2014司考法理学:法的渊源
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《法理学》之法的渊源与分类《法理学》之法的渊源与分类2006-8-31 10:53 来源:法律教育网【大中小】【我要纠错】法的渊源与分类一、法的渊源的概念(一)法的渊源的含义法的渊源指法的外部表现形态。
(二)法的渊源的分类法的渊源有多种类别的划分。
主要为法的正式渊源和法的非正式渊源的划分。
法的正式渊源指具有法的效力的法律渊源,如宪法、行政法规、地方性法规等等。
法的非正式渊源指在法律实际生活当中,它经常发挥重要作用,在没有正式渊源情况下,甚至也可发挥法的作用,但其并非法。
如习惯、理念等。
二、当代中国法的渊源特别注意法律、行政法规、地方性法规这三种法的渊源。
(一)法律1.法律的立法主体是特定的,即全国人大及其常委会。
其他任何国家机关都无权制定法律。
2.法律分为两种,即基本法律和其它法律。
基本法律由全国人大制定,基本法律以外的其他法律由全国人大常委会制定。
它们的效力等级是相同的。
3.法律的调整范围:法律的专有调整范围,即《立法法》第八条所规定的十方面的事项。
(二)行政法规1.行政法规只有国务院有权制定,其它国家机关不能制定行政法规。
2.行政法规的立法根据是宪法和法律。
即制定行政法规,必须合宪、合法。
3.行政法规的调整范围主要有两个方面。
一是为了贯彻执行宪法和法律需要制定行政法规的事项;另一个是为了有效的实行对全国的行政管理,有效地完成国务院所担负的各种职能,需要制定行政法规的事项。
(三)地方性法规1.地方性法规的立法主体是省、自治区、直辖市及较大市的人大及其常委会。
所谓较大的市是指省、自治区政府所在地的市,经国务院批准的较大的市,还有经济特区所在地的市。
2.地方性法规主要解决贯彻执行宪法、法律、行政法规等事项问题。
其次为解决本地需要通过地方性法规解决的问题。
三、规范性法律文件的规范化和系统化注意法律汇编和法典编纂的区别:法典编纂是立法行为,法律汇编是非立法行为。
四、法的分类注意一般法与特别法、成文法和不成文法。
第四章法的渊源与效力1. 法的渊源法的渊源是指法律的产生和形成的过程,它包括法的形成原因、产生条件、历史背景等方面的内容。
法的渊源可以从不同的角度来理解,比如可以从法律的历史演变、社会文化、政治制度等多个角度来探讨。
2. 法的效力法的效力是指法律对人们行为的规范能力,包括法律的约束力、适用性、可操作性等方面的内容。
法律的效力与其权威性、合法性以及实际执行情况密切相关,是法律能否真正发挥作用的重要因素。
3. 法的渊源与效力的关系法的渊源与效力是密不可分的,法律的渊源决定了法律的内容和形式,而法律的效力则表现了法律的权威和实际作用。
只有了解法的渊源,才能更好地理解法的效力;而只有法的效力得到保障,法律的渊源才能得以体现和延续。
4. 法的渊源与效力的重要性了解法的渊源与效力对于深入理解法律的本质和作用意义重大。
只有深入了解法的渊源与效力,才能更好地指导立法、司法和法制建设工作,有效保障法律的权威和实际效力。
5. 法的渊源与效力的影响因素法的渊源与效力受多方面因素的影响,包括历史、文化、社会、经济、政治等诸多方面的因素。
不同的国家、不同的时代、不同的社会环境都会对法的渊源与效力产生不同的影响。
6. 总结法的渊源与效力是法律学中的重要概念,深入研究和理解这一概念对于加强法律建设和推进法治进程具有重要意义。
只有通过对法的渊源与效力进行深入研究和分析,才能更好地把握法律的本质和作用,为建设法治社会提供理论指导和实践支撑。
7. 法的渊源法的渊源不仅包括法律的历史起源和形成过程,还涉及法律的理论基础和价值取向。
法律的渊源可以追溯至古代的人类社会,随着社会的发展和制度的变迁,法律也在不断地完善和发展。
在法的渊源中,法律的起源、发展历程以及不同法系的演变都是重要的研究领域。
了解法的渊源有助于我们从更宏观的角度理解法律的本质和意义,为建设更加健全完善的法律体系提供了历史的借鉴和理论的指导。
8. 法的效力法的效力是法律作为一种规范行为的工具所具有的能力。
法的渊源:是指法的来源和源泉,是法得以形成的资源,进路和动因,是法的半成品和预备库,是未然的和可能的概念,是多元化的存在着的,它更多是社会历史文化积淀的产物。
资源:是指法是基于什么样的原料形成的,是基于习惯,判例,先前法,外来法,还是基于道德,宗教戒律,乡规民约,政策,学说之类形成的。
进路:指法是基于什么样的途径形成的,是基于立法,行政,司法,还是基于国际交往形成的动因:指法基于什么样的动力和原因形成的,是基于日常社会生活,社会发展的需要,还是基于经济,政治,文化,历史之类的作用形成的。
法的渊源的价值和功用:1立法者可以凭借法的渊源的知识和理论,从法的渊源中提取相关的规则,上升为法律和法律规范,是立法具有针对性,以便提升效率,节约成本。
2用法者可以借用法的渊源的知识和理论,在既有的法或法律规范不够需要之时,从法的渊源中提取相关的规则,应用于面对的案件或法律事务中去,以弥补现行法的不足。
3研究和认知法的渊源,有助于从深层次解读一国法的形式和整个法律制度,理解它与别国存在差异的原因。
4对于法治处于后进态势的国家,还可以从这一方面汲取经验和教训法的渊源的范围:1、立法2、国家机关的决定、决策或阐释3、司法机关的判例和法律解释4、国家和有关社会组织的决策5、习惯6、道德规范,正义观念,宗教规则7、理论学说特别是法律学说8、乡规民约、社团规章以及其它民间合约性规则9、外国法10、国际法法的渊源的分类:1正式法源:主要指权威国家机关经常据以作为法的源泉或者据以作为解决法律问题的根据的法的渊源:立法机关或立法主体的立法活动,行政机关的决策和行政举措,司法机关的判例和法律解释,执政党的政策和国家或国际组织之间的缔约活动等。
