小议赠与合同双方权利义务(一)
合同法对赠与合同的标的、性质、双方的权利义务及捐赠等方面专门用一整章的篇幅做出了规定。
但由于成文法本身的局限性，不同的学者、观点对同一个事实、同一条文有着迥异的解释，使得在传统民法领域中争议颇多的一些问题在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁布之后仍未有一致的看法。
例如，赠与合同双方的权利义务在学者和理论界中都颇有争议，这种争议可能会对审判实践造成不利影响，出现判决不一致，甚至相互矛盾、抵触的情形。
因此，笔者拟从赠与合同的性质入手探讨双方在合同中的权利义务及利益平衡。
一、究竟是诺成还是实践？
对于赠与合同各方学者争议焦点之一便是其性质是诺成还是实践。
笔者认为赠与合同应当为诺成合同，原因在于以下几点：
首先，《合同法》总则部分第25条规定：“承诺生效时合同成立。
”即依合同法的一般原理，只须承诺人对要约人发出的要约做出了承诺，双方达成合意，合同即告成立，因此合同以诺成为原则，而“实践合同必须有法律的特别规定，可见实践合同是特殊合同。
”若以赠与合同为实践合同，则法律应明示，“合同自交付之时起成立”。
但法律对此并无说明。
其次，在合同法生效之前的最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干意见（试行）》（以下简称《若干意见》）第一百二十八条中规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。
”而《合
同法》既没有像保管合同那样明文规定为实践合同，也没有将“以赠与物的交付为准”的司法解释纳入，部分学者以此认为合同法是对《若干意见》的默认。
笔者不以为然，第一，合同法是法律，而《若干意见》只是一种司法解释，前者的效力明显要高于后者，用后者来解释前者没有说服力；其次，《合同法》相对于民法通则的《若干意见》而言是专门法，在合同领域应当优先适用它；而且《合同法》是在《若干意见》颁布后的经历了近十年才出台的，立法者的立法思想未必没有变更，而合同法对保管合同等的实践的明文规定，更是表明了立法者是有意回避明确规定赠与合同的实践性质。
那么是否如不少学者所称，一般的赠与合同是实践的，而在捐赠等特殊情况下的赠与合同则具有诺成性？他们也似乎找到了合同法第一百八十五条“模棱两可”的原因。
他们以《合同法》第一百八十六条第一款，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”与第二款“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
”作比较得出，前者是实践性合同，而后者是诺成性合同。
认为既然在实践性赠与合同中，只要标的物没有交付或财产所有权没有转移，赠与人均可撤销赠与，那么法条中已经隐含了赠与合同的实践性，因为“实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物和完成其他给付之后，合同才能成立”。
而如果赠与合同为诺成合同，那么双方当事人就一方无偿转移财产于另一方达成合意，赠与合同即告成立。
此时，赠与人如果不交付赠与物，则构成违约，
应承担违约责任，更不得撤销赠与。
持这类观点的人显然是对合同的成立条件和撤销赠与权有误解。
诺成合同与实践合同的主要区别在于，二者成立、生效的时间是不同的。
实践合同只有在“诺成”的前提下，交付了标的物之后才成立，其中根本不涉及一个“撤销权”的问题。
而若按“实践说”的看法，正因为赠与合同未成立，赠与人才可得行使任意的撤销权，那么既然合同尚未成立，请问这种撤销权作用的对象，即标的为何物？肯定不会是要约吧，受赠人已经作出了承诺如何能撤销要约呢？那么便可笑地得出这种撤销权是只有权利而无权利指向的对象的！
况且，这种理解也完全误解了立法者规定赠与人撤销权的目的。
合同法做出第一百八十六条的规定，并非立法者有意显示赠与合同的实践，明确赠与合同只有在交付之后才得成立。
否则何不在第一百八十五条赠与合同的概念中明示，而于此处声明，岂不多此一举？立法者的初衷实在于平衡赠与人与受赠人双方的利益及权利义务关系。
