发包人施工合同风险

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建设工程合同中发包人法律风险研究

作者：李蓉

来源：《职工法律天地·下半月》2017年第02期

摘 要：本文主要分析研究在建设工程合同当中发包人可能面临的法律风险，通过从论述建设工程合同中发包人的概念出发，结合发包人法律风险的内容以及周期长、综合性和利益性的法律风险特点，进一步提出准确识别法律风险、推行落实责任担保制度、掌握必要防范措施等用以帮助建设工程合同中的发包人有效规避法律风险。

关键词：建设工程合同；发包人；法律风险

一、建设工程合同中的发包人及法律风险

（一）发包人的概念

在我国的《合同法》当中，建设工程合同是其中固定的一种有名合同，承包人根据合同内容完成工程建设，发包人为承包人支付报酬等是建设工程合同的主要内容[1]。除此之外，建设工程合同还涉及工程设计、工程施工等方方面面。而发包人则指的是建设工程合同当中的“甲方”，也就是投资建设工程项目的企业或单位，无论建设工程合同涉及多少个合同，发包人始终保持固定不变，其主体地位不可动摇。

（二）法律风险内容

在建设工程合同当中发包人面临的法律风险指的就是在整体的合同法律关系当中，发包人的行为与建设工程合同或者相关法律要求相违背时，需要因此承担相应法律后果的可能性；或者是发包人没有充分使用法律所赋予其的权利而因此需要承担不利法律后果的可能性等等，而这些构成了发包人在建设工程合同当中的法律风险，若发包人缺乏高度的风险防范意识或是缺乏基本的法律知识，则很有可能因此与承包人产生各种各样的法律纠纷，造成自身合法权益受损。

（三）法律风险特点

1.周期长

鉴于投资工程建设需要花费大量的时间、财力和物力，并且与其他项目相比建设工程合同需要更长的履行周期，特别是大型工程建设动辄需要三五年，其运行周期相当漫长，这也直接导致合同可能需要花费几年甚至十几年的时间才能够彻底履行完毕，由此可见在建设工程合同当中，因超长的防控周期使得发包人更容易产生法律风险。

浅析承包商施工合同风险防范

摘 要：目前建筑市场处于买方市场的情况下，承发包交易中过度向发包商倾斜，承包商处于不利地位，承担过多的风险，已严重制约施工企业的发展，因此，尽可能有效地防范和控制施工合同的风险是每个施工企业面临的问题。本文根据施工合同的特点，分析了施工合同的常见风险类型，提出了一些承包商施工合同风险防范的措施。

关键词：承包商、风险、措施

对于建筑企业来说，施工合同管理贯穿在合同管理的始终，如何有效地防范、控制、加强施工合同的风险管理和索赔管理，防止减少企业损失，是一项十分重要的工作。

一、施工合同的特点

施工合同的特点取决于施工合同标的物的特殊，即建设工程本身的特点和其交易、生产周期等特点。这些特点可以用“特”“长”“多”“广”“严”五个字来概括。

1、“特”：就是合同“标的物”特殊：一是建筑产品的周期性和生产的流动性。二是建筑产品的类别庞杂。三是建筑产品体积庞大，消耗的人力、物力、财力多，一次性投资数额大。

2、“长”：即合同纠纷周期长，施工周期有多长，施工合同的执行期也有多长。

3、“多”：合同条款内容多，较其它类型合同内容多。

4、“广”：涉及面广，施工合同不但涉及双方当事人，涉及法律

法规，还要涉及地方政府、主管部门，涉及其他单位及第三方和个人的利益等。

5、“严”：施工合同对合同承包方要求非常严，如应具有资质证书、营业执照、安全生产合格证、企业等级证明、外地企业进驻当地施工应办理有关手续等等。

正由于施工合同的特点决定了其合同的特殊性，合同履行的长期性、多样性、复杂性，由此导致施工合同高风险性。施工合同风险是客观存在的，应根据施工合同的特点来分析研究风险产生原因和防风险的对策和措施。

二、施工合同常见风险类型

1、技术与环境方面的风险。

（1） 地质地基条件。一般工程发包人提供一定的地基条件，往往这些条件与实际情况出入很大，施工时会引起超挖、超填，处理特殊地质情况如流沙，或遇到其他障碍物和文物都会增加工作量和拖长工期。