2非正式法源:具有法律意义的材料,观念,准则:正义和公平之类的观念,道德规范和宗教规范,习惯,乡规民约和社团规章,权威性法学著作,外国法等。
当代中国主要的法的渊源:1、立法2、国家机关的决策和决定3、国家和有关社会组织的决策4、司法机关的判例和法律解释5、国际法6、习惯7、道德规范和正义观念8、社团规章和民间合约9、外国法10、理论学说特别是法律学说法的分类:就是以一定的标准,把法与法的界限廓清法的一般分类:1、国内法和国际法:主要是以法的创制和适用范围为便准2、成文法与不成文法:主要是以法的创制方式和表现形式为标准3、根本法与普通法:以法的地位、效力、内容、制定程序为标准4、一般法与特别法:以法的适用范围为标准5、实体法和程序法:以法所规定的内容形式不同为标准法的特殊分类1、私法和公法2、普通法与衡平法法的效力:各种法的约束力(对指向的人)的统称,凡具有法的约束力的事物具有法的效力,分为规范性法律文件的效力(具有普遍约束力,如:宪法、法律、行政法规)和非规范性法律文件的效力(不具有普遍约束力,如结婚证,逮捕证)法理学是所称的法的效力,通常指规范性法律文件的一般法的效力,即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。
司法考试法理学复习指导:法的渊源
一、法的渊源的概念
(一)法的渊源的含义
(二)正式的法的渊源与非正式的法的渊源
(1)分类标准:是否表现为国家制定的法律文件中的明确条文形式。
(2)正式的法的渊源是指那些可以从国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源,如、法律、法规等,主要为制定法。
(3)非正式的法的渊源是指那些具有法律意义的准则和观念,这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现,如正义标准、理性原则、、道德观念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性着作,还有外国法等。
二、法的正式渊源
(一)宪法
(二)法律
(三)规
(四)地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
(五)特别行政区的法律
(六)国际条约、国际惯例
三、正式的法的渊源的效力原则
(一)正式的法的渊源的效力的含义及影响因素
(二)不同效力位阶的法的渊源之间发生冲突的处理原则
(三)同一效力位阶的法的渊源之间发生冲突的处理原则
(四)效力位阶出现交叉时的法的渊源之间发生冲突的处理原则
四、当代中国法的非正式渊源
(一)习惯。
法的渊源知识点总结一、法的概念及起源1.1 法的概念法,又称为法律,是由国家制定和公布的,由国家强制力保证的行为准则,是国家的意志,是社会生活中的规则和准则。
简单来说,法是国家制定并实施的规范性规则,是一种有关人们行为的行为规范和行为指导。
1.2 法的起源关于法的起源,学者们有不同的解释。
有的认为法的起源是人类社会发展的必然产物,是社会生活的需要所决定的,是人们共同生活的规则和准则的产物。
有的认为法的起源是古代社会的统治者为了维护自己的权力和利益而制定的,是阶级统治关系的产物。
根据历史学家和法学家的研究,可以归纳出法的起源具有以下几个阶段:第一阶段:原始社会的习惯规则原始社会,人们由于生活在一起,需要进行合作和协调,因此形成了一些习惯和习俗。
这些习惯和习俗不是由国家制定和保证的,但是它们已经可以看做是一种法律了。
原始社会的法律就是由这些习惯和习俗所构成的。
第二阶段:部族社会的庙宇法随着生产力的发展和生产关系的变化,一些部落开始形成国家。
这时,国家开始有了一定的权力机构,可以制定部族的法律。
但这些法律是以部族的神或神殿为中心的,可以看做是庙宇法。
第三阶段:古代国家的制定法国家的产生和发展,逐渐形成了国家权力机构,开始制定国家的法律。
这时的法律,开始具有了国家的强制力和保护力。
第四阶段:现代国家法律制定随着现代国家的产生,国家开始拥有更加完善的法律体系和法律机构,制定更加系统和全面的法律,这就是现代的法律。
二、法的分类2.1 根据效力的强弱(1) 宪法宪法是一国的最高法律,是全国法律的基础和根据,是一国政治制度的基础和根据。
宪法规定了国家的政治制度、国家机构的组织和职权、国家机关的职责和权限等重要内容,是国家的根本法律。
具有最高的法律效力和权威。
(2) 民事法律民事法律是调整民事关系的法律,主要包括合同法、侵权责任法、物权法、婚姻家庭法等等。
(3) 刑事法律刑事法律是调整刑事关系的法律,主要包括刑法和刑事诉讼法等。
司法考试法理学名师讲义:法的渊源司法考试法理学名师讲义:法的渊源。
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本文重点讲述法的渊源。
精彩链接:司法考试法理学名师讲义:法的分类司法考试法理学名师讲义:法的效力司法考试法理学知识点:法律推理司法考试法理学复习知识点:法的价值(一)法的渊源1.法的渊源含义(1)实质意义法的渊源,指法的内容的,如法渊源于经济或经济关系。
