历史法学对比较法的影响
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作为中国法基础的比较法和历史在谈到中国法律的制定和修订时,不时以极端教条的方式主张的两种观念一直处于冲突之中。
一方面,一种观念是模仿或借鉴西方国家最新的法学观念、理论和制度,另一方面,一种观念是发展和改变中国古代的传统制度和理论。
现在法典已被制定出来并得以通过,有时这两种观念就成为批评新法典或为之辩护的基础,而且,在经由解释和适用来发展这些法典的过程中,这两种观念又一次进行了交锋。
在中国法典之解释和适用的一致性取得以前,就两种观念的进路必须进行基本的澄清。
如同过去的世纪中眼见的那些进路模式和在1900年生效的德国法典所带来的浪潮中诞生的,那些行将予以阐释和适用的现代法典一样,我们对中国法的解释和适用采用的进路是历史的还是分析的?在我看来,一度被主张的所谓“衡平解释”已经随它得以充分施展的极权政体一道发生了变化;而社会法理学的方法与期望的目标和达致目标的手段的关联要大于与中国从何处去找打造自己法典的材料及法律执行的问题的。
从19世纪的历史理论的立场出发,每个民族必定有它自己的法律。
无疑,不能指望法律造就一个伟大的民族。
更有可能的情形在于,是民族形塑了法律而非法律造就了民族。
然而,在与西方世界接触以前,中国人民并没有造就自己的法律,他们与西方民族一样受到现代世界运输和交通的强烈影响,而古代制度和理论尚存在的民族寥寥无几。
进而言之,当革命之后的中国兴起了建设现代法律制度的需要时,中国已没有时间在过去的法学、政治和伦理制度的基础之上发展出自己的法律,如果可行的话,渐进的转型也是更好的选择。
在19世纪的历史法学理论看来,——这一理论是由萨维尼推动的,在19世纪后半叶的欧洲大陆居于主导地位,并于19世纪末期和本世纪伊始得到了英语世界的广泛认可——法律不是创造的,而是发现的。
只能发现法律而不可能创设法律是历史法学不易之教义。
法典和制定法不过是已有法律的宣言,它们的作用仅仅在于给出权威的表述。
法律被视为民族精神的产物或体现。
用对比法学历史例子
当我们使用对比法来学习历史时,我们可以通过比较不同时期、不同地区或不同文化之间的相似之处和差异之处来深入了解历史事
件和发展。
举个例子,我们可以通过对比古希腊和古罗马的政治制
度来理解它们之间的相似和差异。
古希腊和古罗马都是古代世界的重要文明,它们在政治制度上
有许多相似之处,比如都采用了城邦制度,都有民主政治的元素。
然而,古希腊的民主制度更加直接,公民可以直接参与政治决策,
而古罗马的共和制度则更加注重代表制和分权。
另一个例子是通过对比不同历史时期的科技发展来理解历史的
变迁。
比如,我们可以对比工业革命前后的交通工具,从马车到蒸
汽机车的发展,以及这种发展对社会经济结构和人们生活方式的影响。
这种对比可以帮助我们理解技术革新是如何推动历史进程的。
总之,通过对比法来学习历史,我们可以更全面地理解历史事
件和发展,从而更好地把握历史的脉络和演变。
通过对比不同文化、不同时期的历史,我们可以更好地理解历史事件的复杂性和多样性,从而更好地认识历史的意义和价值。
比较法学在中国的历史发展以及对中国法治化的意义摘要:纵观世界历史发展的轨迹,我们会发现,比较法学是获取人类社会共同法或普遍法的必要手段,是判断人类社会法律进步与法律文明的指标。
而这一点在中国也表现的很明显:中国法律制度的形成和发展进步过程, 总体讲无不与法律比较或比较法学密切相关。
本文笔者就是通过对比较法学在中国的历史发展的回顾来发现其对中国法制的影响作用,然后在最后对以后比较法学在中国的更好运用提出一些粗浅的建议。
关键词:比较法学中国法制进程一.清末民初在中国历史上,法律比较可以溯源于春秋战国时期。
当时,大部分国家的成文立法,都是在不同程度参照借鉴别国的情况下完成的。
比如《法经》,实际就是比较法学或比较立法的结果。
但严格意义上的比较法学只是到了近代才开始,具体说,也就是到了清朝才见其端倪。
从清末法律改制的思想来看,随着对外通商和国内商贸活动的日益兴起,原有旧的律法已经不能够适应对外往来和社会发展的需要,所以改革法制,纂修法律势在必行。
基本方法则是派出使臣往西方各国查取其通行律例,从而在此基础上参酌各国法律,细心考订草拟。
显而易见,实践这种认识并体现这种思路的具体方法,就是比较法学或法律比较。
可见,这时候比较法学帮助了我们法制改革的开始。
而在具体的改革实践中,因为自己的一定程度上的落后,所以这一段的改革主要是介绍并学习西方的法律内容,具体方法包括翻译西方法律,考察西方法政制度,兴办西式法律教育,培养新式法律人才及编纂西式法典等几个方面。
所有这些方面,都离不开比较法学。
特别是在光绪二十八年清政府正式任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣主持修律为标志正式开始。
次年成立修订法律馆。
主要工作就是对在广泛参照外国法律,充分调查中国民间习俗的基础上,起草编纂新的法律。
当时所参照的主要是德国、日本、瑞士、法国和俄罗斯等国的法律。
[1]后来民国时期,不仅把清末的《大清民律草案》作为立法依据,而且连司法机构也沿用了清末的,主要任务也大同小异,仍然是考察民俗,继续学习借鉴先进国家的法制。