同业竞争

同业竞争姓名：邹成凤武汉大学法学院国际经济法2009级硕士研究生同业竞争的概念《首次公布发行股票并上市治理方法》第十九条规定：“发行人的业务独立。

发行人的业务应当独立于控股股东、实际操纵人及其操纵的其他企业，与控股股东、实际操纵人及其操纵的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

”目前，尽管我国的证券法律法规对拟拟上市公司做出了禁止同业竞争的规定，然而并没有给出认定同业竞争的明确标准。

比较公认的同业竞争的概念，是指拟上市公司所从事的业务与其控股股东、实际操纵人及其所操纵的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直截了当或间接的竞争关系。

那个地点存在一个疑咨询，公司法第一百四十九条规定：“董事、高级治理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”，那个地点规定的公司董事和高管人员的竞业禁止义务是否也属于同业竞争的范畴？因此，幸免同业竞争能够明白得为拟上市公司控股股东、实际操纵人的法律义务；竞业禁止能够明白得为拟上市公司董事、高管人员的法律义务。

同业竞争的表现形式、构成要件同业竞争的构成要件第一，从法律主体上来讲，拟上市公司及其子公司、拟上市公司的控股股东、实际操纵人及其所操纵的企业都有可能成为同业竞争的法律主体；第二，从客观要件上来讲，上述法律主体的业务应当是相同或者相似，即存在“同业”的情形；双方构成或可能构成直截了当或间接的竞争关系件，即存在“竞争”的事实或者可能。

第三，从行为方式上来讲，不以实际存在直截了当的竞争关系为必要条件，只要双方存在可能导致潜在的利益输送的利益冲突，存在损害拟上市公司及其子公司或者其他股东的利益的可能即可。

同业竞争的表现形式由于缺乏法定的认定标准，在参照一些拟上市公司公布披露的控股股东、实际操纵人《幸免同业竞争承诺函》的基础上，我们总结同业竞争的表现形式可能存在以下情形：第一，控股股东、实际操纵人与公司及其子公司存在直截了当或间接的同业竞争情形；第二，直截了当或间接从事或进展与公司及其子公司经营范畴相同或相类似的业务或项目，为自身或代表任何第三方与公司及其子公司进行直截了当或间接的竞争；第三，利用从公司及其子公司猎取的信息从事、直截了当或间接参与与公司及其子公司相竞争的活动；第四，从第三方获得与公司及其子公司所从事的业务有实质性竞争或可能有实质性竞争的任何商业机会。

三、同业竞争的认定同业竞争主体的判定，应从实际操纵角度来划分，第一类包括公司的控股股东、实际操纵人，认定标准在《公司法》第二百一十七条中已有规定：“（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例尽管不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大阻碍的股东。

（三）实际操纵人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

”第二类包括上述控股股东、实际操纵人直截了当或咨询接操纵的公司，也确实是拟拟上市公司的并行子公司。

关于同业竞争内容的判定，笔者按照查找的有关同业竞争认定标准的资料，要紧有：认定同业竞争的原则不应局限于从经营范畴上做出判定，而应遵循“实质重于形式”的原则，综合考虑主营业务的性质、产品的类型、消费群体的构成、市场的地域性、销售对象与范畴等因素，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观阻碍，最终形成对双方之间是否存在同业竞争和利益冲突的判定。

认定同业竞争的具体标准同业竞争的认定，第一应认定双方是否属于“同业”，即双方是否存在从事相同或者类似业务的情形，如果认定双方属于“同业”，然后再确认双方是否存在“竞争关系”。

在双方是否属于“同业”的咨询题上，存在如下三个咨询题：第一，“同业”中的“业”应当细化划分到什么程度？笔者认为能够参照国家统计局制定的《国民经济行业分类》和证监会公布的《拟上市公司行业分类指引》，因此，随着市场经济分工的日益细化和专业化，官方的行业分类标准可能无法满足企业在实际市场竞争环境中对自身业务进行准确分类和定位的需求。

第二，如何对存在潜在同业竞争关系的双方的业务进行准确的行业划分？现代市场经济条件下的企业专门少只经营一种业务，即便只经营一种业务，我们也专门难将这一种业务准确地定位到《国民经济行业分类》和《拟上市公司行业分类指引》的范畴，因为我们无法想象企业在创立之初选择经营范畴时是完全参照上述官方的行业划分标准的，同时从事多种业务企业的业务性质具有综合性、复杂性的特点，各项业务之间存在交叉、渗透和融合的情形。

第三，我们在考虑双方业务划分和定位咨询题的时候，是否只考虑主营业务？或者讲某一项业务对拟拟上市公司的重要程度达到什么标准时才会纳入“同业”中“业”的范畴？如果我们能够解决上述咨询题并确认双方属于从事“同业”的情形，我们就要考虑双方在“同业”中是否存在“竞争”的事实或者可能，笔者认为按照重要性程度，我们能够综合依次考虑以下几个方面的因素：①、提供的产品或者服务包括但不限于双方产品或者服务的功能与用途（即满足了客户的何种需要）、种类、品质、价格定位、涉及到的核心技术以及可替代性。

