论行政诉讼调解制度之可行性

论行政诉讼调解制度之可行性

“中国的司法必须回应中国的问题，当代中国的司法必须有效回应当代中国的问题，即使司法有难处，即使以前缺乏经验。”

苏力

《行政诉讼法》从正式实施以来，走过风雨二十几年。我们一方面欣赏到律法之花成就进步的迷人摇曳身姿，一方面亦发现律法不足所蔓伸的伤手之刺。其中一刺是：为规避“调解”之名而使用“协调或和解”与过高的撤诉率的现象大量存在，以致“人民法院审理行政案件，不适用调解”规定形同虚设。所以本文仅就行政诉讼调解制度的问题，抛砖引玉，微谈行政诉讼制度改革。

一、现实之窘境

（一）立案数与撤诉率之两级分化

1.立案难、案件量少

从2009-2011年全国法院新收案件数（见表一）中可发现：一年新收行政诉讼案件十几万件，比起民事诉讼案件和刑事诉讼案件的数量，有“小巫见大巫”的味道。高案件量不意味着好，但长期低案件量，就有导致公民、法人和其他组织的合法权益得不到保障的可能，又因为行政诉讼一方的职权性特点，使得不少民众不敢或不愿提起诉讼，无法真正实现维护和监督行政机关依法行使行政职权的立法目的。

2.撤诉率高

撤诉原是原告行使权利的正常手段之一，但自《行政诉讼法》正式实施以来，和解撤诉率一直较高（见图表二），持续保持在30%以上，且有逐渐上升的趋势。这样以“撤诉为名，调解为用”的和解撤诉方式结案，不禁让人联想其是否具备法律正当性、是否存在“非正常撤诉”豍是否使《行政诉讼法》第50条形同虚设？

（二）化解涉诉信访之难

近年涉诉信访方面问题日益突出，涉诉人次一年达至数十万之众，仅2011，2012年法院接待信访达79.033，60.1万人次，其中涉行政诉讼的信访又占据很大的比例。“据2003年底《瞭望东方周刊》报道，在其获得的一份有关上访案件的材料中，40%是反映公检法问题；33%和政府行政工作有关；13%反映单位腐败；11%是受到不公正待遇的；还有3%的人被认为“属于精神错乱”。而青岛中院2006年上半年的信访申诉中，涉及行政诉讼的信访占全部信访案件的44.4%。“造成涉诉信访原因可能是多方面的，但司法自身的原因却不容忽视。作为三大诉讼之一的行政诉讼，从俗称“民告官”的称谓中可见诉讼双方主体地位的实际差异，处理的案件对社会公众的影响更为敏感。如何服判息诉，做到法律效果与社会效果的统一，是行政诉讼亟需面对解决的，因此行政诉讼调解的呼声就日益强烈。

二、“公权力不能处分”的理论障碍？

“公权力不能处分”理论认为行政权代表国家、社会或公共利益，“在行政诉讼中，当事人都不能处分自己的实体权利义务。处分这种权力和职责，则意味着违法失职；在涉外诉讼中，则意味着放弃国家主权。如果让相对方作出让步，则无异于让相对方承认侵害合理。”基于该理论，行政诉讼一直谨慎使用“调解”二字，甚至排斥调解制度的运用。

然而，“无论是自由裁量权的行使、不确定法律概念的适用还是特定情形下已经做出的行政行为的改变，都并非行政权处分的结果，而且恰恰是行政权不得处分的原理的具体运用”。因为行政行为必须与要件事实和法律规范一一对应，要符合要件事实—法律规范—结论的三段论方式，即使行政机关的妥协与让步也需建立此基础之上，所以行政机关不可以恣意为之。因此，行政权不可以处分的原理却与行政诉讼调解无关。

三、“变相”之实践

（一）变相规定

最高院通过变相规定实现了行政诉讼事实上的调解。法释〔2008〕2号《关于行政诉讼法撤诉若干问题的规定》第一条规定“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为”。法发〔2009〕38号《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》第八条规定“注重行政审判协调，建立健全司法与行政的良性互动机制……”另外，法发〔2010〕16号《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中提到“着力做好行政案件协调工作。在依法维护和监督行政机关依法行使行政职权的同时，要针对不同案件特点，通过积极有效的协调、和解，妥善化解行政争议。在不违背法律规定的前提下，除了对行政赔偿案件依法开展调解外，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等行政案件，行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件，以及具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件时，应当重点做好案件协调工作……”。虽采用了“建议、协调、和解”的提法，但其作用皆在法院主导下进行的，是为了规避使用“调解”，其实质就是一种调解。