(2)形式意义法的渊源,指法的创制方式和表现形式,也就是法的效力渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式。
(3)在我国,对法的渊源的理解,一般指效力意义上的渊源,主要是各种制定法。
2.法的渊源的分类(1)根据法的渊源的载体形式:①成文法渊源:表现为规范化的成文形式的制定法等。
②不成文法渊源:不表现为文字形式的或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。
(2)从法的渊源与法规范关系的角度:①直接渊源:制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源。
②间接渊源:学说等与法规范、法条文间接相关的渊源。
(3)根据是否经过国家制定程序:①制定法渊源;②非制定法渊源。
(4)根据法的渊源的相对地位:①主要渊源;②次要渊源。
(5)正式渊源与非正式渊源①分类标准:是否体现于国家制定的法律文件中的明确条文。
②在国家的制定法中以明确条文形式体现出来的为法的正式渊源;③尚未在正式的法律中得到权威性的明文体现的为法律的非正式渊源,如正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯等。
④在司法实践中,在法源的选取上遵循的原则是:“先正式渊源,后非正式渊源”。
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法理学考点:法的渊源一、法的渊源的概念(一)法的渊源含义法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的资料,如制定法、判例、习惯、法理等。
(二)正式渊源与非正式渊源1.分类标准:是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
2.正式渊源的含义正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
对于正式法源法律人有义务适用它们。
3.非正式渊源的含义非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等。
4.司法实践中法院选取的原则:在司法实践中,在法源的选取上遵循的原则是:“先正式渊源,后非正式渊源”。
二、当代中国法的渊源当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。
1.宪法:(1)宪法属于最高法,位于一个国家法律体系的最顶端;(2)宪法是授权法,它授予立法机关、执法机关、司法机关全力;故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。
(3)根据人民主权理论,制宪权作为国家的本源性权力,只能由人民享有;(4)按照我国的宪法规定,全国人大有权修改宪法;全国人大常委会有权解释宪法;全国人大及其常委会保障宪法的实施。
2.法律(1)此处所讲法律乃狭义的法律,包括基本法律和基本法律以外的其他法律。
前者由全国人大制定和修改,后者由全国人大常委会制定和修改。
全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等,也属于法律渊源,和法律具有同等的效力。
参考《立法法》第七条:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。
全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
2014河北政法干警专业综合II:法理学——法的渊源的分类法学专业综合知识在政法干警的考试中也是占有一定比重的,所以考生们可不能将它忽略,今天,中公政法干警考试网就为大家带来政法干警法学专业综合知识中法的渊源的分类的相关内容,希望帮助大家在政法干警考试中取得高分。
政法干警中法的渊源分类:法的主要形式渊源大致可以概括为以下几种:制定法:制定法又称成文法,是指国家机关依照一定程序制定颁布的,通常以条文形式表现出来的规范性法律文件。
从广义上说,制定法既包括国家立法机关制定的法律,也包括国家中央行政机关和地方国家权力和行政机关在职权范围内制定、发布的规范性文件。
判例法:判例是指法院对于诉讼案件所作判决指成例,由于此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力,因而便成为法的一种渊源。
判例法并不是简繁的判例汇编,它的意义不仅限于法院在此后的案件审理中能够从先例理解法律的规定,而在于把先前的判例所确立的原则视为审判过程必须遵循的根据,据此审理同类案件。
这样,判例就不仅仅是一种对个案的决定,而是具有普遍意义的法律规范。
在英美法系国家中,判例是一种重要的法源,大陆法系在理论上否认判例可以作为法的渊源。
在当代中国,判例不是法的渊源,但对于司法和执法工作具有重要参考价值。
习惯法:习惯法指经有权的国家机关以一定方式认可,赋予其法律规范效力的习惯和惯例。
当社会生活中已经存在的习惯、惯例等经过有权的国际机关包括立法机关。
行政机关和司法机关以一定的方式认可时,它们就上升为法律,具有法律规范的效力。
法产生和发展的早期,法的渊源大多表现为判例和习惯。
随着时代发展变化,习惯法的作用范围显著缩小。
学说、法理和解释学说是法学家对法律问题的见解或观点,法理通常指“事物的当然之理”或“法之一般原理”,实际上就是我们所说的法的基本精神。