②、客户与市场关于目标客户群体的竞争，针对自然人客户，能够考虑的因素包括但不限于年龄、职业、收入状况等，而针对企业客户则要紧考虑行业性质、企业规模等因素。

关于市场的竞争特点，要紧包括双方市场份额的地域分布结构、行业分布结构。

③、生产和销售方面关于生产方面的竞争，要紧包括采购模式（如原材料的种类与数量、要紧供应商的重合程度）以及生产的流程、工艺和模式。

在销售方面的竞争，要紧是指营销网络、策略以及客户和业务拓展模式方面的竞争。

④、财务指标从事“同业”的企业在一些财务指标上也会表现出一些相似的特点。

综上所述：第一，在同业竞争主体的认定上，差不多上不存在争议，一方为拟拟上市公司及其子公司，另一方为拟上市公司的控股股东、实际操纵人及其所操纵的企业。

第二，在同业竞争内容的认定上，不存在法定标准，应当遵循“实质重于形式”的差不多原则，综合考虑双方所从事业务的近似程度和在市场上的竞争状况进行判定。

第三，在认定步骤和逻辑上，应当先认定“同业”，然后再认定“竞争”，若双方在业务上无任何相同或相似之处，则可认定为不存在同业竞争；若存在相同或相似之处，也并非一定存在同业竞争，亦可能为同业不竞争。

第四，在认定同业竞争的具体方法上，能够从双方提供的产品或者服务、目标客户群体、市场竞争特点、生产和销售以及财务指标等方面着手。

四、同业竞争的处理方法在IPO的时候，对同业竞争的处理要紧有以下几种方式：（1）将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。

这是采取的较多，成效最好的一种。

（2）将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不预备投入拟上市公司的资产转让，变卖给其他无关联的公司、企业，这要紧是适用于这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情形。

（3）将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不预备投入拟上市公司的资产托管给其他无关联的公司、企业，或者在拟上市公司成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。

在实践中也会采纳，但证监会对此的审查往往较严。

在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过，保荐人与律师往往会关心企业制订幸免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。

除了上述的几种处理方式外，我们发觉还能够从以下几个方面着手解决同业竞争咨询题。

1、通过市场区域划分排除同业竞争2007年6月18日，八一钢铁(600581)公布公告，宝钢集团有限公司（简称“宝钢集团”）于6月15日收到证监会《关于同意宝钢集团有限公司公告新疆八一钢铁股份有限公司收购报告书并豁免其要约收购义务的批复》，同意豁免宝钢集团因国有股行政划拨而操纵的八一钢铁53.12%的股权而应履行的要约收购义务。

宝钢集团收购八一钢铁完全完成。

此次收购前，八一钢铁产品要紧销往西北市场，占其总销量的91.54%，产品要紧为建筑类钢材；宝钢股份（600019）的产品要紧销往华东、中南等地区，要紧生产高品质、高附加值的高端产品，西北市场销量仅占0.65%，同时其中大部分产品销往陕西省，品种要紧为冷轧宽带钢和无缝钢管等。

海外市场，八一钢铁要紧出口到中亚国家和地区，宝钢股份要紧出口到东亚、东南亚、美洲和欧洲等地区。

宝钢集团和宝钢股份承诺不在八一钢铁有钢铁项目的同一地区直截了当或间接从事新的与八一钢铁构成竞争的钢铁业务。

收购完成之后，宝钢股份和八一钢铁通过市场区域划分等方式幸免和排除形成同业竞争的可能性。

2、通过产品品种或等级的划分排除同业竞争上述宝钢集团收购八一钢铁的案例中也涉及到了产品品种的区不，然而2007年1月26日上市的晋亿实业（601002）在产品等级细分上披露的更为详细。

晋亿实业的实际操纵人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分不设置了晋禾企业股份有限公司、晋纬控股股份有限公司和晋亿实业三家紧固件生产企业，均在全球市场进行紧固件销售，且在部分市场的销售存在交叉。

为幸免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了《避名同业竞争市场分割协议》及《幸免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业的紧固件产品的国际销售市场进行了划分。

同时关于存在交叉市场的产品，通过产品等级的细分，有效解决了在同一市场上的产品竞争咨询题。

晋亿实业在招股讲明书中详细地写到：“在美洲市，关于螺栓产品，则通过产品等级进行细分。

即晋禾实业只销售中碳及合金钢材质，强度等级8.8级（公制）和Gr.5（美标）以上（含8.8级和Gr.5）的螺栓产品。

而公司销售低碳钢材质，即强度等级8.8级（公制）和Gr.5（美标）以下的螺栓产品。

”，并在招股讲明书中对晋亿实业产品和关联方的产品在国际市场销售做了详细的安排。

2007年8月17日上市的汉钟精机（002158）也是通过划分产品销售市场和产品系列来解决发行人与实际操纵人之间的同业竞争咨询题的。

然而在做市场分割和产品划分时，需要对市场分割和产品划分的依据、产品的替代性等做充分的披露，同时发行人的实际操纵人需要严格遵守所做的承诺。

3、通过对产品的不同生产或销售时期进行划分中粮地产（000031）配股的案例中对同业竞争咨询题处理的也是专门此得我们关注的。

中粮地产配股讲明书中第一阐述了住宅地产项目的行业特点：“①住宅地产具有大宗商品、不可移动等特性，要紧针对的是当地的消费者，购买者进行跨地区（不同都市）选择的可能性极小，因此住宅地产项目具有明显的地域性，不同都市的住宅地产项目一样不存在竞争；②不同类不的住宅产品如不墅、一般住宅、高层商住楼、公寓等面向的消费者群体往往差异较大，一样不存在竞争；③住宅地产项目一样专门难做到零库存，通过一段时刻销售高峰后都会有部分剩余物业，要紧包括少量朝向、户型不太理想的商品房及车库等其他公建设施，这部分剩余物业在此后相当长的时刻内都会存在，但在产品素养、设计理念等方面专门难与新开发的楼盘构成竞争。