公司对外担保的效力认定

公司对外担保的效力认定[摘要] 从法律行为构成要件的角度入手，《公司法》16条第1款规定的公司对外担保问题不是当事人行为能力、标的问题。

因此，判断对外担保的效力应遵循意思表示规则。

公司对外担保的意思表示过程是：公司董事会或股东会做出决议，形成对外担保意思，由法定代表人向外做出意思表示。

无意思形成的对外担保效力，应据动机错误的效力规则确定其效力。

有意思形成的对外担保效力，属于典型当事人错误，可纳入表示内容错误。

由于界定赔偿责任时，须考虑相对人的过错，相对人过错取决于其审查义务，应限制相对人只是形式审查公司章程与担保决议。

[关键词] 公司对外担保；意思表示错误；缔约过失；审查义务[中图分类号] D913 [文献标识码] A [文章编号] 1008―1763（2015）03―0156―05Abstract：From the view of legal act formation requisites，the first paragraph of Article 16 of the Company Law which defines the problem of corporate external guaranty，does not refer to behavior capabilities or the subject. Therefore，the judgement of the effectiveness of external security shouldfollow the rules of the meaning representation. The process of the company's external security meaning expression，is that the board of directors or the shareholders will make a decision and form the meaning expression of external guarantee，while the legal representative should make the meaning expression outwardly. The effectiveness of external security without the meaning formation，should be determined according to the rule of motivation errors. The effectiveness of external security with the meaning formation，if belonging to the typical party error，can be included into the mistake of expression. Since the definition of the liability of compensation must take the fault of the relative person into consideration，whose fault depends on its obligations of review，the behavior of relative person should be limited，which means relative person can only review the regulations of the company and the resolution of guarantee.Key words：external guarantee；meaning expression error；contracting negligence；review of obligations 《公司法》第16条第1款规定，公司对外担保，依照公司章程规定，由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过规定限额。

法律仅做出正面规定，却没有明确说明公司违反该条款对外担保的法律后果。

因此，在司法实践中产生较大争议。

从纵向历史脉络来看，最高人民法院对公司对外担保问题在2001、2006、2008年、2011年的判例与《最高人民法院公报》中分别展示不同的态度。

[1]最高人民法院的暧昧态度直接导致下级法院对该问题做出不同认定。

从横向实践比较来看，现时有两种审判思路决定对外担保合同是否有效的路径。

一是根据《公司法》第16条第1款以及《合同法》第52条第（5）项的规定，首先界定《公司法》第16条第1款的性质，如果属于效力性规定，则合同无效；如属于管理性规范，则合同有效。

浙江省绍兴市中级人民法院事判决书（2011）浙绍商初字第74号、浙江省海宁市人民法院民事判决书（2011）嘉海商初字第849、853、854号、浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2010）浙绍商初字第81号第二种思路是，再根据《合同法》50条之规定，审查作为债权人的相对人是否尽了审查范围，如果是否有应知或知道代表权上有瑕疵。

如果认定有瑕疵，就认定，相对人对合同的有效与无效承担负有责任。

此时则需要适用《合同法》50条里来判定。

如债权人知道或应当知道公司的对内担保行为超越权限，则行为无效，债权人的知道或应当知道是造成担保合同无效的原因之一，应当适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第7条，承担不足清偿之责任。

该判决书做出严谨的说明：浙江省舟山市定海区人民法院（2009）舟定商初字第1199号民事判决书反之，则不承担。

如何认定构成知道或应当知道呢？由债权人的审查义务决定。

由于各个法院对以上几个关键问题做出不同回答，导致相同案件在不同地区得出不同的结果，极大损害法律权威。

然而，以上裁判思路是否正确？通过判定《公司法》第16条第1款性质为起点的认定方法是否正确？对于公司对外担保属于民事法律行为一种。

其效力的认定必须遵循民事法律行为成立与生效的规则。

因此，本文将回归民法基础本身，从民事法律行为的构成要件角度来分析对外担保行为的效力。

首先，本文指出，公司对外担保的效力判定应当归结到意思表示问题上，接着再展开公司对外担保时的意思表示过程，最后，区分无公司决议与有公司决议两种情形分别讨论如何认定其中的效力问题。