在一定历史条件下或者某些特定场合,当先行法律对某些司法实践中遇到的问题缺乏规定时,法官可以依据法学家的权威性学说或者自己对法的基本精神的理解来审理案件。
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2014年司法考试复习的大幕已经拉开,很多考生投入了新一年的复习之中。
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(二)正式渊源与非正式渊源1.分类标准:是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
2.正式渊源的含义正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
对于正式法源法律人有义务适用它们。
3.非正式渊源的含义非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等。
4.司法实践中法院选取的原则:在司法实践中,在法源的选取上遵循的原则是:“先正式渊源,后非正式渊源”。
二、当代中国法的渊源当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。
1.宪法:(1)宪法属于最高法,位于一个国家法律体系的最顶端;(2)宪法是授权法,它授予立法机关、执法机关、司法机关全力;故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。
(3)根据人民主权理论,制宪权作为国家的本源性权力,只能由人民享有;(4)按照我国的宪法规定,全国人大有权修改宪法;全国人大常委会有权解释宪法;全国人大及其常委会保障宪法的实施。
2.法律(1)此处所讲法律乃狭义的法律,包括基本法律和基本法律以外的其他法律。
前者由全国人大制定和修改,后者由全国人大常委会制定和修改。
全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等,也属于法律渊源,和法律具有同等的效力。
参考《立法法》第七条:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。
全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。
”2.法律保留事项(《立法法》第八条)①国家主权的事项;②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;④犯罪和刑罚;⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;⑥对非国有财产的征收;⑦民事基本制度;⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;⑨诉讼和仲裁制度;⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
3.法律绝对保留事项(《立法法》第九条)(1)第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,(2)有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
3.行政法规(见行政法的相关内容)4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件A.地方性法规(1)地方性法规的制定主体(《立法法》第63条)(2)地方性法规的规定事项(《立法法》第64条)①为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项;③除立法法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。
在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。
(3)较大的市的地方性法规的批准程序(《立法法》第63条)①较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。
省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。
②省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。
B.民族自治法规:自治条例和单行条例(《立法法》第66条)(1)民族自治法规的制定主体民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。
(2)民族自治法规的批准程序自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
(3)民族自治法规对法律和行政法规的变通:法律敎育网自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
【注意】对于各位考生朋友而言,这里要掌握,依据《立法法》的相关规定,需要批准才能生效的规范性法律文件有:较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。
C.经济特区法规(《立法法》第65条)经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。