（二）变相操作

各地法院在该领域不断地勇敢尝试，取得一些经验。虽然这些实践以挂“协调和解”之名，但却实为调解之用。

“2002至2006年，湖北省除省高院外，各地法院审理的一、二审案件共*****件，其中撤诉7707件，撤诉率41.50%。其中湖北省保康县法院自1996年至今受理审结各类行政诉讼案件820件，这些案件中，通过协调，被告改变具体行政行为原告撤诉的404件，原告在协调后主动撤诉的案件119件，即通过协调结案的占全部案件63.78%。撤诉往往是经过协调或者和解的结果。”“福建省法院在1990年至2008年一审行政案件撤诉率最低年份为25.12%，最高年份达到40.72%。在这些撤诉案件中，虽然在结案方式上体现不出是和解结案，但实质上绝大部分是通过法院的“协调”，动员原告撤诉的。2004年至2007年四川全省行政案件协调和解结案案件的比率占总结案数的14.8%至24.8%之间。另据广东高院反映，2000年至2006年，广东全省法院审结一审行政案件*****件，其中经法院协调结案的有5000余件，达到15%以上。”

三、调解之有益性

行政诉讼调解在中国禁而不止并非仅仅是对策略上的考量，而更在于其有益性。

（一）更好地定纷止争

理想化审判制度下，法官对争议作出裁判后，纠纷则随着法槌的音落而解决。但事实上，一些行政判决作出后，案件虽终结，但纠纷并未了结。而调解因实现了双方的合意，降低了利益实现的预期，相对于判决，更容易实现定纷止争。而我国传统的和合文化又倡导人们化解冲突、和睦相处，所以，调解有着深厚的民间基础和广阔的适用空间。调解对于增强司法裁判的可接受性，减少申诉或上访，促进社会和谐具有重要意义。

（二）规范实践中的不良操作

为规避调解之限制，司法实践将行政案件通过协调、和解处理后，以撤诉结案。这种畸形的审理结案方式，却难以确保行政纠纷私了不会损坏公共及第三方合理利益。既然行政调解已属众所周知的“秘密“，何不公开予以规范，避免不良的暗箱操作，以确实保障行政诉讼中弱势一方的合法权益。

（三）节约司法资源

严格的司法判决必须遵循诉讼程序的程序规则、期限、步骤和方式等，没有可以通融的余地。但调解可以减少诉讼环节，加快结案速度，节省时间，易于履行，可大幅度地节约诉讼成本和司法资源，提高诉讼效益。

四、期待之限定

“任何调整改革都有“刮风”或“一面倒”的可能，如果分寸不当，善良的追求也完全可能引发另外一些问题。任何制度的有效性都有边界，都不可能是包治百病。……这就意味着，我们必须从一开始就充分估计这一在我看来正确的司法制度挑中的困难，可能出现的问题，甚在某些情况下的不可行；要把好事做好，不仅需要方向，而且需要具体扎实的措施……”所以需充分估计实施行政诉讼调解制度可能投入的成本与收益及面临的困难与问题，认真分析每起案件的实践情况，充分尊重当事人的自愿选择，抱有对期待的限定思考，辅以更加完善的措施。

参考成熟的民事诉讼调解制度对行政诉讼调解制度的原则和具体的程序进行设计，合理借鉴引用包括当事人自愿、合法性等原则，实行有限调解，即对调解范围、程序课以一定的限制，对调解结果予以监督，使其不损害公共及第三方利益，才能将行政诉讼调解制度发挥出更大的实效。

“制度总是生长在一定的社会结构和一定的社会文化基础之上，并在功能上能够有效满足社会的要求。”在我国，调解制度具有本土发展的因素，并且能够解决一些现实问题。所以，构建行政诉讼有限调解制度，不仅有理有据，具有其正当性与有益性，有现成可借鉴参考，又符合建设和谐社会的时代政治背景。

注释：

非正常撤诉是指在行政诉讼中，原告在自己的合法权益未能充分得到保护的情况下，因受到外界的影响或不当干预，被迫放弃自己的诉讼权利而撤回起诉。李海亮，罗文岚.关于非正常撤诉行政案件的法律思考.行政法学研究.1997（4）.68.