一对外担保属意思表示瑕疵传统民法分别从三个方面规定某个行为的效力：当事人须有行为能力、意思表示须健全、标的须可能、确定、适法、妥当。

[2]（P201）（一）对外担保不属当事人能力问题自然人民事行为能力是指法律确认的自然人以自己的行为从事民事活动，取得民事权利和承担民事义务的能力。

[3]（P60）法人同样具有相应的行为能力。

但是，法人的行为能力受到目的事业与法律双重限制。

前者是，法人在设立时有一定的经营范围，因此，其行为能力受到限制。

但是，现时各国一般对目的事业限制持宽容态度，即不认为违反目的事业的行为无效。

因此，考虑对外担保是否生效就应当从法定限制的角度入手，通过考察公司法的立法历史而知。

1993年《公司法》起草过程中，立法者“调查研究了一些地方开办公司的经验，参考了一些国家和地区的公司法的内容，征求了中央有关部门、地方、法律专家、经济专家和企业的意见，起草了《公司法》（草案）初稿”。

1993年2月15日全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武在第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上所作的《关于<中华人民共和国公司法（草案）的说明》由此可知，第60条第3款可能来自于本国经验，将现实社会的需求法定化；也可能是借鉴其他国家和地区的立法经验，进行法律移植或继承和发展的结果。

经过多年的实践，第60条第3款最终被2005年《公司法》第16条所取代。

2005年《公司法》第16条的改变体现在：第一，取消了对公司担保能力的限制；第二，由规范董事、经理的行为转变为规范公司关于担保的内部意思形成。

由此可见，1993年《公司法》第60条第3款明显是限制公司对外担保能力，禁止公司对外担保的行为能力。

而到2005年修法时，立法者采取去除限制的方法，将公司对外担保禁止性规定去除，表明立法者并不认为公司不具有对外担保的能力。

因此，公司完全具有对外担保的行为能力。

（二）对外担保不属标的问题标的可能是指法律行为的内容可能实现，如不可能实现，则法律行为无效。

标的确定是指法律行为的内容须自始确定或可得而确定。

[4]（P105）可见，公司对外担保不会涉及可能与确定的问题。

实际上，从体系配置来看，对外担保的标的是否妥当与适当应由《担保法》来规定。

由于公司对外担保一般是公司采取保证形式为债务人提供担保，因此，只要公司符合担保主体资格，其对外保证就可生效。

依照《担保法》第8-10条从反面排除某些主体对外保证能力的规定，只要公司不属于以上条款所指的国家机关、事业单位以及分支机构、职能部门，就可对外提供保证。

因此，在排除当事人行为能力与标的两个问题的情况下，判断对外担保的效力只需要集中在讨论其中的意思表示瑕疵问题。

二对外担保意思表示过程（一）意思表示理论意思表示旨在达到某个法律后果的私人的意思表达。

[5]（P68）意思表示，指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。

[2]（P266）意思表示过程分成四步：其一，先有某种动机，其二，基于该动机产生意欲发生一定法律效果的意思，即效果意思，希望引起特定法律后果的意思。

[5]（P69）其三，又将该效果意思向外部公开的意识，即表示意思。

其四，为向外部发表该效果意思的行为。

指向实施一项外部行为的有意识的意志行为。

通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成意思表示。

[6]（P170-171）德国民法理论根据意思表示过程，划定相应的意思表示错误类型：第一步，内部意思，对应动机错误；第二步，如何将意志加以表示，将这一意志以某种能以对方理解的方式表达出来的话语或其他表示符号。

对应表示内容错误（意义错误）；第三步，必须将其决定的使用的表示符号表达出来。

对应表达错误、表示行为错误；第四步，意思运送，对于传达错误；第五步，受领错误。

[7]（P565）（二）对外担保的意思表示过程梅迪库斯指出，社团或者多层次的董事会通过决议形成其意思。

[7]（P166-167）另有学者认为，意思形成与意思表示存在诸多区别，包括：内外指向的区别、适用范围不同、原则与瑕疵判断标准不同、时间先后不同、效力不同。

[8]由此可见，公司在对外开展活动时，必须借助公司决议构成意思形成。