社会管理zhigong falv tiandi

-281-职工法律天地 2017 年第 2 期建设工程合同中发包人法律风险研究李　蓉（710201 中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第五采油厂 陕西　西安）摘　要：本文主要分析研究在建设工程合同当中发包人可能面临的法律风险，通过从论述建设工程合同中发包人的概念出发，结合发包人法律风险的内容以及周期长、综合性和利益性的法律风险特点，进一步提出准确识别法律风险、推行落实责任担保制度、掌握必要防范措施等用以帮助建设工程合同中的发包人有效规避法律风险。关键词：建设工程合同；发包人；法律风险一、建设工程合同中的发包人及法律风险（一）发包人的概念在我国的《合同法》当中，建设工程合同是其中固定的一种有名合同，承包人根据合同内容完成工程建设，发包人为承包人支付报酬等是建设工程合同的主要内容[1]。除此之外，建设工程合同还涉及工程设计、工程施工等方方面面。而发包人则指的是建设工程合同当中的“甲方”，也就是投资建设工程项目的企业或单位，无论建设工程合同涉及多少个合同，发包人始终保持固定不变，其主体地位不可动摇。（二）法律风险内容在建设工程合同当中发包人面临的法律风险指的就是在整体的合同法律关系当中，发包人的行为与建设工程合同或者相关法律要求相违背时，需要因此承担相应法律后果的可能性；或者是发包人没有充分使用法律所赋予其的权利而因此需要承担不利法律后果的可能性等等，而这些构成了发包人在建设工程合同当中的法律风险，若发包人缺乏高度的风险防范意识或是缺乏基本的法律知识，则很有可能因此与承包人产生各种各样的法律纠纷，造成自身合法权益受损。（三）法律风险特点1.周期长鉴于投资工程建设需要花费大量的时间、财力和物力，并且与其他项目相比建设工程合同需要更长的履行周期，特别是大型工程建设动辄需要三五年，其运行周期相当漫长，这也直接导致合同可能需要花费几年甚至十几年的时间才能够彻底履行完毕，由此可见在建设工程合同当中，因超长的防控周期使得发包人更容易产生法律风险。2.综合性建设工程合同涉及众多法律关系，这主要是由于建设工程合同自身包含内容广泛，在工程建设的每一个环节当中均有与之相对应的合同，譬如说工程物资采购合同、工程设计合同、工程监理合同、工程施工合同等等，合同与合同之间不仅内容风马牛不相及，而且条款复杂，往往需要大量的相关专业知识和标准技术作为支撑[2]。因此由于建设工程合同的综合性极强，也大大增加了发包人面临法律风险的几率。3.利益性发包人将建设工程作为一种商业投资，也就是说在商业成本当中需要包含用于防控法律风险的费用，因此发包人在奠定建设工程合同是必须考虑法律风险的防范利益，并且平衡好建设项目中的各项投资比例，之后在进行投资决策。二、防范建设工程合同中发包人法律风险的措施（一）准确识别法律风险树立良好的风险防范意识并且准确识别出建设工程合同当中发包人可能存在的法律风险，是防范建设工程合同中发包人法律风险的根本措施。首先发包人需要搜集整理与其有关的各项法律条文和经典判例，充分了解在建设工程合同当中可能涉及的法律纠纷，并结合自身特点积极进行法律分析制定出风险识别报告。其次需要建立健全发包人建设工程合同管理体系，从选择合同主体到签订合同以及履行合同实行全过程监督管理，并且将所有合同进行集中管理为有效维护自身合法权益提供重要的证据。（二）推行责任担保制度建设工程的质量对整个社会稳定也有着重要的意义，因此我国可以尝试向西方先进国家学习推行责任担保制度，使用强制保险严格规范所有工程，并联合第三方共同完成建设工程的监督与管理。比如说在正式开工之前，发包人可以与保险公司签订合同，由保险公司委派专业人士对建设工程实行全程监督管理，确保发包人的合法权益不受侵害，同时也不会对承包人造成侵权，而一旦建设工程出现质量问题时由保险公司负责向发包人支付保险赔偿金额，以便能够将发包人的经济损失降至最低。（三）掌握基本防范方法发包人自身也需要掌握基本的防范法律风险的方法，比如说成本控制法、风险转移法、积极预防法等等[3]。例如在签订建设工程合同之前发包人需要做足资信调查工作，确保承包人具有良好的主体资质和履约能力；或者发包人将自身获取的经济利润作为可能损失的成本资金，进行相互抵消或是专门成立法律风险防范基金，负责用于聘请专业法务人士等一系列用于防范法律风险的费用。与此同时，发包人还需要将所有建设工程合同进行妥善保管并将其转化成电子格式进行永久保存，避免因合同丢失或损毁而导致自身合法权益受到侵害而带来不必要的经济损失。另外，发包人还需要对可能存在的法律风险进行分析评估，并提出相应的应急解决机制，以便当违约等突发状况发生时也能够从容应对。三、结束语总而言之，作为商业活动的一种，建设工程本身带有一定的风险性，尤其是建设工程的特殊性导致其产生的法律风险往往伴随着时间周期长、涉及内容众多等特殊性质。因此发包人需要对其中潜藏的法律风险进行准确识别，通过推行落实责任担保制度，并且结合具体的建设工程合同内容等采用行之有效的防范措施，从而有效将发包人的法律风险降至最低，使其能够顺利完成工程建设活动。参考文献：[1]周辉，张培，郑博. 建设工程合同中发包人常见法律风险及防范措施研究[J]. 黑龙江水利科技，2016，10:299-300. [2]黄喆，何永利，孙文耀. 试论在建设工程承包合同当中发包人的法律风险[J]. 法律科学(西北政法大学学报)，2016，05:93-100. [3]黄昂，张沛良. 建设工程承包合同条款对发包人的法律影响和具体要求[J]. 华中科技大学学报(城市科学版)，2015，03:75-78.

建设工程施工合同：发包人和承包人的权利和义务

1、工程施工合同的内容

包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

2、发包人的权利和义务（四点）

（1）发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。

（2）因施工方的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工方应当承担违约责任。

（3）因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人损失和实际费用。

（4）建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

3、承包人的权利和义务

（1）隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。

发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

（2）因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

（3）发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

（4）发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。