议违法。
根据公司法的规定，选举和更换由职工代表出任的监事应由公司职工民主选举；③董事会认为将公司财务科升格为财务部的方案须经股东大会通过的观点不符合法律规定。
根据公司法的规定，公司董事会有权决定公司内部管理机构的设置；④董事会认为公司的净资产额达到发行公司债券的法定条件的观点不符合法律规定。
根据公司法的规定，股份公司发行公司债券，其净资产额应不低于人民币3000万元。