二、从权利义务看赠与合同的性质
也正是因为考虑到要保护和衡平合同双方当事人的利益，合同法才做出了这些看似模棱两可，难以适从的条文。
其实，关于赠与合同诺成性与实践性争论的焦点也正在于怎样、在何种程度上保护谁的利益的问题。
持赠与合同为实践合同的人认为，因为赠与合同是无偿、单务的合同，受赠人纯受益，而赠与人只负义务，不享权利，如果将赠与合同规定
为诺成合同将对赠与人强加以许多约束，则使赠与人负担过重。
这不仅不利于赠与人，也不利于赠与行为本身，并认为赠与人对自己财产权利的善意积极抛弃，正是善良风俗形成救助弱者的良好社会风尚。
赠与合同定性为实践合同，正表现了对赠与人意思表示和人格的尊重。
但是，这些貌似十分有理的观点从总体上看是片面的。
他们只偏重于保护赠与人的利益，而简单地把受赠人看作是只享受权利而不负义务，因而轻视甚至忽视他们的利益，愚以为甚是不妥。
虽然单纯地从合同关系来看，赠与合同仅为单务、无偿，但这决不能成为法律忽视合同关系一方主体利益的借口。
首先，与双方的权利义务无涉，应当把双方地位平等作为前提，在“对赠与人意思表示和人格的尊重”的同时，法律应该对对方当事人予以同等的保护。
赠与并非施舍或赏赐，赠与之所以称之为合同，即需双方的“合意”，而不是单方民事法律行为的原因也在于此。
而双方平等作为民法、特别是合同法最基本的前提也是不证自明的。
其次，合同法正是考虑到了赠与人只负义务而不享权利，为了平衡双方的利益，所以规定了赠与人的任意撤销权，并且规定赠与人仅就故意或重大过失造成赠与物的损失才负责，“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任”。
（《合同法》第一百九十一条）若就此认为赠与合同订立之后对赠与人好恶约束，那么受赠人做出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与付出的经济上的花费都可能因赠与人的不履行行为而落空。
而且，把赠与合同规定为实践合同，有放纵赠与人之嫌，赠与人
可以任意地允诺赠与而又随心所欲地不兑现，不交付。
如此，虽然保护了赠与人和赠与行为，但“善良风俗”、诚实信用则被肆意地践踏。
反之，把赠与合同规定为诺成合同，只会使赠与人更加慎重地做出意思表示，约束其对自己的诺成负责，促其言而有信，此端不是更能体现诚实信用和公序良俗等民法的精神？并且真心诚意的赠与行为决不可能因此而减少，而只会规范、约束那些不能兑现的空头支票式的赠与。
再次，从赠与合同双方所处的地位，受赠人明显地处于相对的弱势，即使在诺成合同中，赠与物未交付前，赠与人仍享有物权，而受赠人仅仅基于契约而享有债权，并且时时要受到赠与人撤销权的威胁，“这种撤销赠与权是一种形成权，一经做出撤销的意思表示，该赠与合同即为撤销。
”而即使赠与人业已交付，赠与人还可以在特殊情况下要求返还。
若仍然把赠与合同作为诺成合同，合同双方的地位会更严重失衡。
赠与人可以任意地做出承诺或者放弃承诺，因为只需尚未交付，合同便未成立。
可以在此平衡双方利益的仅缔约过失一端，而要证明缔约过失责任，条件比违约更为苛刻。
一般而言，构成缔约过失责任须具备五个条件：第一，一方或双方当事人意思表示有瑕疵；第二，缔约的相对人又误信合同成立；第三，合同尚未有效成立；第四，缔约当事人须有损害；第五，缔约当事人一方或双方须有故意或者过失。
而在实际生活中，受赠一方很难证明对方有故意或过失，也往往难以证明自身受到的损害，因为由于未获赠而遭受的“损害”，主要是信赖利益的受损。
况且，即使当事人得以证明自己蒙受某种不利益，其受赔
偿范围也有限，“信赖利益不得超过履行利益”。
并且信赖利益本身就是个难以界定的问题，因为信赖利益一方面包括因他方的故意或过失而致信赖人的直接财产的减少，如各种费用的支出；也包括信赖人的财产应增加而未增加，如信赖合同有效而失去某种应该得到的机会。
此种机会往往是难以用金钱的多少，特别是具体金额来衡量的。
总之，无论从哪方面看，受赠人始终处于合同的弱势一方，法律本着平等与正义的原则，应该尽量平衡双方的利益、地位。