5.特别行政区的法律(见《宪法》部分相关内容)6.规章(1)行政规章包括两大类:国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章,省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市定法的人民政府根据法律和国务院的行政法规制民定、发布的规章。
(2)行政规章是否属于法的正式织和职的渊源存在争议。
如果认为行政规章属于法的正式渊源,就与我国行政诉讼法第53条相冲突,该条规定:人民法院审理行政案件,参照行政规章。
7.国际条约、国际惯例(1)根据“条约必须遵守”的国际惯例,我国缔结的条约是我国国内法的渊源。
(2)《民法通则》第142条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
”三、正式的法律渊源的效力原则1.影响正式的法的渊源的效力的因素主要有:(1)制定主体;(2)使用范围;(3)制定时间。
2.同一位阶的法的渊源之间的冲突原则:(1)全国性法律优先原则(2)特别法优先原则(3)后法优先或者新法优先原则(4)实体法优先原则(5)国际法优先原则(6)省级人民政府的规章高于较大的市的人民政府的规章(7)法律之间对于同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用的时候,由全国人大常委会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
3.位阶出现交叉时法的渊源之间的冲突原则:(1)自治条例和单性条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本地方适用自治条例和单行条例的规定;(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定;(3)地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限裁决:①同一机关制定:新法由于旧法;特别法优于一般法;新一般与旧特别由制定机关裁决。
②地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时:由国务院提出处理意见,国务院认为应当适用地方性法规适用地方性法规,国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。
③部门规章之间,部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致,由国务院裁决④授权法规与法律之间对同一问题规定不一致,由全国人大常委会裁决。
四、当代中国法的非正式渊源1.非正式法源对于正式法源局限性的弥补作用任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系,也就是说,它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案,即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。
这包括下列情况:第一。
正式的法源完全不能为法律绝定提供大前提;第二。
使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突;第三。
一项正式的法的渊源可能会差生两种解释的莫能两可性和不确定性。
在以上三种情况下,法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。
2.当代中国的法的非正式渊源主要有:(1)习惯习惯中为国家认可的那部分具有正式法的渊源的意义,其他部分则是我国法的非正式渊源。
习惯之为正式法源必须具备三个要件:①客观要件:必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的惯行;②主管要件:参与这一惯行的社会成员,对于该惯行的适法性产生确性;③形式要件:该习惯以法律的形式表现出来。
(2)判例①判例在英美法系属于法的正式渊源。
②在当今的大陆法系,判例的重要性已经被大家承认。
③判例之所以在法的适用中具有重要性,是因为它可以弥补制定法的不足。
具体地说,任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果,时也就是说判例不再是一般的和抽象的了。
这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件掼供了思路、经验和指导。
同理,任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的一种结果,也就是说,任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性,使制定法的语言的外延和内涵在一定程度土得到厘清。
这样,判例就为将来的法官适用制定法解决具体案件提供了帮助,至少可以减轻法官的工作负担。
(3)政策在我国,中国共产党的政策属于法的非正式渊源。
中国共产党作为执政党,其政策对法律的制定或实施都有指导作用。
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